Decisión nº 43-2010 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Julio de 2010

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, ocho (08) de julio de dos mil diez (2010)

200º y 151º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 43/2010

Asunto N° AP41-U-2007-000498

En fecha 01 de julio de 2010, los abogados R.P.A. y J.E.K.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 12.870 y 112.054, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A., formularon formal IMPUGNACIÓN al Instrumento Poder y OPOSICIÓN a la ADMISIÓN de las pruebas mérito favorable promovidas por la representación judicial del Municipio S.M.d.E.A..

En efecto, manifiestan los prenombrados representantes judiciales de la empresa accionante con relación al Instrumento Poder consignado, lo siguiente:

(…) en dicho poder no consta que el mismo haya sido otorgado con todas las formalidades que nuestro ordenamiento jurídico exige a los fines de que los Municipios constituyan apoderados para que los representen judicial o extrajudicialmente (…)

(…) como puede apreciarse, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal faculta al Alcalde para designar apoderados judiciales o extrajudiciales, condicionando –sin embargo- el ejercicio de dicha facultad a que se consulte previamente al Síndico Procurador Municipal, exigencia que resulta en un todo congruente con la circunstancia de que es a este último funcionario a quien se le otorga el deber de acometer la defensa jurídica de los asuntos de la Municipalidad.

En este caso se observa, que el funcionario público ante el cual se otorgó el poder (Notaría Pública de Turmero, Estado Aragua), no dejó constancia de que haya tenido a la vista dicho documento en el que se acredita el cumplimiento del deber de consultar al Síndico Procurador Municipal, lo que hace nulo el poder que en este acto impugnamos (…)

(…)Ahora bien, del examen del instrumento poder que fuera consignados en autos, del cual el sedicente apoderado del Municipio S.M.d.E.A. pretende derivar su condición de apoderado judicial de dicha entidad, resulta manifiesto que en modo alguno se deja constancia que se cumplió con la condición de efectuar la consulta previa al Síndico Procurador Municipal a los fines del otorgamiento del mandato judicial, a tenor de lo dispuesto en el precitado artículo 88, numeral 13, de las Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)

(…) Por último, es importante destacar que nuestra representada solicita la nulidad del acto mencionado anteriormente, en la primera oportunidad procesal que se hace presente en autos, tal como lo establece el artículo 213 del Código de procedimiento Civil (…)

(…) Por lo tanto, aún cuando en el escrito de promoción de pruebas fue presentado por el sedicente representante del Municipio en fecha 22 de junio de 2010, el mismo fue agregado al expediente en fecha 29 de junio, en vista de que al momento de su presentación no había vencido el lapso de promoción de pruebas y por tanto es evidente que nuestra representada se opuso al mismo en la primera oportunidad en que tuvo conocimiento del mismo y se hizo presente en autos, razón por la cual el poder presentado por el Municipio es totalmente inválido y nulo(…)

Así mismo, la recurrente se opone a las pruebas promovidas por la representación municipal en relación al mérito favorable de las mismas, señalando lo siguiente:

…el representante judicial del Municipio, pretende ‘evidenciar’ que nuestra representada ‘interpuso dicho recurso en forma por demás extemporánea’, citando de manera incompleta y mal intencionada, parte del recurso contencioso tributario.

En efecto, la representación judicial del municipio, cita el siguiente fragmento de nuestro recurso contencioso tributario interpuesto:

‘El presente Recurso Contencioso Tributario se interpone oportunamente, es decir, dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a la notificación del acto impugnado (07/09/2007), plazo que vence el día 15 de octubre de 2007’….

…Ahora bien, el Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto por nuestra representada en fecha 29 de octubre de 2007, por cuanto no hubo despacho en los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas los primeros 15 días del mes de septiembre, en vista del receso de las actividades judiciales acordado por el Tribunal Supremo de Justicia…

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal antes de entrar a decidir sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas tanto por la representación del fisco municipal como por la empresa accionante, pasa a pronunciarse previamente sobre la impugnación del instrumento poder consignado en fecha 22 de junio de 2010, por la representación judicial del Municipio S.M.d.E.A., así como de la oposición de las pruebas promovidas en relación al mérito favorable.

Así, este Tribunal observa que la impugnación del referido poder se fundamentó en que en el mismo no consta que haya sido otorgado con todas las formalidades legalmente establecidas, en virtud de que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal faculta al Alcalde para designar apoderados judiciales o extrajudiciales, previa consulta al Síndico Procurador Municipal.

En este sentido, este Tribunal pasa a transcribir parcialmente el contenido del instrumento impugnado (folios 107, 108, 162 y 163):

“Yo, Abogada T.C.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.091.305, en mi carácter de Alcaldesa del Municipio S.M.d.E.A., según consta en Gaceta Extraordinaria N° 118/2008, de fecha 4 de Diciembre de 2008, Sesión Extraordinaria N° 65 de fecha 2 de Diciembre de 2008, sobre Proclamación y Juramentación de la Alcaldesa para el periodo 2008-2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 numeral 13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, previa consulta al Síndico Procurador Municipal del Municipio S.M.d.E.A. ciudadano Abogado R.A.O.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.847.572, designado según consta en Acuerdo de Cámara N° 081/2008, de fecha 10 de Diciembre de 2008, publicado en Gaceta Extraordinaria N° 120/2008, de fecha 11 de Diciembre de 2008 y Resolución N° A-021-2008 de fecha 11/12/2008, por el presente documento en nombre del Municipio S.M.d.E.A. confiero Poder Especial, pero amplio y suficiente cuanto en derecho se requiere Al Abogado MANUEL JESUS SILVA BERMUDEZ… “(Resaltado del Tribunal).

Como se observa, el instrumento Poder impugnado fue debidamente autenticado por el ciudadano E.J.B., en su carácter de Notario Público Titular de la Notaria Pública de Turmero Estado Aragua, quien dio fe pública del instrumento que le fuera presentado en fecha 29 de julio de 2009, haciéndose mención expresa del cumplimiento del requisito de la consulta previa al Síndico Procurador Municipal para su otorgamiento, prevista en el artículo 88 numeral 13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Ante tal situación, resulta pertinente transcribir el criterio reciente establecido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., aplicable al caso de autos:

“(…) Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala observa que la solicitud de revisión fue interpuesta por el abogado A.G.O.V., acompañando instrumento poder que le fuera otorgado por el ciudadano L.G.C.M., actuando en su carácter de Alcalde de la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z..

Al respecto, se observa que el poder consignado por el abogado A.G.O.M., (vid folio 10), no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº. 39.163 del 22 de abril de 2009.

Así, dicho instrumento poder expresa textualmente lo que sigue:

Yo, L.G.C.M., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.193.971, y domiciliado en la Parroquia Ricaurte, Municipio Mara, tal como consta en Minuta Acta Nro. 50 de la Sesión Extraordinaria con carácter de Ordinaria Nro. 6, celebrada el día 11 de Noviembre de 2004, en uso de las atribuciones que me confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 88 Numeral 13. Mediante el presente documento declaro otorgo Poder Especial, amplio y suficiente en cuanto a derecho se refiere al abogado en ejercicio A.G.O.V., titulares de las Cédulas (sic) de Identidad N° V.- 7.965.183, inscrito en el Instituto de Prevención Social del abogado (INPREABOGADO) bajo el Número 83.409, para que por separado, alternativa o conjuntamente con el Síndico Procurador Municipal represente y sostenga los Derechos del Municipio M.d.E.Z., en todos los asuntos que le pudieran presentar así como también gestionar toda diligencia en pro de la defensa de los intereses del Municipio M.d.E.Z., por todas las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, bien sea en el ámbito judicial, extra judicial o administrativo, por ante cualquier persona natural o jurídica, organismos públicos y/o privados, Consulados, Oficinas Diplomáticas, Entidades de Beneficencia Públicas, Instituciones Educativas sean éstas Colegios, Liceos, Institutos Universitarios, y/o Universidades. Consiguientemente el apoderado aquí constituido, en el ejercicio del presente mandato podrá ejercer los siguientes actos: intentar, contestar demandas, oponer reconvenciones, oponer y contestar cuestiones previas, y excepciones, darse por citado, notificado o emplazado para todo tipo de acto judicial, solicitar la decisión según la equidad, solicitar experticias de cualquier tipo, promover y evacuar todo género de pruebas ejerciendo su respectivo control, preguntar y repreguntar testigos, interponer toda clase de recurso de Ley, sean estos ordinarios o extraordinarios, incluso de de Casación, A.C. y/o Control de Legalidad; podrá igualmente en la mejor defensa de los intereses del Municipio Mara interponer Solicitud Extraordinaria de Revisión y seguir todos sus trámites e incidencias ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; podrá igualmente interponer la tacha de testigos; así como la tacha y/o desconocimiento de instrumentos con facultades para formalizar dicha tacha, en la forma preceptuada en la Ley, presentar informes, solicitar y ejecutar todo tipo de medidas, tanto preventivas como ejecutivas, hacer posturas en remate, convenir, transigir, desistir, firmar actas de transacción, con su respectivo finiquito, comprometer en árbitros y asociados, solicitar la decisión según la equidad; disponer del derecho en litigio, en fin, podrá ejecutar todo cuanto considere necesario a la mejor defensa e intereses del Municipio; puesto que las facultades otorgadas en el presente poder, son de carácter enunciativas y en ningún caso limitativas. Así lo otorgo en la ciudad de San R.d.E.M.d.M.M.d.E.Z.. Este documento será exonerado de los gastos de Registro Público por ser el Municipio quien debe soportar la carga de los mismos. Esto en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional

. (sic).

La Sala observa que en el poder que originalmente le fuera conferido al abogado A.G.O.V., por parte del Alcalde del Municipio M.d.e.Z., se constatan dos situaciones que lo hacen insuficiente para ejercer la representación ante esta Sala, a saber:

1. -En el texto íntegro del instrumento poder, no se aprecia que el Síndico Procurador Municipal haya sido previamente consultado para otorgar dicho instrumento, pues no se deja constancia de ello; requisito previsto por el legislador en el artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo que sin duda implica una contravención legal.

   Así, señala el artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal lo siguiente:

   Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:

   (…)13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal. (Destacados de la Sala).

   Se trata, de lo que en derecho público se conoce como la figura del control intraorgánico establecido, en este caso, entre el poder ejecutivo municipal y la representación judicial del municipio ejercida legalmente por el Síndico Procurador y que forma parte de las llamadas competencias implícitas de la Administración . Tal inobservancia, en el marco de la solicitud de revisión torna insuficiente el poder así otorgado.

2. -El Alcalde del Municipio M.d.e.Z., al otorgar el instrumento poder expresó “…para que por separado, alternativa o conjuntamente con el Síndico Procurador Municipal represente y sostenga los Derechos del Municipio M.d.E. Zulia…”, sin que conste la identificación plena del síndico, lo que tampoco permite señalar con precisión quién ejerce la representación judicial del Municipio Mara, ni su voluntad de ser representado en la presente solicitud de revisión. (vid sentencia nro.00778 del 8 de mayo de 2001 de la SPA del TSJ).

   Así entonces, el poder es el instrumento auténtico contentivo de la sustitución de voluntad del representado en el representante, del cliente en el abogado. Mediante el poder, el abogado queda subrogado en representación del cliente en todos los actos de administración del proceso como parte. (vid H.C., Derecho Procesal Civil, Ediciones UCV, Tomo I, Caracas 1976, p 350).

   Con base en lo anterior, se concluye que en el poder otorgado por el Alcalde del Municipio Mara se incurrió en una contravención legal al no incluirse la mención expresa de la consulta previa al Síndico Procurador Municipal para su otorgamiento. Siendo ello así, se considera que dicho instrumento resulta insuficiente en derecho, constatándose que no se encuentra acreditada suficientemente la debida representación judicial en el caso de autos. Así se establece. Resaltado del Tribunal. (Sentencia N° 670 de la Sala Constitucional, de fecha 29 de junio de 2010, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso: ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO M.D.E.Z.).

   De esta manera, se evidencia palmariamente que en el instrumento poder otorgado por la ciudadana Alcaldesa del Municipio S.M.d.E.A., el notario público dejó constancia expresa del cumplimiento de la consulta previa al Síndico Procurador Municipal para su otorgamiento, conforme a la previsión legal contenida en el artículo 88 numeral13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   En este sentido, esta juzgadora considera oportuno traer a colación la normativa que rige para los instrumentos sobre los cuales el notario da fe pública de su contenido, así el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 927 y 928, disponen lo siguiente:

   Artículo 927. Todo instrumento que se presente ante un Juez o Notario para ser autenticado se leerá en su presencia por el otorgante o cualquiera de los asistentes al acto y el Juez o Notario lo declarará autenticado extendiéndose al efecto, al pie del mismo instrumento la nota correspondiente, la cual firmarán el Juez o el Notario, el otorgante u otro que lo haga a su ruego si no supiere o no pudiere firmar, dos testigos mayores de edad y el Secretario del Tribunal.

   El Juez o Notario deberá identificar al otorgante por medio de su cédula de identidad.

   Artículo 928. Los jueces y notarios llevarán por duplicado un registro foliado y empastado, en el cual sin dejar claro alguno, insertarán cada instrumento que autentiquen, bajo numeración continua. El asiento deberá firmarse por los mismos que hayan suscrito la nota de autenticación en el original.

   Antes de hacer ningún asiento en este registro, deberá el Juez o Notario hacer constar en su primer folio el número de los que contiene, en nota que firmará además, si fuere el caso, el Secretario del Tribunal. A efecto de facilitar la autenticación, cada Tribunal o Notaría podrá abrir, de acuerdo con lo que dispongan leyes especiales, más de un registro original y un duplicado con su respectivo número de orden y su correspondiente índice alfabético. De toda apertura se dejará constancia en el diario del Tribunal en la misma fecha en que se haga.

   Al estar concluido el registro mencionado se enviará uno de los dos ejemplares a la Oficina Subalterna de Registro del respectivo Distrito o Departamento, y el otro se conservará en el archivo del Tribunal.

   Por su parte, la Ley de Registro Público y Notariado, establece que:

   Artículo 3°. Todo documento que se presente ante los Registros y Notarías, deberá ser redactado y tener el visto bueno de abogado debidamente colegiado y autorizado para el libre ejercicio profesional.

   Artículo 67. Los Notarios son funcionarios de la Dirección Nacional de Registros y del Notariado que tienen la potestad de dar fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia física o a través de medios electrónicos, indicando en este último caso los instrumentos mediante los cuales le otorga presunción de certeza al acto.

   (Resaltado del Tribunal)

   Artículo 74. Los Notarios son competentes en el ámbito de su jurisdicción para dar fe pública de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen con tal carácter, particularmente de los siguientes:

   1. Documentos, contratos y demás negocios jurídicos, unilaterales, bilaterales y plurilaterales…

   (Resaltado del Tribunal)

   De lo anteriormente transcrito, se desprende que en el caso de autos, el notario público tuvo a la vista, todos los documentos necesarios para dar fe pública del instrumento poder que le fue presentado, razón por la cual se infiere que ciertamente el Síndico Procurador Municipal fue previamente consultado para la designación de los representantes judiciales de la municipalidad. Siendo así, este Tribunal desestima la petición de la empresa accionante de declarar nulo el referido poder, por cuanto el mismo fue otorgado con todas las formalidades legalmente establecidas. Así se decide.

   En lo que atañe a la oposición del mérito favorable de las pruebas promovidas por la representación municipal, la misma debe declararse procedente por cuanto efectivamente el mérito favorable no es un medio de prueba válido de los contemplados en nuestro ordenamiento jurídico, y porque en todo caso –en virtud del principio de la comunidad de la prueba -el juez está en el deber de aplicarlo de oficio independientemente de que haya sido o no alegado por las partes (Cfr. Sentencia N° 1000 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de julio de 2002, caso: Proyectos N.T., C.A., Exp. N° 293 y Auto N° 481 del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa de fecha 16 de septiembre de 2003, Exp. N° 2002-702). Así se establece.

   Ahora bien, estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, para pronunciarse respecto a la admisibilidad de las pruebas promovidas, este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos:

   Así, vistos los escritos de promoción de pruebas presentados en fechas 22 y 23 de junio de 2010, uno por el abogado M.J.S.B., inscrito en el Instituto de Previsión del abogado bajo el N° 61.107 actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio M.d.E.A. y el otro, por los abogados R.P.A. y J.E.K.T., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A., este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE los medios probatorios promovidos. En efecto, tal como se expuso precedentemente no se admite el mérito favorable que se desprende de los autos, aducido por la representación del fisco municipal, por cuanto no es un medio de prueba válido de los contemplados en nuestro ordenamiento jurídico y en cuanto a la “… CONFESIÓN de la parte actora, quien en el Folio (05) de su escrito, en el punto identificado con la letra (D), reconoce lo siguiente: El presente Recurso Contencioso Tributario se interpone oportunamente, es decir, dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a la notificación del acto impugnado (07/09/2007)…”, este Tribunal al momento de dictar sentencia la apreciará y valorará conforme al principio de comunidad de las pruebas antes comentado.

   Ahora bien con respecto a las demás medios probatorios promovidos, tanto por la representación del fisco municipal, y la empresa recurrente, los mismos se admiten por no ser su contenido manifiestamente ilegales e impertinentes, en los siguientes términos:

   I

   PRUEBAS DOCUMENTALES

   De conformidad con lo establecido en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario y 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contenciosos tributarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del COT, se admiten las pruebas documentales debidamente identificadas en el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la empresa recurrente CERVECERÍA POLAR, C.A., y la representación del fisco municipal.

   II

   PRUEBA DE EXHIBICIÓN

   De conformidad con lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y 436 del Código de Procedimiento Civil, se admite la prueba de exhibición de documentos por lo que se intima a la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.A., a exhibir el expediente administrativo, para lo cual se le otorga un plazo de quince (15) días de despacho computados a partir de su notificación.

   Es de advertir que, el referido expediente administrativo fue solicitado al Alcalde de dicho Municipio, mediante Oficio N° 526/2007 de fecha 16 de noviembre de 2007, para lo cual se le otorgó un plazo de quince (15) días de despacho para su remisión, contados a partir de que conste en autos el comprobante de recibo de dicho Oficio, es decir, a partir del 31 de mayo de 2010, por ser su consignación en autos una carga probatoria para la Administración Tributaria.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 271 del Código Orgánico Tributario vigente, se abre el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa, vencido éste, comenzará a computarse el término para el acto de Informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 ejusdem.

   La Jueza Suplente

   L.M.C.B.

   La Secretaria Temporal

   Y.B.A.

   ASUNTO: AP41-U-2007-000498

   LMCB/LJTL