Decisión nº 102-2012 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 24 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. No.110-04

Suspensión de Efectos

En fecha 04 de mayo de 2004, se inició el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado A.P.M., venezolano, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 86.860, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, domiciliada en Caracas, e Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1941 bajo el No. 323, Tomo I, Expediente 779, cambiada a su denominación actual mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 06 de mayo de 2003 e inscrita en dicha oficina de Registro en fecha 13 de mayo de 2003, bajo el No. 15, Tomo 55-A-PRO, empresa a la cual se fusionó “CERVECERÍA MODELO, C.A.”, sociedad mercantil que se encontraba domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, según documento inscrito por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, en fecha 18 de enero de 1960, bajo el No. 37, Libro 49, Tomo 2°, Folio Vto 80 y 89; y posteriormente, en fecha 11 de junio de 1988, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 66, Tomo 50-A, fusión que fue aprobada en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de “CERVECERÍA POLAR, C.A.” de fecha 22 de mayo de 2003, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 03 de junio de 2003, bajo el No. 14, Tomo 67-A-PRO, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el No. J-07000341-3, en CONTRA de la Resolución signada con las siglas y números RZ-SA-2004-500006 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT).

En dicho escrito recursivo, la expresada sociedad mercantil solicita la nulidad del acto administrativo anteriormente identificado y, además la suspensión de los efectos de dicho acto por las razones que se exponen mas adelante.

Ahora bien, habiéndose sustanciado la causa principal, el Tribunal observa que está pendiente el pronunciamiento sobre la expresada suspensión de efectos, por lo cual procede a efectuar el estudio cautelar de la siguiente manera:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

Realizado el resumen del proceso, pasa el Tribunal a analizar la solicitud de medida cautelar interpuesta por la recurrente conjuntamente con la interposición del presente recurso.

• Solicitud de que se tengan por suspendidos automáticamente los efectos de los actos administrativos impugnados.

Señala la representación de la contribuyente que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 representa una modificación sustancial frente al régimen de suspensión de efectos contemplada en el Código Orgánico Tributario de 1982, relativo a la suspensión de efectos automática (ope legis) del acto administrativo impugnado, la cual se mantenía hasta la definitiva conclusión del juicio; siendo que a partir del 12 de octubre de 2002, con la entrada en vigencia del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la suspensión de efectos del acto administrativo debe ser acordada por el juez a solicitud del recurrente, previa evaluación de algunos elementos, como lo son el fummus bonis iruis o el periculum in mora.

Considera la recurrente que en el caso de autos debe considerarse inaplicable la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y es necesario estimar que los efectos del acto se hallan en suspenso de manera automática, ello en aras de la preservación del principio constitucional de presunción de inocencia, enunciado en el artículo 49 numeral 2do de la Constitución de 1999.

Afirma que desde el plano jurídico no es posible la ejecución de un acto de carácter sancionatorio que no se encuentre definitivamente firme, ya que ello constituiría un flagrante menoscabo al deber de presumir la inocencia de un sujeto hasta que quede completamente demostrada su culpabilidad.

En razón de ello solicita la representación judicial de la parte recurrente la suspensión automática de los efectos de los Actos Administrativos impugnados.

• Solicitud Subsidiaria que se suspendan los efectos de los actos impugnados.

Resalta la representación de la recurrente que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario consagra una medida cautelar nominada, la cual está constituida por la suspensión de los efectos del acto impugnado con el Recurso Contencioso Tributario, la cual opera a solicitud del recurrente siempre que la ejecución del acto recurrido pueda causar graves perjuicios al interesado o cuando la impugnación se fundamente en la apariencia de buen derecho.

En relación al fummus bonis iuris, o presunción de buen derecho, señala que una porción sumamente significativa de la objeción fiscal es el producto de un gravísimo error material. En este sentido destaca que la Administración Tributaria señaló en el Acta de Reparo objeto de la presente impugnación, que la recurrente pagó la cantidad de Bs. 920.982.466,00 hoy Bs. 920.982,47 por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales para el ejercicio fiscal 1998-1999; pero que sin embargo, en la Resolución impugnada se omitió tal circunstancia y se exigió el pago de la cantidad de Bs. 1.294.987.749,00, hoy Bs. 1.294.987,75 obviando que la recurrente había cancelado la prenombrada cantidad de Bs. 920.982.466,00, hoy Bs. 920.982,47; siendo que el monto de la diferencia de Impuesto a los Activos Empresariales no pagada sería la cantidad de Bs. 374.005.283,00, hoy Bs. 374.005,28 y no Bs. 1.294.987.749,00 hoy Bs. 1.294.987,75.

Así mismo, destaca que el monto de la multa impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, ascendería a Bs. 392.705.547,15 hoy Bs. 392.705,55 (el 105% de Bs. 374.005.283,00 hoy Bs. 374.005,28) y no la cantidad de Bs. 1.359.737.136,84 hoy Bs. 1.359.737,14 como lo pretende el órgano administrativo.

En otras palabras afirma la representación de la contribuyente que sin necesidad de hacer mayores análisis jurídicos y con la sola comparación de los textos del Acta de Reparo No. RZ-DF-0605 y de la Resolución recurrida, al menos la cantidad de Bs. 1.888.014.055,30, hoy Bs. 1.888.014,06 es decir, la suma de las diferencias de impuesto y de la porción de la multa producto del error material denunciado, resultaría improcedente el reparo por lo equivalente al 64,7% del monto total del reparo, circunstancia que levanta una presunción suficiente a favor de la recurrente “CERVECERÍA POLAR, C.A”.

En relación al periculum in mora, afirma la recurrente que la Administración Tributaria podría pretender ejecutar dicho acto administrativo con anticipación a la definitiva conclusión del presente recurso, lo cual podría producir un perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, al constreñir a la recurrente al pago de un impuesto cuya legalidad es objeto de la presente controversia.

Ahora bien, respecto al alegato planteado por la representación de la recurrente, relativo a que este Tribunal ordene la suspensión automática de los efectos de acto administrativo impugnado basado en el hecho de preservar el principio constitucional de presunción de inocencia, el Tribunal considera conveniente acotar que el vigente Código Orgánico Tributario señala en su artículo 263 lo siguiente:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…

.

De lo anterior se infiere que el vigente Código Orgánico Tributario de manera taxativa establece la suspensión no automática de los efectos del acto administrativo impugnado, siendo que los mismos se encuentran subordinados al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anteriormente trascrito; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente tal solicitud. Sin embargo, en aras de la exhaustividad de la sentencia, se entrará a conocer de la solicitud de suspensión automática de efectos del acto administrativo en el sentido de que la recurrente señala que de no acordarse se le estaría violentando el derecho de presunción de inocencia.

En tal sentido, observa el Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1405 de fecha 03 de noviembre de 2009, caso: Colegio Venezolano de Agentes de la Propiedad Industrial (COVAPI), estableció que la suspensión automática de los efectos del acto administrativo recurrido constituye una violación al derecho a la defensa de los interesados que puedan verse afectados por dicha medida, conforme lo señalado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, toda vez que la naturaleza de las medidas cautelares es que se dicten con la convicción de que existe una presunción del buen derecho a favor de la recurrente y que la no suspensión de los efectos del acto puede ciertamente causar un gravamen irreparable al actor, es decir que se cumpla con los requisitos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el principio de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución Nacional forma parte de las garantías inherentes al debido proceso y consiste en el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario; consecuentemente, se exige que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa ajusten sus actuaciones, a lo largo de todo el procedimiento respectivo, de modo tal que se ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del aludido derecho. (Ver sentencia No. 02673 de fecha 28 de noviembre de 2006, caso: Sociedad W.E. & Compañía SWEC y sentencia No. 01242 de fecha 12 de agosto de 2009 caso: Italcambio, C.A.

De esta forma, el Tribunal observa que en el caso bajo estudio, la ejecución del acto impugnado no constituye per se una lesión al derecho constitucional de presunción de inocencia, puesto que la actuación administrativa que dio origen a la Resolución No. RZ-SA-2004-500006 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), conforme lo evidenciado de actas, estuvo precedida de un procedimiento de investigación e imposición de sanciones siendo que la Administración Tributaria en ejercicio de su potestad sancionatoria/disciplinaria, necesaria para dar inicio a los procedimientos de dicha naturaleza, le otorgó a la recurrente la posibilidad de conocer las razones respecto las cuales estaba siendo investigada y la oportunidad para ejercer sus defensas de manera adecuada; en consecuencia una vez habiéndose constatado irregularidades en materia de Impuesto a los Activos Empresariales y Retenciones del Impuesto Sobre la Renta; este Tribunal descarta por improcedente el alegato de violación al derecho de presunción de inocencia planteado por la representación de “CERVECERÍA POLAR, C.A. y en consecuencia, rechaza la solicitud de suspensión automática de efectos del acto administrativo impugnado. Así se declara.

Ahora bien, en relación a la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo, por el cumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario este Tribunal señala que conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en materia cautelar se ha exigido el cumplimiento concurrente de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares a saber: a) Que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) Que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

Ahora bien, para decidir sobre la cautelar solicitada el Tribunal observa:

Es deber de las partes impulsar todo proceso desde su inicio hasta su propia culminación. En razón de ello, encontramos que el artículo 265 del Código Orgánico Tributario establece:

La instancia se extinguirá por el transcurso de (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa no producirá la perención

Disposición que concuerda con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado Ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención…

En sentencia Nº 00696 de fecha catorce (14) de julio del año dos mil diez (2010), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en cuanto a la institución de la perención lo siguiente:

En orden a lo anterior, debe esta Alzada realizar algunas consideraciones respecto a la institución de la perención de la instancia, la cual constituye un medio de terminación procesal que opera por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por más de un (1) año.

Dicho modo de terminación procesal no es más que una sanción, que tiene por objeto evitar que los procesos en que existe falta de instancia o interés de las partes se prolonguen indefinidamente.

A tal efecto, se observa que la figura de la perención se encuentra prevista en las normas dispuestas en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos que a continuación se transcriben:

(…)

En atención a los dispositivos antes transcritos, esta Sala considera que para que opere la perención en el ámbito tributario, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: 1) la paralización de la causa por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento, transcurrido el cual el tribunal podrá sin más trámites declarar consumada la perención, sea de oficio o a solicitud de parte interesada; 2) la falta de realización de actos de procedimiento por las partes, pues el único límite impuesto por la norma en referencia, es que se haya dicho ‘vistos’, en cuyo caso no existirá inactividad

.

Se trata, así, del simple cumplimento de una condición objetiva que no toma en cuenta la voluntariedad de las partes, es decir, no considera los motivos que estas tuvieron y por los cuales se mantuvo paralizada la causa, sino que el simple transcurso del tiempo de un año de inactividad origina de pleno derecho la declaratoria de perención. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 669 del 13 de marzo de 2006, caso: C.A. Conduven).

Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, se entiende como acto de procedimiento aquel que sirve para iniciar, sustanciar y decidir la causa, bien que sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, se requiere igualmente que revele su propósito de impulsar o activar la misma. De modo que, esta categoría de actos debe ser entendida como aquélla en la cual la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad de realizar alguna actuación en el proceso. (Vid. Sentencia Nro. 2.673 dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.; entre otras).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la aplicabilidad de la perención a incidencias cautelares como lo es la de la suspensión de efectos del acto recurrido, en sentencia No. 00871 de fecha 31 de mayo de 2007, caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A., señaló:

A mayor abundamiento, debe esta Sala precisar que si bien en la presente causa se encontraba pendiente un pronunciamiento respecto de la suspensión de efectos, este Alto Tribunal ha señalado que cuando se trate de cualquier otro pronunciamiento que no sea la sentencia de mérito, no existe impedimento para decretar la perención. Así, la Sala Constitucional en decisión N° 853 del 5 de mayo de 2006, estableció:

´El decreto de la perención, por el transcurso de más de un año sin actividad de las partes, ha sido considerado por esta Sala Constitucional como una sanción del legislador frente a la inactividad de las partes. Así en la sentencia Nº 956/01 del 1 de junio, se dejó sentado lo siguiente:

‘...También quiere asentar la Sala, que la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención…’.

Así las cosas, aprecia esta Sala Constitucional que la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación alguna de parte en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia.

Es necesario destacar, que el mencionado estado de sentencia es el referido a la sentencia de fondo, y que nace luego de que se ha dicho vistos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I, del Título III, del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, por lo que no impide el decreto de la perención la espera de cualquier otro pronunciamiento del juzgador, distinto al de mérito.

En ese sentido se pronunció esta Sala Constitucional en sentencia N° 909 del 17 de mayo de 2004, en la que señaló:

De lo anteriormente expuesto, se colige que la perención ha de transcurrir, mientras las partes estén legalmente facultadas para impulsar el curso del juicio, para realizar actos de procedimiento, aun en aquellos casos que el proceso se encuentre paralizado en espera de una actuación que corresponde únicamente al juez, salvo en los casos en que el tribunal haya dicho ‘vistos’ y el juicio entre en etapa de sentencia’. (…).

En el caso en el que se dictó la sentencia citada, se encontraba la causa al igual que en el presente, a la espera de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, en particular de la Sala Político Administrativa, pero en ambos se trataba de una decisión interlocutoria.

En ese orden de ideas se indicó en la sentencia citada:

‘…que el acto judicial objeto del presente recurso de revisión, es la decisión del 30 de enero de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa, en el proceso correspondiente al recurso de nulidad interpuesto por el hoy solicitante, contra la resolución número DGAC-002 dictada por la Contraloría General de la República, en el cual la parte recurrente apeló, el 18 de abril de 1996, del auto que declaró inadmisible la prueba de testimonial promovida, se ordenó pasar el expediente al ponente a los fines de decidir la incidencia, posteriormente, el 2 de julio de 1997, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la referida apelación. En ese estado la causa principal se paralizó por un período superior a un año, por lo que, la representación de la Contraloría General de la República solicitó se decretara la perención, el 21 de julio de 1998.

De lo anterior se desprende que en la referida causa no se había dicho ‘vistos’ y estaba pendiente una decisión interlocutoria con relación a la mencionada apelación, razón por la cual no puede pretenderse la aplicación del criterio vinculante establecido por esta Sala con relación a la institución de la perención, que según lo expuesto, conduce a la anulación de las sentencias posteriores al 1 de junio de 2001 que declaren la perención en causas paralizadas por más de un año después de ‘vistos’.

Siendo así, estima la Sala que, en el caso planteado, la parte actora debió impulsar el procedimiento y ante su falta de actividad operó la perención de la instancia prevista en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo declaró la Sala Político- Administrativa a través de su decisión del 30 de enero de 2003, objeto del presente recurso de revisión

. (Subrayado y Resaltado de esta Sala).

En razón del criterio precedentemente expuesto, y atendiendo a lo determinado por la Sala Constitucional en la decisión parcialmente transcrita, debe esta Sala declarar que en el caso de autos ha operado de pleno derecho la perención de la instancia. Así se declara.

En este sentido, de actas se observa que en el presente caso, desde que el apoderado judicial de la parte recurrente CERVECERÍA POLAR, C.A., presentó conjuntamente con la interposición del presente recurso, la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido (14 de septiembre de 2004), hasta el día de hoy (24/05/2012), ha transcurrido más de un año sin que la parte recurrente haya efectuado gestión alguna para la prosecución de la medida cautelar respectiva; por lo cual se hace evidente la pérdida del interés en sostener dicha solicitud por lo cual la procedencia de la figura de la perención. En razón de lo cual, este Tribunal declara la perención de la medida cautelar solicitada en fecha 14 de septiembre de 2004 por la representación judicial de la contribuyente, conforme a lo previsto en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, en el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil “CERVECERÍA POLAR, C.A.” en contra de la Resolución No. RZ-SA-2004-500006 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT).

1.- Consumada la perención y, en consecuencia; extinguida la instancia en la incidencia de solicitud de suspensión automática de los efectos del acto administrativo impugnado (Resolución No. RZ-SA-2004-500006 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria. SENIAT), interpuesta por la sociedad mercantil “CERVECERÍA POLAR, C.A.”.

2. - No hay condenatoria en costas, de conformidad con el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez

Dr. Rodolfo Luzardo Baptista La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, se registró bajo el N° _______- 2012. Así mismo, en la misma fecha se libró oficio No. _________-2012 dirigido a la Procuradora General de la República y boleta de notificación dirigida a la recurrente CERVECERÍA POLAR, C.A.

La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez

RLB/dcz.-