Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 21 de Noviembre de 2011

En fecha 18 de octubre de 2011, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo admitió el recurso de nulidad interpuesto por la abogada Valmy Díaz Ibarra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el No. 91.609, actuando como apoderado judicial de la Empresa CERVECERÍA POLAR C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, Expediente N° 779, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., contra el MUNICIPIO J.G.R. DEL ESTADO GUÀRICO.

En fecha esa misma fecha 18 de octubre del 2011, este Tribunal Superior, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de pronunciarse acerca del a.c. solicitado ordenó la tramitación de la medida de a.c. solicitada por cuaderno separado, fijando oportunidad para pronunciarse sobre la misma.

En fecha (26) días del mes de Octubre del año dos mil once (2011) , el Tribunal dictó sentencia interlocutoria en la que declaró procedente el a.c. solicitado por la abogada Valmy Díaz Ibarra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el No. 91.609, actuando como apoderado judicial de la Empresa CERVECERÍA POLAR C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, Expediente N° 779, contra el MUNICIPIO J.G.R. DEL ESTADO GUÀRICO, ordenando en consecuencia la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nro. DA-385-2011 suscrita por Alcalde del Municipio J.G.R.d.E.G., de fecha 05 de octubre de 2011.

En fecha 07 de noviembre de 2011, estando dentro de la oportunidad fijada para ello, este Tribunal Superior, a los fines de resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa orden+o la apertura de la articulación probatoria a que hace referencia el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Revisadas las actas procesales, pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto a los alegatos expuestos por las partes en el lapso previstos en el artículo 602 ejusdem.

DEL CONTENITDO DEL ESCRITO DE SUSTENTACION A LA OPOSCION PRESENTADO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DEL MUNICIPIO QUERELLANO

En fecha en fecha 15 de noviembre de 2011, el Sindico Procurador del Municipio J.G.R.d.E. guarico, estando dentro de la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consignó a los autos, escrito constante de ocho folios útiles y tres anexos, a los fines de sustentar la oposición, mediante el cual señaló lo siguiente:

(…) que NO ES CIERTO que las accionante sea titular del derecho que invocó como amenazado de violación , (b) que se le haya privado del ejercicio de su libertad económica, (c) que la administración publica accionada, este exigiendo el pago de una atribución totalmente inconstitucional, en atención a los siguientes alegatos y elementos probatorios, 1. La orden de cierre expresada en la Resolución DA-385-2011, que se impugna en nulidad esta dirigida a la Agencia de CERVECERIA POLAR C.S., ubicada en la Avenida Los Llanos, Nro. 191-B DE LA CIUDAD DE San J.d.l.M., registrada como CONSTRIBUTEBTE Nro. My 0001-JGR y no a Cervecería Polar C.A., (…) En definitiva, no es perfectamente clara la legitimación activa que sobre derechos personales y directos de la Contribuyente Nro My-0001-JGR, alego ostentar el accionante, pero lo que si es claro que no señalo que accionó en su nombre

(…) a todo evento y en otro orden de ideas, se señala que de la simple lectura que se realice al cuerpo del acto impugnado en nulidad, se evidencia que el fundamento fáctico de la orden de cierre tal y como se encuentra plasmado en el considerando tercero que motiva la decisión administrativa es que la contribuyente no ha determinado algún tipo de aporte en dinero o especies a programas sociales fijados por el municipio o a instituciones sin fines de lucro para conformar un mundo mas justo, socialmente mas cohesionado, ecológicamente mas sostenible; solo se ha limitado a presentar solicitud de renovación para especies alcohólicas de la licencia Nr MY.0001-JGR …

Así mismo se señala que el ejercicio del derecho a la defensa especialmente a través del debido proceso fue garantizado plenamente al administrado contribuyente, primero mediante comunicación de fecha 15 de septiembre de 2011, recibida el 20 de septiembre de 2011, según la cual fue instada la contribuyente a: “presentar su programa de solidaridad social indicándoseles que el trámite del procedimiento de renovación de licencia estaba suspendido por tal requerimiento……” como se observa no es cierto ni el hostigamiento no que se estableció un requisito adicional a la expedición de la renovación de licencia

Quedando demostrado con ello, que el levantamiento de la suspensión del trámite estaba a cargo de la contribuyente simplemente con presentar por escrito la relación cierta y veras que indicara el colectivo donde afirmó entrego en el año 2011 las 110 cajas de alimentos, las 500 cajas de maltas , las 200 cajas de agua, precisando el monto de cada aporte así como la identificación de las instituciones, colegios, escuelas deportivas, ancianatos, consejos comunales que hacen vida en el municipio J.G.R. y que según afirmó recibieron esos aportes. Tal y como lo cumplió en el año 2010 y en los años anteriores

Por otra parte, confiesa el recurrente en nulidad y así se demuestra claramente en el contenido de la Resolución impugnada en nulidad que antes de la emisión del acto y con ocasión al requerimiento (inicio del tramite), intervino el 28 de septiembre de 2011, y manifestó por escrito “… su expresa negativa a cumplir las obligaciones relativas a acreencias no tributarios…”

También intervino el 06 de octubre de 2011, negándose a recibir tanto la Resolución Nro. DA-385-2011, como el acto administrativo de Renovación de la Licencia Nro. My-0001-JGR

En consecuencia queda plenamente demostrado que no es cierto que se hubiere violentado, limitado desconocido de alguna manera el ejercicio del derecho a ka defensa del recurrente, adicionalmente ni es cierto que se hubiere condicionado la expedición de la renovación solicitada al requerimiento relativo a las obligaciones de acreencias no tributaria.

Igualmente se señala que el contenido del acto impugnado conforma el respecto del derecho a la defensa, cuando en el artículo Tercero se expresa que de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, (….) el contribuyente podrá ejercer los recurso de acuerdo a las normativas previstas en las Ley …(…)

Que mediante Decreto el órgano ejecutivo municipal acordó exigir a los contribuyentes del Municipio J.G.R.d.E.G., el cumplimiento del compromiso de solidaridad Social consagrado como deber en el articulo 135 de las Constitución (…)

En este contexto y consecuencialmente se ordenó a exhortarlo al cumplimiento mediante la consignación en la Dirección de Gestión y Administración Tributaria, del ejemplar contentivo del compromiso que a su libre elección seleccione pata tal fin (…) En consecuencia la no consignación del ejemplar contentivo del compromiso se considera incumplimiento de obligaciones relativas a acreencias no tributarias constitucionales establecidas, por lo tanto da lugar a la imposición de la sanción de cierre de establecimiento.

Luego resulta incierto que el mandamiento de a.c. era el único medio para alcanzar la suspensión de los efectos, toda vez que por disposición de Ley no se ha dado inicio a los efectos de la decisión administrativa ni se le puede dar m por cuanto, como antes se asentó, mientras no estén formalmente notificados m el acto no ha alcanzado eficacia, y en tanto se encuentre pendiente el ejercicio de los recursos legales, la orden no ha adquirido firmeza.

En consecuencia no están presentes el requisito de la amenaza cierta de violación ni el extremo del único medio idóneo para evitar la perturbación de los derechos que se invocaron para evitar la perturbación de los derechos que se invocan presuntamente lesionados, (…)

De cierto es que en la realidad han operado de manera normal, continúa satisfaciendo las necesidades que derivan de la ingesta consumo y uso de los productos que distribuyen en la ciudad de San J.d.L.M., ambas contribuyentes.

En atención a las consideraciones antes expuesta, (…) se concluye que el mandamiento de a.c. tal y como fue presentado no reúne los extremos de ley para su procedencia por cuanto por disposición de norma lega expresa el acto administrativo objeto de la medida cautelar no fue formalmente notificado. (…)”

A los efectos de fundamentar sus alegatos de oposición, la representación Judicial del ente recurrido consigno a los autos en la etapa probatoria:

1. Copia de la Gaceta Municipal del Municipio J.G.R.d.E.G., contentiva de la Resolución NRO. Da 194-2009 (contentiva de la designación del sindico del mencionado municipio)

2. Copia de la Resolución NRO. DA-385-2001, (resolución esta objeto del presente recurso de nulidad)

3. Constancias de Renovación de Autorizaciones para expendio de bebidas alcohólicas de Cervecería Polar C.A., Av F.T.N.. 17 San J.d.l.M. Nro. My 00024-JGR, años de renovación desde el 15 de abril del 2010 hasta el 14 de abril de 2011

4. Copia de Instrumento Poder

5. Comunicación de fecha 13 de octubre del 2011, dirigida a la CERVECERIA POLAR C.A, Contribuyente NRO. My -0024-JGR Agencia ubicada en la avenida F.T.N.. 17

6. Copia del decreto Nro. DA 022-011 de fecha 19 de septiembre de 2011,

7. Copia de Resolución Nro. 411-2011, de fecha 24 de octubre de 2011 contenida del nombramiento de la ciudadana O.Y. como Directora de Consultoría Jurídica del mencionado Municipio de nombramiento

8. Constancias de Renovación de Autorizaciones para expendio de bebidas alcohólicas de Cervecería Polar C.A., Av Los Llanos Nro. 191-B San J.d.l.M. Nro. My 0001-JGR, años de renovación desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 29 de septiembre de 2012

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De conformidad con las previsiones del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, procede este Tribunal a sentenciar sobre la oposición formulada, en los siguientes términos:

   Manifiesta la parte accionada, que la medida cautelar de amparo decretada “no reúne los extremos de ley para su procedencia”, tal y como lo alega en su escrito.

   Ahora bien, una vez revisadas y a.e.c.d. alegatos de oposición, quien decide considera que, las observaciones efectuadas en el mismo por la parte recurrida hacen planteamientos que corresponderían al fondo del asunto debatido, y que escapan al ámbito de la oposición de la medida cautelar dictada en fecha 26 de octubre del 2011, toda vez que el referido a.c. se decretó bajo los siguientes argumentos:

   (…) que, en el caso de autos, -salvo prueba en contrario- existe la presunción de supuestas violaciones de algunos derechos denunciados como conculcados, específicamente el derecho tutelado por el artículo 49 de la Constitución de la Republica con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.

   En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene la empresa recurrente de seguir ejerciendo su actividad económica, con perjuicios irreparables en caso de que la sentencia de fondo les favorezca, por lo que se hace procedente y necesario la suspensión de los efectos del acto impugnado.-

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior, declara procedente el A.C., es decir la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nro. DA-385-2011 suscrita por Alcalde del Municipio J.G.R.d.E.G., de fecha 05 de octubre de 2011, mediante la cual resuelve se efectúe el cierre de la Agencia de Cervecería Polar CA, ubicada en la avenida Los Llanos Nro. 191-B de la ciudad de San J.d.L.M., derivado del incumplimiento de las obligaciones relativas a acreencias no tributarias constitucionalmente establecidas, (…)

   Asimismo observa quien decide, que de las documentales supra señaladas promovidas por la parte recurrida en la articulación probatoria a los efectos de enervar el a.c. decretado, no se desprenden elementos que desvirtúen los argumentos tomados por este Juzgado a los fines de declarar procedente la medida cautelar en cuestión, toda vez que:

1. De la Copia de la Gaceta Municipal del Municipio J.G.R.d.E.G., contentiva de la Resolución NRO. Da 194-2009, así como la Copia de Resolución Nro. 411-2011, de fecha 24 de octubre de 2011 tratan, la primera de la designación del Síndico del mencionado municipio y la segunda del nombramiento de la ciudadana O.Y. como Directora de Consultoría Jurídica, lo cual nada prueba. Así se decide.

2. De igual manera y por lo que respecta a la Constancias de Renovación de Autorizaciones para expendio de bebidas alcohólicas de Cervecería Polar C.A., Av F.T.N.. 17 San J.d.l.M. Nro. My 00024-JGR, años de renovación desde el 15 de abril del 2010 hasta el 14 de abril de 2011; así como a la Comunicación de fecha 13 de octubre del 2011, dichas documentales están expedidas y dirigidas a la Agencia ubicada en la avenida F.T.N.. 17, por lo que la misma nada aportan a la demostración del hecho controvertido, es decir, que el derecho supuestamente lesionado no existe, no está siendo lesionado o que no existe peligro de que en el transcurso del proceso frustre la tutela judicial efectiva, Así se decide.

3. Por lo que respecta a la Copia de la Resolución NRO. DA-385-2001, la misma trata de la resolución objeto del presente recurso de nulidad, no siendo materia de prueba.

4. y por lo que respecta a la Copia de Instrumento Poder esta sólo demuestra el otorgamiento de un poder, por lo que la misma nada aporta a la demostración del hecho controvertido. Así se decide.

5. En lo tocante a la Copia del decreto Nro. DA 022-011 de fecha 19 de septiembre de 2011, concerniente al decretó suscrito por el Alcalde del mencionado Municipio,(documento este nuevo a los autos) y que a los efectos la parte recurrido alegó; “garantizado plenamente al administrado contribuyente, primero mediante comunicación de fecha 15 de septiembre de 2011, recibida el 20 de septiembre de 2011, según la cual fue instada la contribuyente a: presentar su programa de solidaridad social indicándoseles que el trámite del procedimiento de renovación de licencia estaba suspendido por tal requerimiento ...como se observa no es cierto ni el hostigamiento no que se estableció un requisito adicional a la expedición de la renovación de licencia”; quien decide observa, sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, que si bien es cierto, que mediante dicha resolución se acordó exigir a los contribuyentes del Municipio J.G.R.d.E.G., el cumplimiento del compromiso de solidaridad Social consagrado como deber en el articulo 135 de las Constitución, no es menos cierto que del contenido de la resolución NRO. DA-385-2001 de fecha 05 de octubre de 2011, objeto del presente recurso de nulidad, no se desprende que la misma devino por consecuencia del mencionado decreto, toda vez que dicho decreto no fue ni expresado, ni señalado en la referida resolución hoy impugnada de nulidad, aunado al hecho de que no consta en autos que el mismo haya sido notificado a la hoy recurrente, por cuanto conforme quedo establecido supra la Comunicación de fecha 13 de octubre del 2011, fue dirigida a la CERVECERIA POLAR C.A, Contribuyente NRO. My -0024-JGR Agencia Los Morros, ubicada en la avenida F.T.N.. 17, siendo ello así, dicha documental no desvirtúen los argumentos tomados por este Juzgado a los fines de declarar procedente la medida cautelar en cuestión, es decir, que el derecho supuestamente lesionado no existe, no está siendo lesionado o que no existe peligro de que en el transcurso del proceso frustre la tutela judicial efectiva. Así se decide

   De manera que por cuanto durante la tramitación de esta incidencia la parte opositora no consignó ningún documento que desvirtúe o demuestre que los presupuestos de procedencia de la medida cautelar que se acordó en el caso de autos no se encuentra debidamente justificados, conforme quedó plasmado supra, limitándose a enunciar que el ejercicio del derecho a la defensa le fue garantizado al administrado mediante la comunicación de fecha 15 de septiembre de 2011, (la cual no consta en autos) y que resulta incierto que el mandamiento de a.c. era el único medio para alcanzar la suspensión de los efectos, a juicio de esta sentenciadora, los alegatos expuesto por la parte recurrida no resultan suficientes para modificar la decisión interlocutoria de fecha 26 de octubre del 2011 dictada por este Órgano Jurisdiccional, que acordó la medida cautelar objeto de la presente incidencia, por cuanto conforme se dijo supra, dicha cautelar se decretó en virtud de una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, al dictarse un acto administrativo mediante el cual se ordenó el cierre de un establecimiento, sin dar apertura y sustanciación a un procedimiento administrativo que garantizara el derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

   En virtud a lo anterior expuesto, y toda vez que los alegatos de la parte recurrida, ni las pruebas promovidas por la misma, desvirtúan las razones por las cuales fue otorgada la medida, este Tribunal debe declarar sin lugar los alegatos de sustentación de oposición realizados, y en consecuencia se RATIFICA el a.c. acordado en fecha 26 de octubre de 2011, mediante el cual se ordenó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nro. DA-385-2011 suscrita por Alcalde del Municipio J.G.R.d.E.G., de fecha 05 de octubre de 2011. Así se declara.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: