Decisión nº 069-2012 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 12 de Abril de 2012

En fecha 26 de julio de 2011, el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z. levantó a la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A. dos (2) Actas de Reparo bajo los Nos. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026 y SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027 mediante las cuales se reparan los periodos fiscales en materia de Impuesto a las Actividades Económicas correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010.

Sustanciado el sumario administrativo, en fecha 15 de noviembre de 2011, el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., dictó Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SEDEBAT-SF-RSU-2011-001 mediante la cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el escrito de descargos interpuesto por el ciudadano N.O.M.H., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.804.865, en su condición de Contralor de Manufactura y Apoderado de Cervecería Polar, C.A, y se ordena liquidar a cargo de la expresada contribuyente lo siguiente:

• En relación al Acta de Reparo No. SEDEBAR-SF-ZL-ARF-2007-026:

o Por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los años 2007 y 2008 la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 9.979.084,22).

o Multa de quince (15) unidades tributarias por presentar declaraciones incompletas correspondientes a los años 2007 y 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 103.3 del Código Orgánico Tributario.

o Intereses Moratorios correspondientes a las obligaciones tributarias de los años 2007 y 2008 por la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 6.738.764,20).

• En relación al Acta de Reparo No. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2008-027:

o Por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los años 2009 y 2010 la cantidad de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.842.046,97).

o Multa de 15 de unidades tributarias por presentar declaraciones incompletas correspondientes a los años 2009 y 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 103.3 del Código Orgánico Tributario.

o Descuento de pronto pago aprovechado indebidamente 3er. Trimestre 2010 por la cantidad de UN MILLON SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DOCE BOLIVARES CON VENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.069.612,95)

o Por concepto de Intereses Moratorios correspondientes a las obligaciones tributarias de los años 2009 y 2010 por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.764.886,39) de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 30 de noviembre de 2011, la contribuyente presentó Recurso Jerárquico en contra de la expresada Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, y el 05 de diciembre de 2011 el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico presentado, resolución contra la cual recurre la contribuyente ante este Tribunal.

Consideraciones para decidir

1. Requisitos de procedencia:

   Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

   Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...

   .

   Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:

   Al respecto, estima la Sala pertinente destacar que con ocasión de la entrada en vigencia del texto constitucional de 1999, esta Sala Político-Administrativa se vio en la necesidad de reinterpretar los criterios que pacíficamente había sostenido a lo largo de su extensa jurisprudencia, así como a revisar el trámite que, hasta la vigencia de la Carta Magna de 1961, se le había dado a la institución del a.c. cuando éste hubiere sido ejercido en forma conjunta a un recurso contencioso de anulación, ello a los fines de adaptar dicha figura jurídica a las previsiones contenidas en los artículos 26, 27, 257 y 259 del nuevo Texto Fundamental. Por tales motivos, acordó la Sala en tales casos, desaplicar el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo resultaba contrario a los principios que informan la institución del amparo (véase sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, caso M.E.S.V.).

   En tal sentido, concluyó esta alzada que en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso de anulación y acción de a.c., la acción de amparo así ejercida adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, diferenciándose de las medidas cautelares ordinarias, por la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales, otorgando una tutela temporal pero inmediata de la lesión y restituyendo la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de verificarse la amenaza o violación y hasta tanto sea dictado el pronunciamiento definitivo en la causa principal.

   Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…

   . (Destacado del Tribunal). (Sentencia No. 01571 de fecha 20/09/2007, expediente 2006-1434, caso PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL PLC, C.A.).

   En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria del país, a los fines de la tramitación de la presente solicitud cautelar y pasa de seguidas a conocer de los requisitos de procedencia. Así se resuelve.

   2. Planteamientos de la recurrente:

   2.a.- En primer lugar para justificar la solicitud de a.c., la recurrente denuncia que la resolución impugnada vulnera de manera flagrante el derecho al debido proceso y adicionalmente abre la puerta que se pretenda la ejecución de un acto viciado de nulidad del cual se pueden desprender severos daños.

   Arguye la accionante en amparo, que dimana de la Resolución que declaró inadmisible el Recurso Jerárquico y de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo la fuerte presunción de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales como el derecho del debido proceso y a la tutela efectiva previstos en los artículos 49 y 26 de la Carta Magna.

   En primer lugar señala que hubo violación del debido proceso por la arbitraria e injustificada –a su decir- declaratoria de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico, toda vez que con base a alegatos y argumentos injustificados se le negó a CERVECERÍA POLAR, la oportunidad de que sus defensas, pruebas y alegatos contra las objeciones fiscales confirmadas en la Resolución Culminatoria fueran efectivamente oídas, con lo cual considera vulnerada la garantía del debido proceso extensible al procedimiento administrativo como lo ordena el artículo 49 constitucional, siendo el caso que una vez que el “…acto administrativo es dictado, el debido proceso implica que el destinatario del acto tiene derecho a impugnarlo y a que ese procedimiento recursorio, o de segundo grado, sea sustanciado con arreglo a las mismas garantías en materia de libertad de alegatos, pruebas, presunción de inocencia, etc…”.

   Manifiesta la recurrente, que con la decisión que declaró inadmisible su Recurso Jerárquico “…se frustró, en definitiva, el que fueran efectivamente oídos y considerado (sic) los argumentos expuestos en el recurso jerárquico y, muy especialmente, se impidió que se evacuaran las pruebas que fueron anunciada (sic) en dicho recurso, lo que [les] permitiría sostener, incluso, que la declaratoria de inadmisibilidad pronunciada por el Municipio tuvo por objeto terminar abruptamente con un procedimiento administrativo de segundo grado a lo largo del cual, adicionalmente, la empresa habría gozado de la suspensión automática del acto, a los fines de obligar a [Cervecería Polar, C.A.] a llevar anticipadamente el debate a la sede judicial, donde la Administración Tributaria Municipal puede proceder a solicitar la ejecución de los supuestos créditos fiscales en caso de que este Tribunal no otorgara una medida cautelar…”.

   Por otra parte, alega la recurrente que existe violación del derecho al debido procedimiento por cuanto se aplicó una determinación sobre base presuntiva sin que estén dados los supuestos para ello, ya que se pretende el pago de obligaciones cuyo cálculo no se sustenta en la información aportada por la empresa, sino en la arbitraria y especulativa actuación de la administración tributaria municipal.

   Arguye que la determinación y específicamente la determinación sobre base cierta, es decir, aquella realizada por la Administración disponiendo a tal efecto de elementos que permitan conocer en forma directa el hecho generador y la base imponible del tributo, es un derecho del contribuyente, pues se conecta con la garantía constitucional de la capacidad contributiva, prevista en el artículo 316 de nuestra Constitución, y con uno de los principios fundamentales que informan el procedimiento administrativo cual es el principio de certeza jurídica y que, la doctrina y la jurisprudencia, obliga a los funcionarios fiscalizadores a agotar todos los recursos a su alcance para determinar con precisión, sobre datos ciertos y veraces, la capacidad contributiva del sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, teniendo siempre en cuenta que es posible que el resultado sea que no existe obligación de contribuir.

   Por otra parte, alega la solicitante que la actuaciones administrativas violan al derecho de propiedad (artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), vulneración que se configuraría por cuanto “…en adición a que se irrespetó un convenio válido de atribución de ingresos, con el único propósito de aumentar de manera ilegítima la base imponible de la obligación de la empresa, se le está exigiendo a la compañía el pago de supuestas deudas tributarias que no fueron determinadas siguiendo los procedimientos legalmente establecidos (en lugar de ser liquidadas sobre base cierta, como ordena en primer término el Código Orgánico Tributario, se procedió a una determinación arbitraria sobre base presunta) lo cual las convierte de suyo en ilegítimas…”.

   Por último, refiere la contribuyente recurrente que el otorgamiento del presente a.c. no supondrá perjuicios para el Municipio San F.d.E.Z., y mucho menos para sus habitantes, y a la vez se estaría protegiendo el derecho al trabajo de los empleados de CERVECERÍA POLAR, C.A., y el derecho de los distribuidores independientes a los que se les despacha y venden productos a través de la agencia a continuar legítimamente con su actividad económica, lo que revela el impacto social negativo que se derivaría si el Municipio ejecuta una medida de embargo para buscar el pago de un reparo absolutamente inconstitucional.

3. Análisis:

   3a) De la normativa y los criterios jurisprudenciales citados ut supra, puede observarse que en materia de suspensiones de efectos concedidos mediante a.c. contra actos administrativos tributarios, se busca la protección y el restablecimiento de derechos constitucionales infringidos o amenazados por el acto administrativo impugnado en el procedimiento contencioso aparejado a la acción de amparo, permitiéndole solicitar la aludida protección cautelar cuando probare que su impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho, sin necesidad de probar que su ejecución pudiera causarle perjuicios adicionales a la sola amenaza de un derecho constitucional.

   El correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere la determinación del fumus boni iuris, pues la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar.

   Con referencia a los requisitos del fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   Ahora bien en relación a los alegatos presentados en la solicitud de acción de amparo que nos ocupa, el Tribunal observa en primer término que la contribuyente denuncia la violación del derecho al debido proceso y acceso a la justicia, y en este sentido establecen los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna:

   Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable, determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes pre-existentes.

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad persona del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   (Destacado del Tribunal).

   Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derecho e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismo y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Observa entonces este Tribunal, que la recurrente plantea la violación de su derecho al debido proceso, toda vez que ha visto cercenada la oportunidad de que sus defensas, pruebas y alegatos contra las objeciones fiscales confirmadas en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001 fueran efectivamente oídas por la instancia correspondiente.

   Este Tribunal observa en forma preliminar y a los solos efectos de resolver sobre la presente acción de a.c. cautelar, que la Administración Tributaria Municipal declaró inadmisible el Recurso Jerárquico intentado por la recurrente aduciendo lo siguiente:

   3. Legitimidad de la persona que se presenta como representante del recurrente: En su escrito recursivo, el ciudadano N.O.M.H. venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. v- 10.804.865, manifiesta que actúa en su carácter de apoderado de la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A. Consta del expediente administrativo el mencionado poder, en el cual se observa la facultad que se le otorga al apoderado para representar a su mandante ante autoridades municipales.

   Sin embargo, el referido poder establece: “…tendrá la representación en asuntos que interesen a la compañía en todo lo relacionado con las gestiones o controles legales aplicables a la actividad que desarrolla la compañía, estando expresamente facultado para firmar los documentos, planillas, plantilas y solicitudes que guarden relación con los asuntos tributarios…”. Del testo anteriormente trascrito se desprende que ciertamente el apoderado tiene facultad para representar a la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A. mas su representación es insuficiente para interponer el recurso jerárquico habida cuenta que, tal como lo expresa el documento poder analizado, en materia tributaria, sin que se le haya otorgado ninguna otra facultad y mucho menos le asiste facultad para recurrir ni representar en el procedimiento administrativo tributario que se apertura con la interposición del Recurso Jerárquico, deviniendo así, la insuficiencia del poder acreditado. Por manera pues, que el mandatario se excedió de los límites del mandato contraviniendo con lo dispuesto en el artículo 1687 y 1689 del Código Civil, circunstancia inadmisible en la interposición del recurso jerárquico tomando en consideración, en primer lugar, que las normas relativas a la materia tributaria son de orden público y en segundo lugar, que la naturaleza del acto administrativo no es de simple trámite ya que el recurso interpuesto agota la vía administrativa, es decir, que al ser decidido por la máxima autoridad del ente administrativo, dicha decisión, abre el camino al ejercicio de los recursos jurisdiccionales judiciales. Adicionalmente excede de la gestión diaria de los asuntos de la compañía otorgada al referido apoderado. En este sentido, debemos observa que el COT (sic) es muy claro respecto de los requisitos para interponer el Recurso Jerárquico, bajo el riesgo de inadmisiblidad por omisión de alguno. Consecuente con lo antes dicho, al ser insuficiente el mandato acreditado por cuanto la contribuyente no otorgó de manera suficiente poder que permitiera que el ciudadano N.O.M.H. la interposición del recurso jerárquico, esta Alcaldía estima que el apoderado de la recurrente no tiene capacidad necesaria para recurrir por la contribuyente por insuficiencia del poder. Así se declara.” (Destacado de la Resolución).

   No obstante lo anterior, el Tribunal observa igualmente que previamente en la misma resolución recién citada, la Administración reconoce el carácter de apoderado del ciudadano N.O.M.H., al hacer una revisión del poder presentado para acreditar su carácter de apoderado de la recurrente de autos en la sede administrativa. En este sentido, la resolución aquí impugnada estableció que dicho poder en su texto faculta al mencionado ciudadano para que en relación a Cervecería Polar, C.A. “…la represente ante toda clase de autoridades sean ellas nacionales, estadales o municipales…” y concluye el particular señalando que “…en consecuencia, el apoderado tiene la representación de la recurrente.” (Folio 135).

   Aunado a lo anterior, el Tribunal observa que de una revisión más a fondo del instrumento poder que corre inserto en actas (folios 256 – 261) se observa que el expresado ciudadano N.O.M.H., se encontraba facultado en principio para que representase a Cervecería Polar, C.A. ante toda clase de autoridades, sean ellas nacionales, estadales o municipales, y ante personas naturales o jurídicas, en todos aquellos asuntos en los cuales su representada tuviese interés incluyendo solicitudes que guarden relación con los asuntos tributarios.

   Igualmente observa el Tribunal, que conforme a lo planteado en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la Ley, a saber: el convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, para lo cual se requiere facultad expresa.

   Así entonces, este Tribunal ratifica en primer lugar que cualquier restricción -ajena a las taxativamente previstas en la ley; que al respecto se imponga a quien interpone un recurso implica prima facie condicionar su derecho de libre acceso a la justicia, preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como eje fundamental de la labor jurisdiccional.

   En efecto, el mecanismo de admisión de las acciones y recursos tendientes a procurar la defensa de los intereses de un administrado, representa el límite máximo legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido de que se ha delegado a la Ley la función de establecer los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso.

   En ese orden de ideas, circunscritos a la materia fiscal, las causales de inadmisibilidad de un recurso previsto en la ley para la impugnación de un acto administrativo que afecta la esfera jurídica de derechos de un sujeto pasivo, exigen en su aplicación un alcance netamente RESTRICTIVO, ya que darle carácter extensivo a las normas que prevén limitaciones al ejercicio de acciones y recursos legales, se traduciría en un condicionamiento al ejercicio mismo del derecho constitucional de acceso a la justicia, lo cual resulta inaceptable a la luz de los preceptos constitucionales que rigen nuestro estado de derecho.

   Por ende de lo anterior, se entiende que la inadmisibilidad del recurso queda confinada a supuestos que violenten el ordenamiento jurídico positivo, por cuanto la regla general en materia de admisión de recursos administrativos y judiciales, impone a quien juzga, obviar en mayor medida aquellos defectos que por su entidad, no logren comprometer los presupuestos básicos del proceso. (Vid. 00310 del 15/02/2007 caso TRES Y MEDIO EVENTOS, C.A.).

   En este sentido observa el Tribunal, que en principio y sin perjuicio de las consideraciones que se puedan realizar en la oportunidad de dictar el fallo de mérito en la causa, la Administración recurrida al inadmitir el Recurso Jerárquico presentado por la recurrente, pudo haber limitado su derecho constitucional de acceso a la justicia y el debido procedimiento, quebrantando el contenido de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.-

   Con fundamento en lo precedentemente expuesto, y considerando que ha sido verificado el cumplimiento de los extremos exigidos, debe este Tribunal declarar procedente el a.c. interpuesto y acordar la suspensión de efectos solicitada. En consecuencia, se suspenden los efectos de la Resolución No. ABR-0797-2011 emanada de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 05 de diciembre de 2011 y Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SEDEBAT-SF-RSU-2011-001 dictada en fecha 15 de noviembre de 2011, emanada del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía. Así se declara.

   No obstante lo antes expuesto, este Tribunal considerando que se encuentran involucrados intereses patrimoniales del Municipio San F.d.E.Z., considera necesario conciliar los intereses del Fisco Municipal con los derechos del administrado y al respecto observa:

   El criterio que sobre el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos había sostenido nuestra jurisprudencia patria, ordenaba con base a una norma actualmente derogada (artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004), la constitución de garantías a favor del sujeto activo de la obligación tributaria. No obstante, en la vigente legislación aplicable está igualmente previsto el ejercicio del poder cautelar del juez contencioso administrativo, a fin de poder asegurar las resultas del juicio en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante.

   En este sentido, conviene precisar, tal como destacó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00157 del 09 de febrero de 2011 (caso. G.L. & Asociados, C.A.), la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, , “…ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”

   Así entonces, considerando que de conformidad con lo previsto en los artículos 68, 71 y 72 del Código Orgánico Tributario los créditos tributarios resultan privilegiados y es posible la constitución de garantías a favor de la Administración Tributaria en los casos en que hubiere riesgos para el cumplimiento de las obligaciones fiscales, este Tribunal considera prudente sujetar la suspensión de los efectos del acto recurrido a la constitución de una caución o garantía suficiente por parte de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. para responder al Municipio San F.d.E.Z., de las resultas del presente recurso.

   La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo ajustarse a los requisitos exigidos en dichas normas así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. En consecuencia el monto de la caución a constituir es la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (39.267.138,46), cantidad prudencialmente fijada por este Tribunal tomando en consideración el monto de las obligaciones debatidas y los posibles costos del proceso.

   Para dar cumplimiento a la referida caución o garantía, se concede un plazo de veinte (20) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la notificación de las partes, su falta de consignación dará lugar a la revocatoria de la mencionada medida. (vid. sentencia Nº 03668 del 2 de junio de 2005).

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en la solicitud de suspensión de efectos intentada conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario de anulación interpuesto por CERVECERÍA POLAR, C.A. en contra de la Resolución No. ABR-0797-2011 emanada de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., en el expediente No. 1369-12, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. Se declara COMPETENTE para el conocimiento de la presente causa.

2. Se admite TEMPORALMENTE el presente Recurso.

3. Se declara PROCEDENTE la solicitud de a.c. cautelar, interpuesta por la recurrente de autos, y en consecuencia:

   1. SE SUSPENDEN los efectos de la Resolución No. ABR-0797-2011 emanada de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 05 de diciembre de 2011 y Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SEDEBAT-SF-RSU-2011-001 dictada en fecha 15 de noviembre de 2011, emanada del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía.

   2. SE ORDENA a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A.. constituir una garantía o caución suficiente para responder al Municipio San F.d.E.Z., de las resultas del presente recurso. La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los veinte (20) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la notificación de las partes de la presente decisión, en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo ajustarse a los requisitos exigidos en dicha norma así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. SE FIJA el monto de la garantía a constituir en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (39.267.138,46), cantidad prudencialmente calculada por este Tribunal tomando en consideración el monto de las obligaciones debatidas y los posibles costos del proceso.

   3. Se advierte a la parte recurrente, que la falta de consignación de la garantía ordenada en los plazos y condiciones aquí establecidos, dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar aquí otorgada.

4. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del presente fallo.

   Regístrese. Publíquese. Notifíquese a las partes. Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de abril de 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.

   La Secretaria Temporal,

   Abg. Elainy J.G.

   En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No. ________-2012.

   La Secretaria Temporal,

   Abg. Elainy J.G.

   RLB/dd.-