Decisión nº PJ064201100000149 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 3 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 03 de octubre dos mil once.-

201º y 152º

ASUNTO: VC01-X-2011-000021.-

En fecha 12 de Agosto de 2011, la sociedad mercantil CERVECERIA REGIONAL domiciliada en Maracaibo Estado Zulia, inscrita en el Registro de Comercio que llevo la secretaria del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercio del Estado Zulia, el 14 de mayo de 1929, bajo el Nº 320, folios 407 al 410 vto. Cuya ultima modificación de los estatutos sociales se realizo mediante acta de asamblea Extraordinaria de Accionistas del 22 de Marzo de 2011, bajo el Nro 13, tomo 31-ARM1, e inscrita por ante el Registro Único de información Fiscal (R.I.F.) q a tal efecto lleva el Servicio Nacional integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) bajo el Nº J-07000344-8, que en lo sucesivo y a los efectos de este escrito se denominara REGIONAL, representada por el profesional del Derecho J.G.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 117.294, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, según instrumento poder autenticado por la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador, del Distrito Capital el 19 de noviembre de 2010, inserto bajo el Nro. 34 , Tomo 189, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria quien interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, conjuntamente con solicitud de A.C. cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la P.A. P A- US-Z-016-2011, del 25 de enero del 2011, dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT, el cual ordeno a la empresa cervecería Regional el pago de la multa de TRES MIL NOVECIENTAS unidades Tributarias (3.900 UT ).

El asunto fue distribuido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral, el 12 de agosto de 2011, y fue distribuido para este órgano jurisdiccional, según acta que corre inserta al expediente.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se procedió al dictado y publicación de Sentencia Interlocutoria mediante la cual este Tribunal asumió su competencia que conocer del asunto, admitió el Recurso de Nulidad, y con relación a las peticiones cautelares se ordenó la apertura de cuaderno por separado para su tramitación.

En efecto, en el mismo escrito contentivo del Recurso de Nulidad, la parte recurrente en Nulidad, peticionó a.c., y de manera subsidiaria a este, solicitó de medida innominada de suspensión de los efectos del acto impugnado.

Ahora bien, para proceder con el pronunciamiento sobres las cautelares solicitadas, el Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El fundamento de la parte Recurrente para peticionar la Nulidad, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:

Que en fecha 22 de abril de 2010, el Ciudadano H.G., titular de la cedula de identidad 13.829.007, acudió a la Diresat-Zulia, una solicitud de que se convocara a una mesa técnica, por que según a su decir existía una “presunta discriminación al no permitirles laborar horas extraordinarias”. El 14 de Mayo de 2010, la Directora de la DIRESAT le envió el oficio Nº 0463-2010ª la empresa Cervecería Regional, con el objeto de convocarla a una mesa de técnica para tratar sobre la s.d.C.H.G..-

Alega el recurrente que en fecha 21 de mayo de 2010, se realizo la mesa técnica donde plantearon la supuesta existencia de una discriminación contra ellos. Que es importante tomar en cuenta que tal y como se indico en el acta en referencia, la razón por la cual la empresa no selecciono al Ciudadano H.G., para trabajar horas extraordinarias, es por que dicho Ciudadano laborando horas extraordinarias había sido encontrado ingiriendo bebidas alcohólicas, conducta que no solo pone en riego su salud y seguridad, sino la de todos sus compañeros de trabajo.

El 1 de septiembre de 2010, la Directora de la DIRESAT, M.M., emitió la orden de trabajo N° ZUL-10-1407, a la funcionaria Joisy Theis, para que realizara una investigación de origen de enfermedad ubicada en la Avenida Principal de los Haticos, N° 102-17. En fecha 03 de septiembre de 2010, la Ciudadana Joisy Theis en su carácter de psicóloga 1 adscrita a la DIRESAT realizo el informe propuesta de sanción dirigida a la empresa. Se propone una sanción establecida en el articulo 119 numeral 19 correspondiente al cincuenta y cinco (50.5) Unidades Tributarias por cada trabajador expuesto, cuyo numero es de 60.El 23 de septiembre de 2010, la empresa consigno escrito ante la DIRESAT manifestando su disconformidad con los hechos señalados en el Acta de Inspeccion del 1° de septiembre de 2010.

El 29 de octubre de 2010, la Unidad de Sanción de la DIRESAT acordó iniciar el procedimiento sancionatorio conforme a lo establecido en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, actualmente artículo 638 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo.

El 19 de noviembre de 2010, fue notificada la empresa del inicio del procedimiento sancionatorio. Promoviendo pruebas documentales, testimoniales y de experticia en fecha 13 de diciembre. El dia 15 de Diciembre de 2010, la DRESAT, admitió las pruebas documentales, inadmitió las pruebas testimóniales y de experticia por considerarlas inconducentes e inidóneas.

El 25 de enero de 2011, la DIRESAT, dicto la P.A. N° PA-US-Z-016-2011. El 18 de mayo de 2011, la DIRESAT, dicto el Oficio N° OF/1103-2011, mediante el cual le notifico a la empresa la P.A.. Y por ultimo el 08 de Junio de 2011, se le notifico a la empresa de la P.A., y se le hizo entrega de la planilla de liquidación Nº 11-0192 del 25 de enero de 2011.

VICIOS EN QUE INCURRE EL ACTO IMPUGNADO.-

Alegan que tal y como consta en la P.A. impugnada, la Ciudadana M.M., en su carácter de Directora Estadal de la DIRESAT de Zulia, sin establecer su competencia o delegación para dictar actos en nombre del INSAPSEL, tomó la decisión de sancionar a la empresa.

Igualmente alega que la funcionaria que suscribió el acto, dictara un acto dentro de las competencias del INPSASEL, la cual no existió. Ello en virtud de que es el Presidente del INSAPSEL la máxima autoridad del Instituto, y es solo este quien ejerce su representación, y quien tiene la exclusiva responsabilidad de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley, tal y como lo establece el numeral 2 del Articulo 22 de la LOPCYMAT, asi como el numeral 1 del articulo 19 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT

Destacan que la Directora de la DIRESAT NI LA DIRESAT, en si misma tienen competencia para dictar actos administrativos que competen a INPSASEL, por lo que menos aun pueden delegar dicha competencia en un funcionario inferior, incluso en el supuesto negado de que la Directora de la DIRESAT tuviese delegación del INPSASEL para dictar actos administrativos en el área que la compete según la Ley, no pueden de modo alguno subdelegar dicha competencia en un funcionario de menor jerarquía.

Arguye el recurrente, que en el presente caso el acto impugnado aparece suscrito por la Directora de la DIRESAT, quien en modo alguno posee competencia legal para determinar la existencia de una infracción a la LOPCYMAT, ni para aplicar las sancione previstas en dicha norma, competencia que corresponde al Presidente de dicho Instituto por ser el Único funcionario que posee la potestad de representar al mismo.

Aducen que el Presidente del INPSASEL, bien podría delegar esas competencias pero pare ello debe existir una delegación expresa, lo que no existió en el caso del acto impugnado.

Que de conformidad con lo narrado en el libelo, el Presidente del INPSASEL, no solo debe delegar su competencia para determinar la existencia de una infracción a la LOPCYMAT, y para aplicar las sanciones previstas en dicha norma, si no que tal delegación debe ser en forma expresa indicando las tareas, facultades y deberes que comprende la competencia transferida a la Directora de la DIRESAT, ya que de no ser asi los actos administrativos estarían viciados de nulidad por vicio de incompetencia manifiesta regulado en el numeral 4 del articulo 19 de la LOPA.

Que si bien es cierto que el acto impugnado la funcionaria que lo suscribe refiere que fue designada según p.A. N° 47 del 20 de abril de 2010, ello en modo alguno implica que esa designación sea la delegación de competencia expresa a la cual se refiere las normas jurisprudencia y doctrina, por cuanto las delegaciones de competencias deben ser publicadas mediante Gaceta Oficial o a Través de los medios de divulgación oficiales que ya hemos señalado, lo que no ocurrió con la referida P.A..

Concluyen con respecto a este punto que, al haber dictado la Ciudadana M.M., como Directora de la DIRESAT Zulia, el acto impugnado se ha producido a través de una actuación que se encuentra afectada por el vicio de incompetencia manifiesta, al haber asumido la referida funcionaria de la DIRESAT, una facultad que únicamente tiene atribuida al Presidente del INPSASEL, viciando la P.A. impugnada de nulidad.

Como segundo punto alegan la Violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento: a.-) Violación de las normas aplicables al procedimiento de inspeccion, impidiendo la defensa de la empresa.

Alegan que en el procedimiento sancionatorio, que la empresa al momento de exponer sus alegatos, señalo que el procedimiento de inspeccion, se violaron normas que regulan el procedimiento de inspeccion, lo cual genera una violación del derecho al debido procedimiento y el derecho a la defensa de la empresa, en los términos consagrados en el articulo 49 de la Constitución.

Que lo expuesto por la P.A. es falso, por cuanto no solo los hechos no ocurrieron de la manera señalada en ella, si no que además la funcionaria del INPSASEL, violó normas que regulan el desarrollo del procedimiento de inspeccion, que es el que debe aplicarse en el presente caso. Cabe destacar que no existe un procedimiento distinto para el caso en referencia, como lo pretende hacer ver la DIRESAT.

En conclusión la DIRESAT, tanto en la P.a. impugnada, como en el procedimiento sancionatorio, desconoció normas legales que regulan los medios de promoción de pruebas que legalmente puede utilizar la empresa para hacer vale su derecho a la defensa, y a la valoración de las mismas, lo cual implica no solo una violación de esas normas en especifico, si no además una violación al articulo 49 de la Constitución que consagra el derecho a la defensa.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad al desconocer normas legales y constitucionales que garantizan el debido procedimiento administrativo, por lo que solicita a este Juzgado que declare la nulidad de dicho acto, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, de conformidad con los planteamientos expuestos.

Como tercer punto alega vicio en la causa o motivo (falso supuesto).

Alegan que la Providencia impugnada esta viciada de nulidad absoluta ya que la misma se fundamenta en un falso supuesto de hecho y derecho, al imponer una sanción a la empresa sin base legal alguna para ello, siendo el caso que la empresa no ha incumplido con norma alguna, ni realizo las presuntas conductas intimidatorios en contra del Ciudadano H.G.. Que conforme a lo expuesto se alega expresamente que la p.a. impugnada se encuentra viciada de nulidad en su causa, por haberse fundamentado en un falso supuesto de hecho y derecho.

Como cuarto punto alega la errónea aplicación de los criterios de la gradación de las sanciones:

Indican que la Providencia impugnada no indica en forma alguna porque determina que son 60 los trabajadores afectados por las supuestas conductas desarrolladas por mi mandante, y tampoco hay elementos en el expediente administrativo que permitan dilucidar porque la DIRESAT considera que son sesenta (60) los trabajadores afectados.

Alegan que existe errores de cálculos en la determinación de la sanción, y en la gradación de la misma, por lo que en el supuesto negado de que considere que mi mandante cometió la infracción en referencia, solicito que se ajuste a derecho el calculo de la multa.

II

FUNDAMENTOS DEL A.C.

- Bajo el título “SOLICITUD DE A.C.”, indicó lo siguiente:

Que de conformidad con lo estatuido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, peticiona medida cautelar de a.s.D. y Granitas Constitucionales con el objeto que el Tribunal Superior suspenda los efectos del acto administrativo recurrido contra la P.A., N° PA-US-Z016-2011 del 25 de enero de 2011, dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT, EL CUAL ORDENO A LA EMPRESA cervecería Regional el pago de la multa de TRES MIL NOVECIENTAS unidades Tributarias (3.900 UT ).certificación Nº 0098-10, dictada por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través LA Dirección Estatal de Salud.

Indicó que está llenos los extremos establecidos por el m.t. de justicia para la procedencia del a.c..

III

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA SUBSIDIARIA CAUTELAR

Que con fundamento en lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita que en el caso que el Tribunal Superior considere Inadmisible o improcedente la acción de amparo ejercida, se decrete una medida cautelar en virtud de lo cual se ordene la suspensión mientras dure el juicio de nulidad correspondiente de los efectos del acto administrativo recurrido.

El Tribunal decrete una medida cautelar innominada, ordene inmediatamente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido es decir del acto administrativo de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, conjuntamente con solicitud de A.C. cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la P.A. P A- US-Z-016-2011, del 25 de enero del 2011, dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT, el cual ordeno a la empresa cervecería Regional el pago de la multa de TRES MIL NOVECIENTAS unidades Tributarias (3.900 UT ).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus B.I. y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias.

En la presenta causa, el Recurrente en nulidad peticiona la suspensión del Acto Administrativo contenido del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, conjuntamente con solicitud de A.C. cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la P.A. P A- US-Z-016-2011, del 25 de enero del 2011, dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT, el cual ordeno a la empresa cervecería Regional el pago de la multa de TRES MIL NOVECIENTAS unidades Tributarias (3.900 UT ). en la certificación Nº 0098-10, dictada por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores.

En efecto, se puede peticionar conjuntamente con un Recurso de Nulidad, un A.C., que tiene igual finalidad que una Medida Cautelar Innominada con el aspecto especial de estar referida a violaciones de índole constitucional. De otra parte, comparten un mismo tratamiento en cuanto a la normativa procesal aplicable, esto conforme lo ha venido sentando la jurisprudencia patria, así se destaca Sentencia del 20/11/201, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 16.356, Sentencia Nº 02761, en la que se indicó:

… este M.T. ha considerado no sólo inadecuado el trámite que se venía acordando al amparo conjunto, sino adicionalmente inconstitucional y por tanto sujeto a una obligatoria desaplicación por vía del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo cual no es óbice para que la ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en el decreto de amparo. Tal y como fuere advertido en la decisión antes transcrita, de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: M.E.S.V. vs. Ministerio del Interior y Justicia.

De otra parte, la comunidad o adopción de tratamiento procesal del A.C., y para el caso concreto de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así lo dispone expresamente el artículo 103 aplicable al caso sub iudice, pues establece que ese “procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c. cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.”

De seguidas pasa esta Sentenciadora a pronunciarse sobre el a.c. peticionado, y lo hace como a continuación se determina:

Alega el recurrente, que en el presente caso, el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad que se ejerce contra el acto administrativo dictado por el INPSASEL, se fundamenta entre otros argumentos, en la violación del Derecho Constitucional al debido proceso a la Sociedad Mercantil Cervecería Regional, consagrado en el Articulo 49 de la CRBV, afectado la situación jurídica de su representado sin antes permítasele el procedimiento administrativo previo ejercer su derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

De lo afirmado por la parte peticionante Recurrente, tanto en la fundamentación del Recurso de Nulidad, como en los argumentos traídos para soportar la pretensión de a.c., así como de las pruebas producidas en esta fase del proceso, no observa este Sentenciadora, por lo menos en un análisis preliminar, que lo denunciado amerite una protección constitucional de inmediato, en consecuencia, no apreciándose la violación inminente de derecho constitucional alguno, amen de lo que resulte con posterioridad en el análisis que deberá hacerse sobre el fondo de la controversia, resulta improcedente el a.c. solicitado. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa esta Sentenciadora a resolver la petición de Medida Cautelar Innominada, y lo hace haciendo las siguientes consideraciones:

Ella debe cubrir ciertos requisitos para su procedencia, que no son otros que los requisitos clásicos que deben concurrir para el decreto de toda medida cautelar, y que ha diseñado la doctrina clásica en derecho comparado, acogidas por el derecho positivo venezolano, y que ha sido tema de estudio e interpretación por parte de la jurisprudencia patria. El solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus b.i.” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.

El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también representa la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0700002-10, con ponencia del eximio Magistrado Dr. L.I.Z., el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.

Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T., establece:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus b.i.); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus b.i. se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

Expuesto los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

En este contexto, se tiene que a juicio de esta administradora de justicia, en relación al fumus b.i., éste no se encuentra cubierto, puesto que, se afirmó que el acto administrativo este afectado de nulidad, tomándose la decisión bajo un falso supuesto de hecho y también bajo un falso supuesto de derecho, con violación de normas legales que reglan los medios probatorios, quebrantándose con ello el debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más no observó esta sentenciadora haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que esté acreditado de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. Así se establece.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales no observa esta Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resulten suficientes para que verosímilmente se pueda concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

Establecido que respecto a la medida, no está presente la apariencia del buen derecho alegado, resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.

(Omissis.)

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.

(Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

De tal manera que, al no llenarse los extremos de Ley, forzoso es declarar como en efecto se declara IMPROCEDENTE la solicitada Medida Cautelar Innominada. Así se decide.

En suma, a juicio de esta Sentenciadora, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente la medida cautelar solicitada .Así se decide.

V

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDIACIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la petición de A.C. y la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los efectos en contra del Acto Administrativo P A- US-Z-016-2011, de fecha 25 de enero del 2011, dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT.

No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada en Maracaibo a los tres (03) días del mes de Octubre del año dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

ABG. T.V.S.

- LA JUEZ SUPERIOR -

M.O.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las dos y cincuenta y seis minutos de la tarde (2:56), p.m. quedando registrada bajo el No. PJ064201100000149-

M.O.

LA SECRETARIA.

Asunto: VC01-X-2011-000021.-