Sentencia nº 0670 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 8 de Julio de 2016
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de Casación Social |
| Ponente | Danilo Antonio Mojica Monsalvo |
| Procedimiento | Recurso de control de la legalidad |
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN SOCIAL.
Caracas, a los ocho (08) días de julio del año 2016. Años: 206° y 157°.
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano C.A.D., representado judicialmente por la abogada N.E.G.S., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES L´ INCANTO, y solidariamente contra los ciudadanos C.D.D.S.R. y J.D.D.S.D.J., con el carácter de propietarios de la referida sociedad mercantil, representada judicialmente por los abogados H.S.N. y E.E.R.R.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2015, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y modificó el fallo apelado dictado en fecha 23 de julio de 2015, por el Juzgado Decimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la decisión de alzada, los abogados H.S.N. y E.E.R.R.; con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, ejercieron el recurso de control de la legalidad.
Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta en fecha 11 de diciembre de 2015, correspondiendo la ponencia al Magistrado Dr. D.A. MOJICA MONSALVO.
En fecha 23 de diciembre del año 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado Principal de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada Dra. M.C.G., Vicepresidenta Magistrada Dra. M.G.M.T. y los Magistrados, Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dr. J.M.J.A..
Siendo la oportunidad legal para ello, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse sobre su admisibilidad en los siguientes términos:
ÚNICO
El artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra el recurso de control de la legalidad, mediante el cual esta Sala de Casación Social podrá, a solicitud de parte, conocer de aquellas decisiones emanadas de los Tribunales Superiores del Trabajo que, aun cuando no fueran recurribles en casación, violenten o amenacen con violentar normas de orden público. En estos casos, la parte interesada podrá interponer el aludido medio recursivo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 eiusdem (Vid. sentencia N° 569 del 29 de abril de 2008, caso: M.M.A.N. contra Promotora Millenium C.A.), para lo cual debe consignar escrito razonado, que en ningún caso excederá de tres (3) folios útiles y sus vueltos.
Al respecto, esta Sala de Casación Social ha señalado, en sentencia N° 87 de fecha 20 de febrero del año 2003 (caso: D.A.V.S. contra Molinos Nacionales, C.A.), que al ser el recurso de control de la legalidad un medio de impugnación excepcional, a los fines de asegurar su admisibilidad debe cumplirse con las exigencias antes indicadas, las cuales son:
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- Que se trate de sentencias emanadas de Juzgados Superiores laborales; 2.- que no sean impugnables en casación; y
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- que violen o amenacen con violentar normas de estricto orden público.
Además de ello, para su admisibilidad se requiere constatar:
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- La oportunidad de su interposición, es decir, que el recurso de control de la legalidad sea ejercido dentro de un lapso preclusivo de cinco (5) días de despacho, a partir de la fecha en que venza el lapso para publicar la sentencia de alzada; y
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- la extensión del escrito, que no puede exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos.
Verificado en el presente caso el cumplimiento de los requisitos antes transcritos, pasa esta Sala a examinar los fundamentos del medio de impugnación excepcional ejercido:
Denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que regula la distribución de la carga de la prueba, disposición de estricto orden público.
Advierte que en el presente proceso, gran parte de la pretensión del accionante se fundamenta en unas horas extras enmarcadas en un supuesto no demostrado durante el proceso, intentadas sustentarse en la demanda bajo el argumento de haber laborado el accionante todos los días a lo largo de la relación laboral, en un horario establecido hasta las once de la noche, circunstancia que fue negada, indicando que el horario del accionante si bien fue establecido de forma mixta, no es menos cierto que el mismo se fijó hasta las 10 de la noche como hora límite. Que se alegó y demostró los horarios que rigieron la relacion laboral y que los turnos fueron implementados de forma rotativa para los mesoneros que prestaban servicio de viernes a martes, sin exceder la prestación de servicio de las diez de la noche (10:00 p.m.).
Argumenta que las jornadas extraordinarias, han sido determinadas mediante doctrina y jurisprudencia, como elementos exorbitantes de la relación laboral, razón por la cual, el accionante tiene la carga de la prueba indicada en el artículo 72 de la de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que, en atención a ello y observando en análisis los medios aportados por las partes, ninguna de ellas apunta a la demostración de la jornada alegada en la demanda. Agrega que la recurrida interpreta de forma errónea en su punto cuarto, los horarios alegados por esa representación y demostrados, -aun cuando considera que no le correspondía-, mediante la prueba de exhibición de documentos, el reconocimiento de una jornada mixta y la procedencia parcial de los bonos nocturnos en el horario efectivamente trabajado en tal categoría de jornada, como un reconocimiento de horas extras, lo cual no se corresponde, pues, afirmó, que dentro de las jornadas existe solo un tercio de las mismas que exceden a las siete horas y media diarias, razón por la cual, al elevar la condena al tope legal de 100 horas anuales, está condenando un total de 57,5 horas extras no demostradas.Arguye que conforme a los alegatos de la contestación, solo se reconoció media hora extra en un tercio de las jornadas totales laboradas por el accionante, en virtud del carácter rotativo del horario en los tres tipos de jornada, y que por su parte la accionante no trajo a los autos elemento alguno para demostrar el alegato de la prestación de servicio hasta las once de la noche, durante todos los días, razón por la cual considera que la decisión recurrida violentó la norma de distribución de la carga de la prueba establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme la decisión de fecha 11 de mayo de 2004, expediente signado con el número AA60-S-2003-000816, de esta Sala de Casación Social.
Delata, que la decisión recurrida está viciada de nulidad conforme a la causal establecida en el artículo 160.3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por contradicción, conforme al análisis probatorio y lo determinado en el segundo punto de la apelación, en razón de que en el tema sometido a consideración se plantea la discrepancia de los montos generados como promedio de los salarios variables conformados por el 10% de las propinas, dado que, a su decir, la parte actora de forma global indica un promedio total por el referido concepto de Bs. 4.500,00 mensual, sin sustento alguno, lo cual fue rebatido en la contestación de la demanda, donde promedió de acuerdo a la prorrata de lo vendido por la empresa, entre los puntos de la nómina y el producto multiplicado por el número de puntos que le correspondían al accionante, un salario variable de Bs. 1.498,59. Continua alegando que la contradicción en la recurrida que se alega, se basa en el propio análisis del material probatorio que efectúa la decisión el punto 11.1, ya que los elementos constitutivos para la demostración del cálculo del promedio antes expresado, dimana de las documentales debidamente valoradas por la recurrida quien posteriormente indica que no se demostró dicho alegato.
Argumenta, que la decisión recurrida está viciada de nulidad conforme a la causal establecida en el artículo 160.3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por contradicción, conforme al análisis probatorio y lo determinado en el tercer punto de la apelación. Indica que en el tema sometido a consideración se plantea la parte variable del día de descanso, y el a quo dictaminó que se verificaba un salario fluctuante y que en razón de ello no le correspondía la parte variable del día de descanso, y por su parte el ad quem determinó que no se estaba en presencia de un salario fluctuante fijo, sino un salario mixto, integrado por una parte fija, mas una parte variable; conformada por las comisiones sobre las ventas, y que la parte demandada no logró demostrar el pago del día de descanso al actor; y que le corresponde cancelar el día de descanso sobre la parte variable, siendo que alegó y probó los puntos que le correspondían al trabajador por el 10% sobre el consumo y que le eran cancelados independientemente que disfrutara de su día de descanso .
En este sentido y por cuanto aprecia este Alto Tribunal que el recurso no ha sido interpuesto maliciosamente, a la vez que existen motivos racionales para interponerlo, en el dispositivo de este auto lo admitirá conforme a lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiéndose seguir el procedimiento previsto en los artículos 173 y 174 eiusdem, aplicables por remisión del artículo 178 ya mencionado.
DECISIÓN
En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, ADMITE el recurso de control de la legalidad propuesto por la co-demandada sociedad mercantil INVERSIONES L´ INCANTO, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre del año 2015, por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En consecuencia, a partir del día siguiente a la publicación del presente auto comenzará a correr un lapso de veinte (20) días calendarios consecutivos, para que la otra parte pueda consignar su contestación al recurso. Una vez concluida la sustanciación, la Sala fijará día y hora para que tenga lugar la audiencia oral, pública y contradictoria.
Publíquese y regístrese. Désele cuenta en Sala.
La Presidenta de la Sala,
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M.C. GUERRERO
La-
Vicepresidenta de la Sala, El Magistrado,
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MÓNICA G. MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.
El Magistrado Ponente, El Magistrado,
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D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.
El Secretario,
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M.E.P.
R.C.L. N° AA60-S-2015-0001420
Nota: Publicada en su fecha a
El Secretario,
