Decisión nº 183-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-004424

ASUNTO : VP02-R-2010-000343

DECISIÓN N° 183-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: C.A.S.G., de nacionalidad Colombiana, Indocumentado, de 25 años de edad, de estado civil concubino, profesión u oficio comerciante informal, residenciado en las Torres del Saladillo, Torre Roja, piso 9, apartamento S/N, parroquia Bolívar, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogado A.M.M., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 38.519.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado E.B.Q., en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 26 de Mayo de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Vigésimo Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, abogada E.B.Q., contra la decisión N° 386-10, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Mayo de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 26 de Abril del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho E.B.Q., interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Mayo de 2010, en causa N° 6C-23.362-10, por el Juzgado Sexto e Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

En el punto denominado “Punto Previo” explica la Representación Fiscal que una vez realizada la audiencia de presentación, la cual no fue efectuada en forma oral, en la que la Representante Fiscal solicitó se impusiera una Medida Privativa de Libertad contra el imputado de autos, el Tribunal luego de escuchadas las partes acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión de la cual, en palabras de la recurrente, fue notificada la vindicta pública una vez impresa y leída por la misma el acta de presentación y habiendo ordenado el Tribunal bajar al imputado de autos a los calabozos ubicados en el sótano del Palacio de Justicia, antes de ser notificada, impidiéndole a la Representación Fiscal ejercer el Recurso de Apelación con efecto suspensivo que le confiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal,

Indica la Representante del Ministerio Público que una vez analizadas las actas considera que el imputado de autos tiene su Responsabilidad Penal comprometida en la precalificación jurídica efectuada en la imputación realizada, en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que solicitó para garantizar las resultas del proceso la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos contenidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, De seguidas procedió a citar de forma textual el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresa que los extremos del artículo antes indicado, se encuentran llenos pues se está ante la presencia de un hecho punible como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito para el cual está prevista la aplicación de una pena privativa de libertad que va desde Ocho (08) a Diez (10) años de prisión, no se encuentra ni se encontrará prescrita pues tal delito es imprescriptible por mandato constitucional, al ser considerado un delito de LESA HUMANIDAD, asimismo al Juzgador le fueron presentadas las actas levantadas por los funcionarios policiales sobre las cuales se desarrollara la investigación penal y que sirven de base para la imputación que el Ministerio Público realizó ante el A Quo y finalmente

existe una presunción legal de peligro de fuga determinada por la pena que podría llegar a imponerse.

Informa que la A quo no tomó en consideración las circunstancias de hecho y de derecho que exige la ley adjetiva penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, mediante una resolución infundada en la que otorga tales medidas, decisión en la que no analiza la gravedad del delito, sin tomar en consideración que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas atentan gravemente contra la integridad física o contra la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, hechos que también afectan al entorno social no sólo donde vive la persona que compra y consume la sustancia sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad y que la inactividad del Estado al no sancionar tales conductas hacen que éstas se conviertan en ejemplos a seguir por nuestros jóvenes pues saben que aunque la DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS es un ilícito, también saben que es un negocio altamente rentable.

Expresa que de la decisión recurrida se infiere que la Juez A Quo no se molestó en leer las actas que le fueron presentadas como soporte de la petición Fiscal, o escuchar lo planteado por esta Representante Fiscal, pues no establece lo que en realidad la motiva a decidir, ya que en las mencionadas actas se encuentran evidenciadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, así como la descripción de la sustancia incautada y la participación en los hechos del imputado C.A.S.G.. De igual forma establece la Juzgadora que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e impone una Medida de coerción en su contra como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta la gravedad del delito por el cual fue presentado el imputado de autos y la necesidad de garantizar las resultas del proceso que se inicia mediante la sujeción del mismo a una medida restrictiva de la libertad y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en p.a. con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye la Vindicta Pública que en la recurrida la ciudadana Juez, no consideró que el Ministerio Público efectuó en el acto de presentación la imputación formal del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, incurriendo en denegación de justicia al otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin tomar en cuenta que el delito que se imputaba cubría los extremos de ley, establecidos en el artículo 250, 251 y

252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estaban comprobados con las actas presentadas, la participación del imputado de autos en la comisión del hecho imputado.

Expone que los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y los delitos conexos, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados de lesa humanidad y delitos pluriofensivos, asimismo su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido así ha sido establecido mediante SENTENCIA VINCULANTE por la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en reiteradas decisiones, siendo que el carácter vinculante deviene de la interpretación por parte de la precitada sala de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que a tenor de lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le acredita tal carácter.

Señala que no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Explica la Representante del Ministerio Público que los Tribunales de Instancia deben darle cumplimiento a la Jurisprudencia de carácter Vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, pues su no aplicación pudiera inclusive acarrear sanciones disciplinarias para un Juzgador; así se encuentra señalado en la decisión No. 1529 de fecha 09 de Noviembre de 2009, emanada de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Dr. A.D.R.,

Explana que ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala Constitucional, así como de la Sala de Casación Penal, que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido considerado como un delito de lesa humanidad, conforme a los artículos 29 y 271.

Estima que precisamente la preocupación del Estado Venezolano, ante la magnitud y la tendencia creciente en la producción, la demanda y el tráfico ilícito (en cualquier de sus modalidades) de estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que se estableció como n.C. en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que éste tiene la obligación de investigar y sancionar legalmente estos delitos y de allí que queden excluidos de los beneficios procesales, posibles de aplicar para otros delitos.

Insisten que al acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad, sin tomar en cuenta la Juzgadora que al decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad le está dando la oportunidad al imputado de entorpecer el proceso por lo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución de la causa, son obviamente inminentes.

En el punto denominado “PETITORIO” solicita a los ciudadanos Magistrados a quienes corresponda conocer del recurso que declare admisible y con lugar el presente Recurso de Apelación, y en fuerza de lo anterior REVOQUE la decisión apelada, y decrete en contra del C.A.S.G., la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Alega la defensa que el Procedimiento efectuado por los nombrados funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es írrito ya que no buscaron, ni mencionaron testigos en el momento de la aprehensión en flagrancia, ni de la requisa del Koala que portaba mi defendido, requisito indispensable cuando se hace un allanamiento o se requisa un equipaje que contenga o se sospeche que contiene sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Esgrime que el imputado de autos, es un honesto trabajador informal (buhonero), que trabaja en el Centro Comercial La Redoma, ubicado en la Parroquia Chiquinquirá de esta Ciudad y Municipio Maracaibo, Estado Zulia y hace vida concubinaria con la ciudadana J.A.P..

De igual manera establece que “La Inspección Técnica del sitio”, la mayoría de las veces se realiza uno o dos días después y en este caso fue realizada en la misma fecha 29 de Abril del año 2010 y a la misma hora del momento de la detención 5:45 horas de la tarde y por los mismos Funcionarios que lo detuvieron; se constituyó una Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conformada por el Inspector RICARDO OJEDA, AGENTES P.A. y NERVIS MARTÍNEZ.

Por último solicitó se decrete la L.P. al imputado de autos y se mantenga la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de acuerdo a lo decidido por la Juez Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 1 de Mayo del año 2010.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto substancial del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a criterio de la recurrente, estaban cumplidos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Jueza A quo hubiera decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado al hecho de que el delito precalificado es de Lesa Humanidad, por lo que no es ajustada la medida impuesta.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Respecto al segmento denominado por el accionante en el recurso de apelación como “punto previo” donde denuncia que una vez realizada la audiencia de presentación la cual no fue efectuada en forma oral, en la que la Representante Fiscal solicitó se impusiera una Medida Privativa de Libertad contra el imputado de autos, el Tribunal luego de escuchadas las partes acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decisión de la cual fue notificada la vindicta pública una vez impresa y leída por la misma el acta de presentación y habiendo ordenado el Tribunal bajar al imputado de autos a los calabozos ubicados en el sótano del Palacio de Justicia, antes de ser notificada, impidiéndole ejercer el Recurso de Apelación con efecto suspensivo que le confiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala luego de analizadas las actas y el respectivo recurso observa que el Representante del Ministerio Público en principio incurre en una contradicción debido a que expresa que en la Audiencia de Presentación no se realizó de forma oral (lo cual viola el principio de oralidad de nuestro sistema procesal), para luego señalar “…luego de escuchadas las partes…”, incurriendo en una clara mentís en su denuncia; ahora bien de igual manera indica que no se le permitió ejercer el recurso de efecto suspensivo debido a que el acta ya estaba impresa y el imputado había bajado, sin embargo la vindicta pública pudiendo ejercer recursos ante la presunta irregularidad por el contrario suscribió con su rúbrica el acta de presentación dando su conformidad tanto a los actos señalados como realizados en la audiencia como darse por enterada de la decisión emitida por el Tribunal A quo; por lo que se destaca que al momento de firma el acta precluyó su oportunidad para intentar el efecto suspensivo del acto y nació el derecho de intentar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, para impugnar por vía ordinaria la decisión recurrida, motivo por el cual en el presente caso no se violó, ninguna de las garantías que le asisten a las partes, por lo que lo precedente en derecho es declarar Sin lugar la presente denuncia.

En lo relativo al alegato expuesto por la Representante Fiscal en el escrito recursivo relativo a que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal colegiado considera necesarios antes de entrar a resolver el punto en especifico, mencionar los siguientes argumentos:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo una vez considere realizada la fase de investigación.

Una vez efectuadas las anteriores acotaciones, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Esta Alzada observa luego de efectuado el estudio a las actuaciones policiales, la denuncia de la víctima, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

   El cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el 1.- Acta policial de fecha 29 de Abril de 2010 mediante la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas. 2.- Acta de cadena de custodia de las evidencias físicas, 3.- Acta de inspección técnica. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo éste un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito.

   En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existían elementos de convicción, para considerar al imputado como presunto autor o partícipe del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; estima esta Alzada, que la presente denuncia debe ser declarada con lugar, por cuanto del análisis que esta Sala ha efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, conteste al contenido del presente considerando de apelación, se observa que sí existe una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas previamente y durante la aprehensión del imputado, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son el 1.- Acta policial de fecha 29 de Abril de 2010 mediante la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, 2.- Acta de cadena de custodia de las evidencias físicas, 3.- Acta de inspección técnica.

   En tal sentido, estiman estos juzgadores, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten concluir la presunta participación del mismo en el delito imputado, por lo cual a priori mal pudo la Jueza a quo decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, existiendo los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares frente al presunto hecho delictivo tan grave, como lo es el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

   En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

   ... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

   En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

   (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

   De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la Representación Fiscal para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que existían elementos de convicción suficientes, debe ser declarada con lugar por ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

   Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado es el de distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tiene asignada una superior a los diez años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, aunado al hecho de que el imputado de autos, al momento de la aprehensión portaba un pasaporte sin sello de entrada, ni salida a Venezuela, así como también el mismo esta indocumentado, y por ultimo no tiene arraigo en el país, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 1°, 2º y 3° , y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis...

1. -Arraigo en el País…

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3 .La magnitud del daño causado.

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el P.p. lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

   Por ello vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión Nro. 2654 de fecha 02 de octubre de 2003 que:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala)

   En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su libro la Privación de Libertad en el P.P., enseña lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

   Sumado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta evidente que en el presente proceso nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; y que como tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenidos en el artículo 244 y los que regulan las medida cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

   …De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

   Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

   . (Negritas de la Sala).

   Ello es así, por cuanto en la audiencia de presentación, el proceso se encuentra en un estado primigenio como lo es la fase de investigación, lo cual evidentemente hace comprensible la inexistencia de ciertos elementos de convicción, pues las diligencias de la respectiva investigación, recién comienzan a ordenarse lo que en muchos casos demora sus resultas, para el momento de la audiencia de presentación. De allí precisamente la necesidad de apreciar el hecho delictivo imputado mediante una ponderada, racional y ecuánime valoración de las diligencias preliminares practicadas en la investigación.

   Tal labor de apreciación, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas no fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, ya que se evidencia la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención, lo cual permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada y en la forma como lo fue, sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida por la Constitución y castigada por la ley.

   Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

   En conclusión y en aras de una correcta administración de justicia, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, REVOCANDO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3° y 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra del ciudadano C.A.S.G., por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Mayo de 2010, mediante decisión N° 386-10, y en consecuencia DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano que dice ser y llamarse C.A.S.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A quo a quien le corresponda conocer de la presente causa, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Vigésimo Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, E.B.Q.. SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 386-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Mayo de 2010. TERCERO: REVOCA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3° y 4° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra del ciudadano C.A.S.G.. CUARTO: DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano que dice ser y llamarse C.A.S.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A quo a quien le corresponda conocer de la presente causa, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, todo ello en la causa seguida al citado imputado de autos por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

   Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE APELACIÓN

   DR. J.J.B.L.

   Juez de Apelación/Presidente

   Dra. G.M.Z.D.. R.R.R.

   Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

   ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

   Secretaria

   En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 183-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

   LA SECRETARIA

   ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.