Decisión nº PJ06420120000105 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 31 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012)

202º y 153º

Asunto: VP01-R-2012-000229

Asunto Principal: VP01-L-2011-001357

DEMANDANTE: C.A.C.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.381.723, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: N.B.M., R.D.S., H.D.D. y J.C.B., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.643, 25.591, 26.073 y 126.826 respectivamente.

DEMANDADA: ARANDANO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de octubre de 2006, bajo el número 52, tomo 66-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.V.M., T.R., V.A.G. y C.P.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 63.957, 76.973, 83.389 y 131.144, respectivamente.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Apelante: Parte demandada recurrente, por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio T.R..

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano C.A.C.V. en contra de la sociedad mercantil ARANDANO, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha dos (02) de abril del año 2012, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “ 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por el ciudadano C.A.C., en contra de la empresa demandada ARANDANO, C.A., por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. 2.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza parcial del fallo”.

Posterior a la decisión señalada en fecha doce (12) de abril del año 2012, la parte demandada por medio de su apoderado judicial T.R., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El día dieciséis (16) de mayo del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos:

Fundamentos de la parte demandada recurrente: El Tribunal Cuarto incurrió en ultra petita, con relación a las horas extras ya que en la sentencia ordenó cancelar el concepto más un 80%, crecidamente de lo peticionado, adjudicando que la empresa era de interesa público y laboraba horas extras. Se aprecia que el trabajador laboró en una jornada mixta -manifestado por el accionante-, que si bien existe una admisión de hechos relativos, sin embargo, los excesos legales deben ser probados por el actor. Que con relación a estas horas extras en el peor de los casos deberían condenarse el límite legal permitido vía jurisprudencial donde se señala 100 horas anuales. Que en cuanto a la prueba testimonial trató de demostrar el 10% de recargo en el servicio que se cobra al cliente, los testigos manifestaron que cobraban el 10% a los clientes pero no existe otra prueba que sirva para concatenarla con las declaraciones de los testigos.

Observaciones de la parte demandante: Como Vulcano presta servicio como restaurante labora de 04:00 a 10:00 de la noche, por lo que las horas extras si fueron laboradas. En la factura de los clientes se reflejaba el 10% por servicio lo cual se distribuía entre ellos, quedando en este sentido los testigos contestes entre sí. Que existió una reunión donde se señaló que ya no le iban a cobrar el 10% al cliente. Que le pagaban un bono nocturno y nunca le reflejaron las horas extras. Que normalmente laboró en un horario nocturno. En el escrito libelar se determinó que laboraba más de 100 horas. Que quedó admitida la prestación del servicio, el cargo desempeñado, las horas extras, el 10% de servicio. Solicita que confirme el fallo dictaminado por la primera instancia.

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, a las once (11:00 a.m.), en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que en fecha 30-01-2009, comenzó a prestar sus servicios para la demandada ARANDANO, C.A., conocida comercialmente como RESTAURANT BAR DISCO VULCANO, desempeñándose en la empresa en el cargo de Bartender, efectuando labores de preparar y servir bebidas, atender a los clientes en el bar, además de efectuar labores propias para la cual contratado, lo enviaban a realizar trabajos de electricidad y cualquier tipo de reparaciones electrónicas, tanto en audio como en video, todo ello cumpliendo un horario de trabajo de lunes a miércoles de 4:00 p.m. a 11:00 p.m. y de jueves a sábados de 4:00 p.m. a 4:30 p.m. y hasta los días domingos cuando era requerido, debido al objeto principal de la empresa, que es todo lo relacionado con las actividades de restaurante, bar, disco y grill para servicio a clientes, se laboraba hasta altas horas de la noche, es decir, que por la naturaleza de sus labores (Bartender), efectuaba horas nocturna después de su horario habitual de trabajo, las cuales no le fueron canceladas en su oportunidad. Que las horas nocturnas que laboraba transgredían los límites establecidos en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que trabajó más de 100 horas extras anuales, sin que les fueran canceladas. Que el día 01-02-2011, fueron llamados, por el propietario de la empresa, quien efectuó una reunión para participarles que eliminarían el porcentaje ganado por el 10% del servicio al cliente, por lo que en ese mes comenzaron los problemas de su desmejora laboral al protestar por ello, y fue enviado a trabajar en la cafetería del restaurante, en un horario diurno, lugar en el cual había un calor insoportable, pues se encontraba al lado del grill y el humo producto del asado de la carne lo estaba perjudicando en su salud, razón por la cual se vio en la necesidad de presentar la renuncia el día 09-03-2011. Que devengó como último salario diario promedio la cantidad de Bs. 94,13, que representan la cantidad de Bs. 2.823,90 mensuales. Que dicho salario lo conformaban el salario básico, bono nocturno, domingo y feriados laborados y adicional se le agrega el 10% del servicio que se cobraba al cliente y que la empresa representaba como puntos, los cuales eran equivalentes a 4 puntos del porcentaje, que representan Bs. 1.600,00 mensuales, que se suman al salario, y es el salario que se toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales. Que su relación tuvo una duración de 2 años, 1 mes y 9 días, es decir, desde el 30-01-2009 hasta el 09-03-2011. Que hasta la presente fecha no le hayan sido cancelados sus derechos laborales. En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil ARANDANO, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 51.262,66, por concepto de antigüedad legal, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, antigüedad adicional, incidencia sobre la antigüedad, cesta tickets, horas extras nocturnas no canceladas, intereses sobre prestaciones sociales.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Observa esta Alzada, que en la oportunidad de la audiencia preliminar la parte demandada ARANDANO, CA., no compareció a una de las prolongaciones, ni por si, ni por medio de apoderado o representante alguno, tal y como se observa en el folio veintiséis (26) del presente expediente. Igualmente la parte demandada no dio contestación al fondo de la demanda.

Se hace necesario puntualizar que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión.

Asimismo, la norma preceptúa, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, expone la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Verificar el análisis de la valoración jurídica ontológica declarada por el Tribunal A quo, en cuanto a la condena de las horas extras peticionadas en el escrito libelar.

2- Determinar la procedencia o no del diez 10% por ciento del servicio cobrado al cliente como parte integrante del salario del trabajador.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1- Promovió las siguientes documentales:

1.1-Recibos de pago. Visto por este tribunal de alzada que riela en los folios 28 al 49 ambos inclusive del expediente, recibos de pago del accionante de autos, donde se evidencia que dichas documentales no fueron impugnados por la parte demandada, donde consta las cantidades canceladas por concepto de quincena, conceptos y deducciones, en razón de ello, se les otorga valor probatorio arrojando los salarios cancelados en el transcurso de la relación laboral, domingos, bono nocturno, feriados. Así se establece.

1.2- Carta de renuncia. Visto por este tribunal de alzada que riela en el folio 50 del expediente carta de renuncia suscrita por el trabajador de fecha 09-03-2011; y dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte demandada no ejerció sobre las mismas ningún medio de ataque de los establecidos en la Ley para enervar su valor probatorio en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose que el trabajador renuncio. Así se establece.

2. - En relación a la prueba libre. Visto por este tribunal que riela disco compacto, el cual contiene la grabación de una supuesta reunión que se llevo a efecto el día 01-02-2001, la cual fue evacuada por este tribunal en fecha 12-03-2012, haciéndose asistir del ciudadano E.D., Técnico Audiovisual adscrito a este Circuito, a los fines que se encargara de la reproducción del mismo. Así las cosas, se constató mediante la reproducción que éste contiene cinco (5) videos de menos de un minuto cada uno, los cuales presentan deficiencias de imagen y sonido. Terminada la reproducción de los videos la apoderada de la parte promovente realizó como observación. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada en la Audiencia de Juicio manifestó, que la parte actora a los fines de su promoción no indicó el artículo en el cual se fundamentaba; por otro lado, indicó que la misma tiene fecha de 2001, siendo que el trabajador laboró en el 2011, por lo que solicitó no fuera tomada en cuenta esta prueba por el Tribunal; asimismo expresó que la prueba en cuestión no se promovió conjuntamente con otra prueba a los fines de su validez, a lo cual la representación judicial de la parte actora insistió en la misma; en tal sentido, este Tribunal observa que se trata de una grabación deficiente, en la que no existe una continuidad, pues esta cortada en varias partes, por lo que no hay una correlación de lo expresado y acontecido en esa supuesta reunión ni fecha cierta de su celebración, entre otros; a tal efecto, no se puede aseverar lo discutido en la misma, porque no hay una secuencia, en consecuencia, por lo antes expuesto y al no poder adminicular este medio de prueba con otro para que adquiera valor, este Tribunal lo desecha del acervo probatorio. Así se establece.

3. - Promovió las siguientes testimoniales: L.M., C.P. y J.V..

   De la deposición de la ciudadana L.M., se observa que manifestó conocer al actor en la demandada, porque ella asistía frecuentemente a tomar unos tragos en la noche; que la empresa demandada está ubicada en la calle 72 detrás del P.E., antes Paparazi, hoy es Vulcano; que el actor era el Bartender, que preparaba los cócteles, tragos y pasábamos la noche; que no sabe a que hora llegaba el actor, ella llegaba a las 10:00 p.m. y cuando los botaban eran las 03:30 a.m., que iba los jueves, viernes y sábados; que si le aparecía en el último item el 10% del servicio, porque no dejaba propina; como en marzo del año 2011 no lo vio más; que si se cobraba el 10% del recargo al cliente, para repartírselos entre ellos, según ellos es como una comisión y al final del mes se la pagaban, que eso lo sabe porque el mesonero paulino y el propio actor se lo dijeron; que ella iba una semana si y otra no con varias muchachas, más que todo al final del mes; que si siguió asistiendo (testigo); de hecho hace 2 semanas fue de nuevo; que no todo el tiempo pagaba ella; que sabe que si se reparten el 10%, pero no sabe si se lo cancelan. Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial señala sin controversia algunos de los hechos discutidos en el presente asunto, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   De la declaración del ciudadano J.V., se desprende que manifestó conocer al actor cuando iba para la demandada, que era el Bartender; que dicha empresa está ubicada en la Av. 17 y 18 y calle 72; que veía al actor de Bartender, sirviendo los tragos; que él (testigo) llegaba más tarde como a las 10:30 p.m. y se retiraba como a las 4:00am o 3:45am y aún a esa hora veía al actor sirviendo tragos; que siempre recargaban el 10% y le dijeron que eso le quedaba a los empleados; que fue a mediados de la quincena de Febrero y no lo vi (al actor); que en Marzo 2011 preguntó por el actor y le dijeron que él ya no trabajaba ahí; que él (testigo) le preguntó a los mesoneros y éstos le dijeron que le quedaba a ellos (el 10%); que él (testigo) iba todas las quincenas y últimos; viernes y sábados, 2 veces al mes; que él (testigo) asiste desde el 01-01-2010 hasta la actualidad; que él (testigo) dejó de ir a mediados de Agosto de 2011; que no se fijó si lo siguió pagando (e 10%). Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial señala sin controversia algunos de los hechos discutidos en el presente asunto, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   De la deposición del ciudadano C.P., se desprende que manifestó conocer de vista al actor de la empresa demandada; que el actor era Bartender, prepara licores; que él (testigo) llegaba después de las 10:00 p.m., que iba en grupo de 8 ó 10 muchachos y se iban a las 2, 3 ó 04:00 a.m.; que si le recargaban en la factura el 10% del servicio; que en una ocasión pregunto sobre dicho recargo al mesonero y al Bartender y le dijeron que eso se lo entregaban los fines de mes al personal; que él (testigo) preguntó por el actor y le dijeron que había renunciado; que iba 1 vez al mes y hasta a veces 2; que asiste desde el 2009; que en Enero fue la última vez que fue y no había recargo del 10%, pues no lo reflejaron en la factura. Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial señala sin controversia algunos de los hechos discutidos en el presente asunto, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió las siguientes documentales:

   1.1-Carta de renuncia suscrita por el actor de fecha 09-03-2011; Visto por esta Alzada, que la documental en referencia fue promovida por la parte actora, la cual fue debidamente valorada en la parte ut supra de la presente decisión, es por ello que se tiene su valoración aquí por reproducida. Así se establece.

   1.2- Originales de recibos de pago. Visto por esta alzada, que las documentales en referencia constante de recibos de pago corresponden a los períodos del 30-01-2009 al 15-04-2009, del 01-07-2009 al 15-09-2009, del 01-09-2009 al 28-02-2010, del 01-03-2010 al 30-04-2010 y del 01-05-2010 al 31-09-2010; donde se observan las cantidades canceladas por la empresa demandada al accionante por concepto de quincenas, bono nocturno, domingos y deducciones, los cuales serán verificados al momento de realizar los cómputos respectivos. Así se establece.

   1.3-Original de escrito de la consignación de pago de salarios caídos, con su respectivo voucher de cheque debidamente consignado por ante la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo, en el expediente número 042-2010-01-1091, se observa que le fue cancelado a la parte actora por concepto de salario caídos la cantidad de Bs.4.895, 56, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   1.4- Control de asistencia. Visto por esta Alzada que en la presente causa rielan en los folios número 92 al 101, control de asistencia de variadas fechas, donde se observa el nombre del trabajador, la hora de entrada y de salida, y su respectiva firma, por lo cual al no haber sido impugnado ni atacado por la parte demandante, estas documentales en referencia poseen pleno valor probatorio observándose el horario trabajado por el accionante en las fechas allí descrita. Así se establece.

   1.5- Forma de liquidación de vacaciones correspondiente al período del 2009-2010; Visto por esta Alzada que riela en los folios números 102 y 103 del expediente liquidaciones por concepto de vacaciones canceladas al accionante durante el período allí indicado y al no haber sido atacado ni impugnado en ninguna forma en derecho, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio a los fines de verificar que dicho período vacacional fue debidamente cancelada por la patronal. Así se establece.

   1.6- Original de la planilla de pago de aportes al fondo de ahorro para la vivienda (FAOV) correspondiente al mes de mayo del año 2010 (folio 104 y 105). Visto por esta alzada, que la documental en referencia si bien arroja el aporte cancelado por el trabajador, así como el aporte cancelado por empleador, por concepto de vivienda, no es menos cierto que el contenido señalado no arroja elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia tal documental es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   El Juez A-quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando la declaración de parte de la accionante señalando lo siguiente.

   Manifestó que empezó el 01-01-2009 y poco a poco fue subiendo; que tuvo un percance con Cortés y se negó a hacer funciones que no eran de él lo despidieron, que opuso el reenganche y lo reengancharon el 23-12-2010; que lo pusieron en el horario diurno; que ahí no aparecen los horarios nocturnos; que el 10% lo eliminaron porque no se quisieron hacer más cargo de eso; que les dijeron que no les iban a pagar nada; que su horario era mixto; que la mayoría era de noche, que la hora era a 1,90, (un Bolívar con 90 céntimos); que le pagaban bono nocturno; que en el recibo de pago hora nocturna; que la hora extra era a 7 u 8 Bs.; que mezclaban las horas extras con el bono nocturno, que de jueves a sábados laboraba horas extras, que habían días que laboraba de 9am a 11:00pm dependiendo si no había evento, que el 10% del servicio que se pagaba al mesonero o al bartender era por puntos y que él l tenía 4 puntos; que eran como 400 ó 600 Bs. entre los 4 puntos; a él le deben eso desde el 23-10-2010 y se los quitaron desde el 01-02-2011; que el bono vacacional no se lo cancelaron 2010-2011 que vencía el 01-01-2011; que sólo le cancelaron las vacaciones 2010; que las prestaciones sociales y 2011 no le cancelaron; que reclamó (beneficio de alimentación) un mes y luego les empezaron a dar la comida, después de eso otorgaban comida. Visto que la declaración antes señalada, ayuda a resolver la presente controversia, en virtud de no ser contradictoria, en consecuencia posee valor probatorio. Así se establece.

   ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA

   Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en dos (02) delaciones a saber, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

   1- Verificar el análisis de la valoración jurídica ontológica declarada por el Tribunal a quo, en cuanto a la condena de las horas extras peticionadas en el escrito libelar.

   Con relación a la denuncia formulada por parte demandada, la cual va referida al análisis de la valoración jurídica ontológica declarada por el Tribunal a quo esta Alzada señala lo siguiente: Se parte de la base de que todo los jueces según C.C. (Profesor de Filosofía del Derecho, en la Universidad de Buenos Aires, 1967) valoran una ley y declaran que no es aplicable a cierto caso, no es que el juez prescinda del ordenamiento jurídico, ni que se proclame dueño y señor para hacer lo que quiera, sino que la valoración de cada juez es única, no son dos valoraciones las que trae una sentencia, en el sentido de que se habría de valorar, por un lado, las circunstancias no imputadas por la ley, y por otro lado, la propia ley. La valoración judicial es única y sus dos perfiles operan en un acto indisoluble, porque es solo el acto de sentenciar. El hecho de que ella tenga dos direcciones posibles, no quita que en ambas cumpla la misma función axiológica de individuación en el juego normativo, por lo que la estructura lógica es el modo de pensar normativo, que es la norma fundamental con todas sus implicaciones. Como se refiere Kelsen y que se traduce “es el estilo de pensar que tiene el jurista o el hombre de derecho”.

   En este sentido, se observa que el tribunal a quo condenó el concepto de horas extras en los siguientes términos (trascripción textual que se hace del señalamiento realizado por la recurrida en lo referido a las horas extras):

   En lo concerniente a las horas extraordinarias reclamadas durante el período laborado del 30-01-2009 al 09/03/2011, tomando en consideración que el objeto principal de la accionada se encuadra en los trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 92 del Reglamento vigente, en consecuencia, es precisamente el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, el que regula la situación de este tipo de empresas quienes organizan el trabajo en equipos y por turnos, permitiéndoles la prolongación de la jornada diaria y semanal, siempre que el promedio de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho semanas no exceda de los límites máximos para dicha jornada.

   Sentado lo anterior, en la aplicación de la referida norma se debe tomar en consideración la expresión utilizada por el legislador “trabajo necesariamente continuo”, lo cual se refiere a aquellas empresas cuya actividad debe desarrollarse sin interrupciones en razón de su naturaleza, asimismo, la prolongación de la jornada es diaria y semanal, lo que afecta entonces los días de descanso, los cuales deberán ser compensados con descanso mayor acumulado y el control del promedio de horas trabajadas en el período de ocho semanas el cual se hace individualmente a cada trabajador y no por grupos o equipos de trabajadores, ya que al vencimiento del período de ocho semanas el trabajador no podrá haber laborado un promedio de horas mayor que el máximo permitido en el artículo 195 para cada jornada, control que se hace imposible si el trabajador en dicho lapso ha prestado servicios en distintos tipos de jornadas, ya que los topes permitidos diaria y semanalmente varían según la jornada diurna, nocturna y mixta. (Vid. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, Coordinador: O.H.Á., Cuarta Edición 2007.)

   Ahora bien, en virtud de lo anterior, cabría preguntarse cuáles serían los límites diarios y semanales de los cuales no pueden excederse el trabajo en un período de 8 semanas toda vez que expresamente el artículo 201 no lo menciona. Al respecto, el Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo vigente regula hoy en día en una norma específica tal situación (artículo 84), estableciendo que en tales casos se puede exceder los límites diarios y semanal, a diferencia del Reglamento de 1999, que apenas hacía una breve referencia a ello para permitir en el Parágrafo Único del artículo 111 la implementación de una jornada flexible de hasta 12 horas diarias.

   Así tenemos, que el artículo 84, establece:

   El trabajo necesariamente continuo y por turnos, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará sometido a las reglas siguientes:

   La jornada diaria no deberá exceder de doce (12) horas, dentro de la cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora de descanso obligatorio.

   En el curso de cada período de siete días, el trabajador o trabajadora deberá disfrutar como mínimo de un día de descanso.

   El total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda (sic) de los límites previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas del Tribunal)

   Conforme a la norma trascrita, queda claro entonces que el límite máximo del cual no pueden excederse este tipo de trabajos continuos en un período de 8 semanas, se refiere al establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 de la Constitución, esto es, para la jornada nocturna de 7 horas diarias ni de 35 semanales, por cuanto el actor al laborar en el horario establecido por la demandada de lunes a miércoles de 4:00 p.m. a 11:00 p.m. y de jueves a sábados de 4:00 p.m. a 4:30 a.m, se tiene que sus jornadas comprendían más horas nocturnas, por lo que se considera una jornada nocturna.

   Así las cosas, a los fines de establecer si hay o no exceso, se tomarán entonces tal y como se indicó, los límites diarios y semanales establecidos en el artículo 90 de la Constitución, esto es, 7 horas diarias y 35 semanales, por así establecerlo el artículo 84 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales multiplicados por 8 semanas, arrojan un total de 280 horas. Ahora bien, tomando en consideración que el actor laboraba 58,50 horas semanales que arrojan un total de 468 horas laboradas en 8 semanas, siendo que el máximo legal es de 280 horas, la misma excede el límite a que se refiere el artículo 201 antes comentado, por lo que se declara procedente en derecho dicho concepto por el período reclamado por el actor, esto es, desde el mes de Febrero 2009 a Enero 2011, ya que excede en un número de 188 horas extras en las referidas semanas (8 semanas), las cuales reducidas a períodos semanales, arrojan un total de 23,50 horas extras nocturnas laboradas por semana que multiplicadas por 108 semanas efectivamente laboradas y reclamadas, arroja un total de 2.538,50 horas extras nocturnas, las cuales deben ser calculadas de conformidad con lo establecido con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, conforme al salario normal devengado durante la semana respectiva, con sus respectivos recargos de acuerdo a lo estatuido en los artículos 155 y 156 ejusdem, todo lo cual deberá calcular el experto una vez que obtenga los salarios normales correspondientes. Así se decide.

   Al respecto, considera esta Alzada que si bien es procedente la reclamación efectuada por la parte actora con relación al concepto de horas extraordinarias durante el período laborado del 30-01-2009 al 09/03/2011, en virtud que el trabajador de autos trabajaba para la sociedad mercantil ARANDANO, de lunes a miércoles de 4:00 p.m. a 11:00 p.m. y de jueves a sábados de 4:00 p.m. a 4:30 a.m., se tiene que sus jornadas comprendían más horas nocturnas que diurnas, por lo que se considera que su jornada era nocturna, sin embargo, se observa que en el escrito libelar el accionante reclama la cantidad de 1730,64 horas extras pendientes y no pagadas, es decir, el trabajador reclama únicamente ese número de horas extras, bien por considerar que ya le fueron pagados o bien porque éstas fueron las laboradas. En tal sentido, mal podría el tribunal de Primera Instancia condenar la cantidad de 2.538,50 horas extras nocturnas, por cuanto se estarían condenando en demasía a las peticionadas, por ello este Tribunal de Alzada modifica este punto relacionado a las horas extraordinarias condenado la cantidad de 1730,64 horas extras, reclamadas por el actor en el escrito libelar, en consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelarle al accionante de autos por concepto de horas extraordinarias, lo que arroje la experticia complementaria del fallo ya que no consta en expediente el salario normal devengado por el accionante. Así se decide.

   Con relación a la primera de las denuncias señalada por la parte demandada la misma resulta procedente, por lo que se modifica la sentencia de Primera Instancia en los términos ya señalados. Así se establece.

   2- Determinar la procedencia o no del 10% de servicio cobrado al cliente como parte integrante del salario del trabajador.

   Con relación a la segunda de las denuncias formulada por la parte demandada en la audiencia de apelación referida al porcentaje del 10% por servicio prestado a los clientes, en el escrito libelar fue peticionado el 10% cobrado a los clientes por servicio, del cual al trabajador según su decir cobraba el 4 punto del porcentaje adicionalmente a su salario.

   Tal y como señala el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo

   En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial

   Siendo las cosas así, en el presente asunto la parte demandada niega rotundamente que la empresa cobrará el 10% de recargo a sus clientes, y que esto a su vez haya sido divido entre los trabajadores, por lo que le correspondía a la parte actora demostrar tal pretensión, al respecto se observa que ciertamente la parte actora logró demostrar a través de los testigos, lo cual considera la demandada que fue insuficiente probar tal reclamación únicamente con testigo, sin embargo, se observa que fueron tres (03) testigos contestes entre sí que lograron demostrar que ciertamente la empresa demandada se le recargaba el 10% por servicio al cliente, lo cual eran subdividido entre los trabajadores, en razón de ello, se concluye que el accionante devengaba un monto equivalente al valor de 4 puntos conforme lo recaudado por el 10% de recargo de lo cobrado a los clientes por servicio; por consiguiente, dichos montos forman parte del salario normal devengado por el accionante y deberán ser adicionados al salario básico. Así se decide.

   Es por ello, que con relación a la segunda de las denuncias formuladas por la parte demandada la misma resulta improcedente, confirmando en todos sus términos el punto relacionado con el porcentaje de recargo de servicio del 10%. Así se establece.

   Ahora bien, en el presente asunto se observa que la juez de la recurrida ordena realizar experticia complementaria del fallo ya que no podría considerarse lo indicado en el escrito libelar y al observar que no forma parte de las denuncias formuladas por la parte demandada en la audiencia de apelación esta alzada debe necesariamente ceñirse al principio: tantum devolutum quantum appellatum.

   Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

   Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

   De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

   Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

   La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

   El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

   No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

   Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

   De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

   Siendo así las cosas, pasa de seguida a señalarse el resto de los puntos controvertidos en el asunto que no fueron discutidos ante esta instancia, quedando en todos sus términos firme.

   En tal sentido, al no constar en actas el pago por dicho porcentaje y que no se puede tomar lo indicado por la parte actora en su escrito libelar respecto al monto que señala le era cancelado, pues cuando éste realiza el cálculo de la antigüedad por todo el período laborado a razón de una única cantidad por el concepto del 10 % del servicio cobrado a los clientes de Bs. 1.600,00, lo cual no es posible pues su pago dependía del consumo o de las ventas realizadas, en consecuencia, por cuanto se observa de los recibos de pago, que el demandante devengó diferentes salarios tanto básicos como normales, más el referido porcentaje se hace necesario en el presente asunto ordenar la practica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los verdadero salario básicos, normales e integrales devengados por el trabajador-actor. Así se decide.

   Quedaron admitidos los siguientes hechos: La existencia de una relación de trabajo entre el demandante y la accionada, la fecha de inicio y terminación de dicha relación de trabajo, es decir, que el actor ingresó el día 30-01-2009 y egresó el día 09-03-2011, el cargo y labor desempeñada (Bartender), el horario de trabajo, que le era cobrado a los clientes el 10 % del servicio, que devengaba salario variable, el cual estaba conformado por una parte fija y otra variable, esto es, salario básico, más bono nocturno, domingos y feriados laborados, todo ello de acuerdo a lo que se desprende de los recibos de pagos valorados, que el actor renunció a su cargo y que le adeudan sus prestaciones sociales y otros conceptos. Así se establece.

   Ahora bien, en cuanto a los conceptos de utilidades y vacaciones sólo consta en actas el pago de las vacaciones correspondientes al período 2009-2010 y a las utilidades correspondientes al período que va del 01-01-2009 al 31-12-2009, en consecuencia, los conceptos de vacaciones vencidas no canceladas año 2010-2011, bono vacacional vencido no cancelado año 2010-2011, vacaciones fraccionadas año 2011, bono vacacional fraccionado año 2011 y utilidades fraccionadas año 2011, reclamados por el actor, dado que no consta en actas su pago liberatorio, los mismos son procedentes en derecho conforme al salario normal devengado, cuyo cálculo lo efectuará el experto que sea designado a tal efecto. Así se decide.

   En cuanto al concepto de cesta ticket pendiente del mes de abril de 2009, dado que no consta en actas su pago liberatorio por parte de la empresa demandada, el mismo es procedente en derecho, correspondiéndole al actor 26 días calculados a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado, lo cual igualmente deberá realizar el experto contable el calculo relacionado a este concepto de cesta tickets, en base a 26 días a razón de la unidad tributaria vigente para el momento. Así se establece.

   Finalmente, en cuanto al concepto de régimen de vivienda y hábitat, la parte actora alega que le era descontado un porcentaje por este concepto, también conocido como ahorro habitacional, pero la empresa no lo ingresaba en la entidad bancaria correspondiente, y entonces según su criterio tiene derecho a que se le reintegre el monto retenido y que corresponde a los años 2009 y 2010; al respecto cabe destacar que la Sala de Casación Social se ha pronunciado en numerosas ocasiones con respecto a ello, entre las cuales tenemos la sentencia número 551 de fecha 30 de marzo de 2006.

   Es importante señalar, que conforme al Artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, (Gaceta Oficial número 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000), el incumplimiento por parte del patrono o empleador, de las obligaciones que se establecen a su cargo en el artículo 36 de dicha Ley, será sancionado en cada caso por el C.N. de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada y adicionalmente a la multa al patrono o empleador, éste deberá depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación. Igualmente, los patronos que retengan el Fondo Mutual Habitacional al trabajador y no lo depositen dentro del lapso previsto en el artículo 36 de la Ley, serán sancionados por el C.N. de la Vivienda, con multa equivalente al veinte por ciento (20%) mensual del monto retenido y no depositado, hasta un máximo de dos (2) veces el monto retenido y no depositado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.

   En conclusión de acuerdo a lo antes expuesto, le corresponde a la parte actora dirigirse al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavi), quien es el encargado de administrar las retenciones efectuadas por el Ahorro Habitacional y a quien corresponderá coaccionar al empleador para que entregue las cotizaciones a favor del trabajador o impongan las sanciones previstas por la Legislación, por lo que el pedimento del demandante es improcedente en derecho. Así se decide

   Ahora bien, por todo lo antes expuesto, se hace necesario en el presente caso tal y como se ha indicado anteriormente, ordenar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar a los efectos de determinar el salario integral devengado por el accionante, por supuesto obteniendo primeramente los salarios básicos y normales devengados, a los fines de calcular el concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponde al trabajador-actor por el período laborado desde el 30-01-2009 (fecha de Ingreso) al 09-03-2011 (fecha de Egreso); para lo cual se designara un experto contable quien realizará la referida experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en la nómina de la empresa demandada, libros contables, o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar el salario devengados básicos y normales mes a mes, adicionando al salario normal que obtenga, los montos arrojados relativos al 10% de lo cobrado a los clientes por servicio, conforme al valor de los 4 puntos que correspondían al actor, esto es, del 31-01-2009 al 09-03-2011, para luego calcular las alícuotas correspondientes al bono vacacional (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) y utilidades en base a 15 días (folio 103), y así obtener finalmente el salario integral con el cual realizará el cálculo correspondiente al concepto de antigüedad.

   A tales efectos la empresa demandada ARANDANO, C.A. deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos; pues en caso contrario, deberá el experto tomar en cuenta cada uno de los salarios señalados (básico, normal e integral) por el actor en el escrito libelar y realizar conforme a estos el cálculo tanto de la prestación de antigüedad, como de los conceptos laborales de vacaciones vencidas no canceladas año 2010-2011, bono vacacional vencido no cancelado año 2010-2011, vacaciones fraccionadas año 2011, bono vacacional fraccionado año 2011 y utilidades fraccionadas año 2011, conforme a los días que se detallaran más adelante. Así se decide.

   Ahora bien, es preciso dejar sentado, que al trabajador actor le corresponde por el concepto de antigüedad calculado conforme al salario integral devengado mes a mes, de conformidad con lo establecido en e artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral, 5 días por mes adicionando después de primer año de servicio dos días de salario por cada año, de la siguiente manera: Por el período de 2 años, 1 mes y 9 días laborados, le corresponde, por el primer año 45 días, por el segundo año 62 días y por la fracción de un mes 5 días (parágrafo primero literal c del artículo 108 L.O.T.). Así se establece.

   En lo concerniente a los conceptos reclamados de vacaciones vencidas no canceladas año 2010-2011, bono vacacional vencido no cancelado año 2010-2011, vacaciones fraccionadas año 2011, bono vacacional fraccionado año 2011, contemplados en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que no consta en actas el pago liberatorio de los mismos, se declaran procedentes en derecho, y tomando en cuenta el criterio reiterado de nuestro M.T. los mismos deberán calcularse a razón del último salario normal diario devengado por el trabajador-actor, el cual será calculado por el experto contable designado, le corresponde por el total de estos conceptos 26,17 días. Así se decide

   En cuanto al concepto de utilidades, contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 2,5 días de acuerdo al salario normal devengado por el actor en ese año 2011. Así se decide.

   Finalmente establecido lo anterior, se ordena en consecuencia a la accionada cancelar al demandante el monto total que resulte de la experticia complementaria del fallo, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

   Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

   En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En lo que respecta al período a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos vacaciones, utilidades, etc., derivados de la relación laboral; ya que los mismos no son indexados, y deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debe ser excluido el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión de fecha dos (02) de abril del año 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano C.A.C.V. en contra de la sociedad mercantil ARANDANO, C.A., conocida como RESTAURANT BAR-DISCO VULCANO. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales a la parte demandada por haber resultado parcialmente procedente lo denunciado.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los treinta y uno (31) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   M.D.

   LA SECRETARIA

   Siendo las diez y tres minutos de la mañana (10:03 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ06420120000105

   M.D.

   LA SECRETARIA

   VP01-R-2012-000229