Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 25 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 25 de Mayo de 2.009

199º y 150º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02747

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación intentado por el abogado: J.C.A. R., FISCAL (A) CENTÉSIMO DÉCIMO OCTAVO (118º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS contra la decisión dictada por el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se le impuso un plazo de sesenta (60) días a esa Representación Fiscal para que presente acto conclusivo en esta causa. Dicha impugnación fue contestada por el abogado: YONNYS R.A.F., DEFENSOR PÚBLICO NONAGÉSIMO (90º) PENAL DE CARACAS, actuando en su condición de defensor del imputado: SOSA HURTADO E.A..

DE LA ADMISIBILIDAD

El 22 de Mayo de 2.009, respecto al Recurso de Apelación presentado y la contestación, esta Sala se pronunció así:

El Recurso de Apelación fue sustentado con fundamento jurídico en el Artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem, tal como consta de la certificación de días hábiles cursante al folio 100 de estas actas y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem.

En consecuencia y por cuanto el Recurso de Apelación fue interpuesto fundamentado en causa legalmente preestablecida, dentro del término legal y no ser evidentemente inadmisible, se ADMITE. Y ASÍ SE DECLARA.

La contestación de la defensa a la apelación fiscal fue consignada dentro del plazo inserto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que también SE ADMITE y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de Abril de 2.009, el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en audiencia oral, impuso un plazo de sesenta (60) días al abogado: J.C.A. R., FISCAL (A) CENTÉSIMO DÉCIMO OCTAVO (118º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS para que presente acto conclusivo en esta causa:

“En el día de hoy, martes veintiocho (28) de abril del año Dos Mil nueve (2009), siendo las 03:15 horas de la tarde, oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Para Oír a las Partes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 313 Código Orgánico Procesal Penal, en v.d.S.d.F.d.P.P. para la conclusión de la Investigación, estando presente la Juez Dra. S.A., el Secretario JOHN ENRIQUE PEREZ I. procedió éste a la verificación de las partes, dejando constancia de la comparecencia del imputado, previo traslado de la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debidamente asistido por su Defensa Pública y el Representante Fiscal. La ciudadana Juez expuso a las partes la razón y objeto de la audiencia. Se le otorgó la palabra al Fiscal del Ministerio Público DR. J.A., quien expuso: “hacemos saber que en lo que respecta a la convocatoria a la audiencia establecida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, delito este que expresamente esta excluido de la fijación del acto a la que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los delitos de narcotráfico o delitos conexos, lesa humanidad, salvaguarda y los atinentes a los derechos humanos se encuentra excluidos a tenor de lo establecido en el ultimo aparte de la referida norma, motivo por el cual solicitamos se deje sin efecto tal convocatoria, en cuanto a la experticia presuntamente incautada en el procedimiento, se evidencia que hasta octubre 2005, se llevaba las inspecciones de drogas por ante el Juzgado de la causa y a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley, como quedaron represadas las causas contentivas de sustancias incautada, se ha mandado a practicar dichas experticias para así emitir el acto conclusivo correspondiente, motivo por el cual y en atención a lo antes expuesto es por lo que solicito se deje sin efecto la audiencia , es todo”. Seguidamente la Jueza impone a los imputados del Precepto Constitucional, consagrado en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a que no está obligado a rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra sí mismo ni contra su familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo hará sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, igualmente le impuso del contenido de los artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal, y de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son el Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, previstos en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento Especial Por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ejusdem, de igual forma se hace de su conocimiento que si bien no es la oportunidad legal, para su aplicación, es deber de hacer de su conocimiento de los mismos. Le informó sobre el objeto de la presente audiencia así como de los hechos por los cuales está siendo presentado ante el Tribunal. Acto seguido, la Juez se dirigió al imputado y le preguntó si desea rendir declaración, respondiendo los mismos afirmativamente. Acto seguido, se procedió a identificar al imputado , quien dijo ser y llamarse: SOSA HURTADO E.A., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.817.976, natural de Barinas, nació en fecha 17-01-1985, de 24 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: Carpintero, domiciliado en: SOCOPO ESTADO BARINAS, MUNICIPIO A.J.D.S., PUEBLO CHAMETA, BARRIO ANDRES BELLO, FRENTE A LA CARRETERA NACIONAL, VIA SAN CRISTOBAL, CASA COLOR ROSA, SIN NRO., teléfonos N° 0426-671.5255 (Patron J.R.), 0416-5350504 (Madre A.J.H.), quien expone: “yo estoy pagando el servicio militar, a mi no me han dejado comunicarme mas con el batallón, yo salí de permiso el viernes, el sábado me detuvieron y me radearon, yo me comunique con mi sargento y le dije que estaba detenido, el iba hablar el comandante y luego me quitaron el teléfono en Socopó, estoy conciente que falte a las presentaciones. Es todo”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Defensa Pública 89º, en colaboración con la Defensoría 91º Penal, manifestando el Dr. J.D.D.D., lo siguiente: “Esta defensa mantiene la posición de la fijación de el lapso prudencial al Ministerio Público, conforme lo establecido en el artículo 313 de el Código Orgánico Procesal Penal, difiriendo así de la posición de la representación fiscal, motivado a una mala interpretación de los delitos por los cuales son excluidos en el referido artículo, la presente causa se trata de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delito este que no es considerado violatoria a los derechos humanos o de lesa humanidad, para que se de un delito de lesa humanidad debe existir violaciones de carácter sistemática generada por el estado y en la presente causa seguida a mi defendido jamás se encuentra los requisitos para que sea considerado como delito de lesa humanidad o en materia de derechos humanos, ni siquiera en el estatuto de Roma los delitos de drogas son considerados como violación de derechos humanos, a consideración de esta defensa, el no acordar el lapso establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es violatorio al artículo 244 del referido texto adjetivo penal, donde se establece que ninguna persona puede estar mas de 2 años con una medida de coerción en su contra y mi defendido desde el 2005, lleva 4 años sin que el Ministerio Público haya establecido o presentado alguno de los actos conclusivos que a bien tenga presentar en la presente causa, en atención a ello y actuando como Juez Constitucional, solicito que se le acuerde al Ministerio Público un lapso prudencial al Ministerio Público, ES TODO”. SEGUIDAMENTE LA JUEZA EXPUSO LO SIGUIENTE: “OÍDO LO MANIFESTADO POR LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL TRIGÉSIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: Visto lo manifestado por el Ministerio Público y lo alegado por la defensa en esta audiencia, esta Juzgadora considera que ciertamente nuestra doctrina de las máximas del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado en varias de sus ponencias, que no debe entenderse los delitos previsto en la ley especial como delitos que atenta contra aquellos de lesa humanidad ni contra los derechos humanos, entendiéndose que cada uno de ellos como lo refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, debe analizarse y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que permita alcanzar la finalidad que es un debido proceso, un debido proceso que no debemos desvirtuar, y que si bien es cierto existen ciertos tipos legales al cual el legislador les ha dado cierta libertad para que el Ministerio Público investigue sin la presión del tiempo, esto se refiere a los lapsos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no significa que un ciudadano a quien el mismo Ministerio Público como garante de la legalidad al momento de la aprehensión solicitó una precalificación, por el delito de posesión y este Juzgado, en base a las facultades que le confiere la ley, determino en la referida audiencia del 03-02-05, el cambio de calificación al delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prevista en la ley vigente para la fecha en su artículo 34, no puede ir en contra de los principios procesales de la finalidad del proceso y debido proceso, en consecuencia, amparado en el artículo 49 Constitucional en su ordinal 2, el artículo 257 ejusdem, considera que lo ajustado a derecho, fijarle un lapso prudencial al Ministerio Público, quien en cinco (05) años no ha realizado actos de investigación, ni tomado acta de entrevista a los funcionarios actuantes en el acta policial, así como se haya ordenado la experticia de la sustancia incautada sobre su peso y tipo, ya que se observa que de su procedimiento no hay testigos presenciales del mismo, ya que el ciudadano SOSA HURTADO E.A., se encuentra detenido desde el día 18 de abril del presente año, sin tener una revocatoria de medida, sólo una orden de búsqueda y localización, el cual crea una evidente inseguridad jurídica para los ciudadanos, de allí que este tribunal, acuerda fijar un lapso prudencial de sesenta (60) días, a los fines que el Ministerio Público emita un acto conclusivo que considere pertinente, la cual dicho lapso vencerá el día sábado 27 de Junio del 2009, ya que en los actuales momentos estamos hablando de una precalificación jurídica, la cual como su mismo nombre lo dice es provisional hasta que el Ministerio Público emita el acto conclusivo correspondiente y si existe algún elemento el Ministerio Público podrá presentar la calificación jurídica definitiva, en consecuencia y en virtud de la decisión aquí tomada, se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dejar sin efecto la orden de búsqueda y localización y sea excluido como solicitado. Por otra parte, se acuerda oficiar al Circuito Judicial Penal de Barinas, a los fines de dar cumplimiento a la medida cautelar acá acordada, es decir, la presentación periódica a cada Quince (15) días, por ante el órgano jurisdiccional que ha de conocer de la presente causa, por cuanto el mismo reside en esa Ciudad. Asimismo, se ordena enviar las actuaciones originales, así como el cuaderno especial que se encuentra acumulado en autos, al Ministerio Público, a los fines que emita el acto conclusivo que a bien tenga presentar. Quedan las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 5 de Mayo de 2.009, el abogado: J.C.A. R., FISCAL (A) CENTÉSIMO DÉCIMO OCTAVO (118º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS apeló la decisión dictada por el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se le impuso un plazo de sesenta (60) días a esa Representación Fiscal para que presente acto conclusivo en esta causa, en los siguientes términos:

Yo, J.C.A. R., en mi carácter de Fiscal (A) Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia de Drogas, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 31, numeral 5, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, procedo a interponer RECURSO DE APELACION, según lo previsto en los artículos 447, numeral 5, y 448, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por este Tribunal (32° de Control), en fecha 28 de Abril de 2009, mediante la cual se le impuso PLAZO DE SESENTA (60) DIAS, a esta Representación Fiscal, para que presente Acto Conclusivo en la causa N° 5098-05, nomenclatura del Tribunal, donde figura como imputado el ciudadano SOSA HURTADO E.A., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la “Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, en perjuicio de la COLECTIVIDAD,. y tal recurso lo fundamento en los siguientes términos:

MOTIVO DEL RECURSO

En fecha 28 de Abril del año en curso, se llevó a cabo, por ante el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia Oral prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la causa antes mencionada, en la cual la ciudadana Jueza que preside este Tribunal, acordó fijarle un PLAZO DE SESENTA (60) DIAS a esta Fiscalia, para que presentara el Acto Conclusivo a que hubiere lugar en la causa N8 5098-05, nomenclatura del Tribunal, donde esta imputado el ciudadano SOSA HURTADO E.A., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la " Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas", delito este que, como le recordamos a la ciudadana Jueza en el desarrollo de la mencionada Audiencia Oral, esta expresamente exceptuado de la fijación del lapso previsto en el antes mencionado articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que reza este artículo, en su segundo aparte, lo siguiente “... Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.” (Negritas nuestras). Como puede observarse, Ciudadanos Magistrados, el Legislador taxativamente excluyó de la aplicación del plazo establecido en este artículo, entre otros, a los delitos de narcotráfico y conexos, siendo que, en el caso que nos ocupa, la precalificación atribuida al delito que se le imputa al ciudadano SOSA HURTADO E.A., es la de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, delito este que es una sub.-modalidad del TRAFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, por lo cual resulta improcedente la fijación de plazo alguno, para que presente Acto Conclusivo, al Ministerio Público en causas de esta naturaleza, a tenor de lo previsto en el antes trascripto segundo aparte del tantas veces nombrado artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose, en todo caso, instar al Ministerio Público a que presente el Acto Conclusivo que estime pertinente, lo mas pronto que pueda, lo cual intenta hacer, en la medida de lo posible, dentro de su ya recargada agenda de trabajo, lo cual no constituye una simple excusa, sino la mas objetiva verdad.

La Juzgadora, en su único pronunciamiento en la mencionada Audiencia Oral, señaló que “... Visto lo manifestado por el Ministerio Público y lo alegado por la defensa en esta audiencia, esta Juzgadora considera que ciertamente nuestra doctrina de las máximas del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado en varias de sus ponencias, que no debe entenderse los delitos previsto en la ley especial como delitos que atenta contra aquellos de lesa humanidad ni contra los derechos humanos, entendiéndose que cada uno de ellos como lo refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, debe analizarse y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que permita alcanzar la finalidad que es un debido proceso, un debido proceso que no debemos desvirtuar, y que si bien es cierto existen ciertos tipos legales al cual el legislador les ha dado cierta libertad para que el Ministerio Público investigue sin la presión del tiempo, esto se refiere, esto se refiere a los lapsos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no significa que un ciudadano a quien el mismo Ministerio Público como garante de la legalidad al momento de la aprehensión solicitó una precalificación, por el delito de posesión y este juzgado, en base a las facultades que le confiere la ley determinó en la referida audiencia del 03-02-05, el cambio de calificación al delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prevista en la ley vigente para la fecha en su artículo 34, no puede ir en contra de los principios procesales de la finalidad del proceso y debido proceso, en consecuencia, amparado en el artículo 49 Constitucional en su ordinal 2, el artículo 257 ejusdem, considera que lo ajustado a derecho, fijarle un lapso prudencial al Ministerio Público, quien en cinco (05) años no ha realizado actos de investigación, ni tomado acta de entrevista a los funcionarios actuantes en el acta policial, así como se haya ordenado la experticia de la sustancia incautada sobre su peso y tipo, ya que se observa que de su procedimiento no hay testigos presénciales del mismo, ya que el ciudadano SOSA HURTADO E.A., se encuentra detenido desde el día 18 de Abril del presente año, sin tener una revocatoria de medida, sólo una orden de búsqueda y localización, el cual crea una evidente inseguridad jurídica para los ciudadanos, de allí que este tribunal, acuerda fijar un lapso prudencial de sesenta (60) días, a los fines que el Ministerio Público emita un acto conclusivo que considere pertinente, la cual dicho lapso vencerá el día Sábado 27 de Junio del 2009, ya que en los actuales momentos estamos hablando de una precalificación jurídica, la cual como su mismo nombre lo dice es provisional hasta que el Ministerio Público emita el acto conclusivo correspondiente y si existe algún elemento el Ministerio Público podrá presentar la calificación jurídica definitiva ...” (Sic. Negritas del Tribunal)

Como pueden observar, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que a bien tengan conocer de este Recurso de Apelación, la Ciudadana Juzgadora, en su pronunciamiento antes trascripto, manifiesta que el delito imputado al ciudadano SOSA HURTADO E.A. (DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES) no es un delito de lesa humanidad, según la "doctrina de las máximas del Tribunal Supremo de Justicia" (?), aunque no cita alguna de las doctrinas a las que hace referencia. Así mismo indica la Ciudadana Jueza, entre otras cosas, que, amparada en el artículo 49, ordinal (?) 2 Constitucional, y el artículo 257 ejusdem, considera que lo ajustado a derecho es fijarle un lapso prudencial al Ministerio Público de sesenta (60) días para que presente el Acto Conclusivo que considere pertinente. EI numeral 2, del antes mencionado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario", lo cual, ciertamente, no se ha puesto en duda en la causa que nos ocupa, y que es una presunción que ampara a los imputados hasta que el Estado logre demostrar, de manera fehaciente, la responsabilidad penal que le atribuya al imputado; igualmente cita el artículo 257 ejusdem, que reza "EI proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales." En el proceso penal, como en todo el Ordenamiento Jurídico en general, existen normas que son de imperativo cumplimiento, lo cual, en el caso que nos ocupa, ha sido soslayado por la Juzgadora, toda vez que la misma no le dado cumplimiento a la excepción planteada en el segundo aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es facultativo del Juez aplicarlo o no, sino que esta obligado a darle cumplimiento a la misma. Pero, tal vez la Juzgadora lo considera una "formalidad no esencial", tal como señala el antes trascripto artículo 257 constitucional, y de allí que cite tal artículo en su decisión.

En virtud de todo lo antes expuesto, considera quien subscribe que la decisión tomada por el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, causaría, de mantenerse, un gravamen irreparable, no solamente al Ministerio Público, que se vería coartado en el cumplimiento de sus delicadas funciones como Titular de la Acción Penal, sino a la Administración de Justicia, por cuanto se estaría DEROGANDO, DE MANERA TÁCITA una norma adjetiva penal que es de obligatorio cumplimiento para todos los que formamos parte del aparato de Administración de Justicia en nuestro país, además de que se le estaría enviando un mensaje de debilidad institucional, a todas las personas y organizaciones, tanto nacionales como internacionales, dedicadas a tan atroces delitos, como lo son los delitos de TRÁFICO DE DROGAS, en sus diversas modalidades, los cuales son considerados, por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de LESA HUMANIDAD (criterio que no es compartido por la ciudadana jueza del Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a tenor de su pronunciamiento), y en virtud de lo cual deben estar exentos de beneficios procesales que conlleven a su impunidad, tal como lo estableció el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Doctor J.E.C.R., en la sentencia N° 1712, de fecha 12 de Septiembre de 2001. donde manifesta lo siguiente: “ ... Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria 0 el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano [...] En consecuencia, los delitos relativos al Trafico de Estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.”

Ciudadanos Magistrados, el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al tomar la decisión que estamos impugnando mediante este Recurso, contravino lo establecido en la Sentencia antes mencionada (y parcialmente transcripta) del Magistrado de la Sala Constitucional de nuestro m.T., y que, por tratarse de interpretaciones sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, son de obligatorio cumplimiento para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, así como para el resto de los Tribunales de la República, tal como lo preceptúa el artículo 335 de nuestra Constitución.

En este orden de ideas, no podemos dejar de advertir que la audiencia por la cual recurre quien suscribe, tuvo su génesis en comunicación emanada del Tribunal Trigésimo Segundo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dirigido al Jefe de la División de Aprehensión del Cuerpo de de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, "a fin de ubicar y trasladar al imputado de autos, a la sede de ese Órgano Jurisdiccional

. Pero, en el presente caso, se notifico a este representante del Ministerio Público, vía telefónica, de una supuesta audiencia para oír al imputado, toda vez que fue "recapturado el imputado". De manera que, la juez en función de control, al margen de las pretensiones legales, obliga a las partes a efectuar una audiencia no prevista o establecida, no siendo delegable en ella tal facultad; existiendo una evidente subversión del orden procesal, originada por la juez a-quo, respecto a la fijación de una audiencia oral entre las partes, tal como se desprende en actas, no obstante, en ninguna de las fases del proceso penal, esta establecida como acto procesal "la audiencia oral para oír al imputado", (que de paso no lo era); y la convierte, de manera obligada en "audiencia de 313", lo que se antepone, a la naturaleza de las audiencias, las cuales están previstas como mecanismos para que el juez oiga a las partes, reciba sus alegatos y sus pruebas, y no para que las partes oigan al juez lo que esta decidió en el tramite escrito; para ello existe la figura de la notificación. Así pues, y como añadiría de lo expuesto, se deja c.d.B.D.N., la cual fue recibida en ese mismo acto, donde expone: "la audiencia oral, a los fines de escuchar al imputado de autos. (Conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte; promovemos BOLETA DE NOTIFICACION de fecha 28/04/2009, expediente N° 5098.05, nomenclatura de ese tribunal a-quo).

La fijación y celebración de tal audiencia crea incertidumbre a las partes, al no saber a que atenerse en lo que se refiere al procedimiento previamente establecido, lo cual se traduce en violación a la seguridad jurídica, ya que constituye una flagrante violación a los tramites de procedimiento que infringe el debido proceso.

PETITORIO:

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, es por lo que APELAMOS de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Abril del año en curso, en la cual se le acordó un PLAZO DE SESENTA (60) DIAS a esta Fiscalia, para que presentara el Acto Conclusivo a que hubiere lugar en la causa N° 5098-05, nomenclatura del Tribunal, donde esta imputado el ciudadano SOSA HURTADO E.A., por la presurita comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la " Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas" por considerar que dicha decisión es IMPROCEDENTE por cuanto el delito imputado esta expresamente exceptuado de la fijación del lapso previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y de igual manera, porque se convocó a una Audiencia inexistente en el Código adjetivo mencionado; y por consiguiente, solicito sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso, se anule dicha decisión y no se le fije lapso alguno al Ministerio Público en dicha causa.”

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA A LA APELACIÓN FISCAL

En fecha 8 de Mayo de 2.009, el abogado: YONNYS R.A.F., DEFENSOR PÚBLICO NONAGÉSIMO (90º) PENAL DE CARACAS, actuando en su condición de defensor del imputado: SOSA HURTADO E.A. dio contestación a la apelación fiscal así:

“Quien suscribe: Abogado, YONNYS R.A.F., Defensor Público Nonagésimo (90) Penal de Caracas y actuando en mi condición de Defensor del Ciudadanos: SOSA HURTADO E.A., plenamente identificados en la causa N° 32C-5098-05, de la nomenclatura de ese Tribunal, ante Usted, muy respetuosamente ocurro para exponer y solicitar:

Es el caso Honorables Magistrados, que habrán de conocer de la contestación a la Apelación que interpongo, con respecto a la Apelación efectuada por el Ciudadano Fiscal: Centésima Décimo Octavo (118) Área Metropolitana de Caracas Abg. J.A., en fecha 04 de abril de 2009, en contra de la decisión dictada por la Honorable y Distinguida Juez Trigésima Segunda (32) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde por decisión debidamente razonada le acordó entre otros, a mi defendido un PLAZO DE SESENTA DIAS ((60) a la fiscalía para que presentara su acto conclusivo a la que hubiera lugar en la causa distinguida con el N° 32C-5098-05 nomenclatura del Tribunal, donde esta imputado el ciudadano: SOSA HURTADO E.A., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Ahora bien, Honorables Magistrados, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito contestar dicha Apelación, dentro del lapso legal. Y a tal efecto lo hago constar bajo los particulares siguientes:

PRIMERO

Consta de autos que la contestación que aquí hago fue notificada a la defensa en fecha 06 de mayo de 2009.

SEGUNDO

El presente escrito de contestación a la apelación interpuesta por la parte Fiscal lleva la fecha de 08 mayo, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesta dentro del termino de los tres días después de notificado, tal cual como lo establece el encabezamiento del contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal.

CAPITULO I.

LOS HECHOS.

Es el caso Honorables Magistrados, que en fecha 03-02-2005, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado en donde el ciudadano Fiscal solicito la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, precalificando los hechos como posesión de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, la defensa solicito la libertad sin restricción del imputado, decretando el Juzgado la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el Artículo 256 ordinal 3a del Código Orgánico Procesal Penal al momento de la celebración de la audiencia oral.-

En fecha 28-04-2009, tuvo lugar la audiencia para oír a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se otorga al fiscal del Ministerio Público un plazo de 60 días para presentar el respectivo acto conclusivo.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, el Ciudadano Fiscal, Apelo de la decisión del Tribunal que acordó sesenta (60) días a los fines que el Ministerio Público emita un acto conclusivo que considere pertinente y acordó oficiar al Circuito penal de Barinas, a los fines de dar cumplimiento a la medida cautelar acordada, es decir presentación periódica cada quince (15) días por ante el órgano jurisdiccional que ha de conocer de la presente causa, por cuanto el mismo esta en este momento cumpliendo servicio militar en esa ciudad.

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE DERECHOS

En primer lugar y a todo evento solicito que dicho recurso sea declarado inadmisible, de acuerdo a lo previsto en el contenido del numeral 3° del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la decisión decretada por el Tribunal de Control, esta ajustada a derecho.

En atención al contenido de la apelación la defensa observa:

El Representante Fiscal, manifiesta que el presunto delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 de la “Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas” , delito este expresamente exceptuado de la fijación del lapso previsto el antes mencionado artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo vez que reza este artículo en su segundo aparte lo siguiente” ... quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieren a la investigación de delito de lesa humanidad, contra la cosa Pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos”. Manifiesta que este delito fue el que se le imputa al Ciudadano:

SOSA HURTADO E.A., es el de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, delito este que es una sub.-modalidad del TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES por lo cual resulta improcedente la fijación de plazo alguno, para que presente el acto conclusivo alguno, procediendo en todo caso a instar al Ministerio Público a que presente el acto conclusivo que estime pertinente, lo más pronto que pueda.

El Tribunal A-quo considero que ciertamente nuestra doctrina de las máximas del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado en varias de sus ponencias, que no debe entenderse los delitos previstos en la ley especial como delitos que atentan contra aquellas de lesa humanidad ni contra derechos humanos, entendiéndose que cada uno de ellos, debe analizarse y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que permita alcanzar la finalidad que es un debido proceso, un debido proceso que no debemos desvirtuar, y que si bien existe ciertos tipos legales al cual el Legislador les ha dado cierta libertad para que el Ministerio Público investigue sin la presión del tiempo, esto se refiere a los lapsos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no significa que un ciudadano a quien el ministerio público como garante de la Legalidad al momento de la aprehensión solicito una precalificación, por el delito de posesión y este Juzgado , en base a las facultades que le confiere la Ley cambio a Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevista y sancionado en el artículo 34 de la ley especial vigente para la época y debe ir en contra de la finalidad y el debido proceso, en consecuencia, amparado en el artículo 49 de la Constitución en su ordinal 2, el artículo 257 ejusdem, considera que lo ajustado a derecho, fijarle un plazo prudencial al Ministerio Público, quien en cinco (05) años no ha realizado actos de investigación, ni tomado actas de entrevista a los funcionarios actuantes en el acta policial así como no se ha ordenado la experticia de la sustancia incautada sobre su peso y tipo ya que se observa que en el procedimiento no hay testigos presénciales.

Con respecto a este punto, esta defensa comparte el criterio esgrimido por el Tribunal A-quo al momento de decretar la medida cautelar a favor de mi defendido, por considerar que han trascurrido mas de cuatro (04) años sin que la Representación Fiscal haya realizado diligencia alguna para concluir esta investigación violándose flagrantemente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Además la pretendida apelación viola también la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la nuestra carta magna que textualmente contempla:

Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…Omissis…

Por lo que no se agota, como normalmente se ha difundido, en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta, el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo; derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el merito de las que lo perjudique; obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garantía, hoy por hoy mas necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables” (negritas nuestra).

Al respecto, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que:

…Omissis…

Por otro lado los Estatutos de Roma en su artículo 7 definen cuales son los actos considerados delitos de lesa humanidad, no encontrándose en ello, los referidos al tráfico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas (droga).

…Omissis…

Entendiéndose tal norma supra constitucional y de obligatorio cumplimiento por los estados firmantes como el caso de Venezuela, por lo que no puede someterse a una persona a un p.j. indefinido, como el que nos ocupa, que después de mas de cuatro (04) años el Representante Fiscal pretende mantener a mi representado sometido a una medida de coacción personal, violentándose sus derechos humanos contemplados en el Pacto de San José que hace mención al tiempo razonable para culminar un p.J. que se le haya iniciado a una persona, garantizadas también en nuestra Constitucional, como ya se mencionó.

PETITORIO

Por todos los fundamentos expuestos en el contenido de este escrito y en nuestra condición de abogado defensor del imputado de autos, solicitamos muy respetuosamente de esa Honorable Corte de Apelaciones, confirme la decisión dictada por la Honorable Juez Trigésimo Segundo (32) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez, que con la conducta desplegada por mi defendido, al ponerse a disposición de dicho Juzgado, hace desaparecer cualquier elemento para concluir esta investigación, declare sin lugar la Apelación Interpuesta por la parte Fiscal, por falta de idónea fundamentación jurídica.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo a Acta Policial cursante al folio 4 de estas actuaciones, el 2 de Febrero de 2.005, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), en la parte posterior del Centro Comercial Oeste en el Sector de Catia de esta ciudad, funcionarios adscritos a la Comisaría “Antonio José de Sucre” de la Policía Metropolitana, practicaron la aprehensión del ciudadano: SOSA HURTADO E.A. a quien presuntamente se le incautaron cincuenta (50) envoltorios elaborados en material de aluminio contentivo cada uno en su interior de presunta droga.

Al día siguiente, vale decir, 3 de Febrero de 2.005, el aprehendido: SOSA HURTADO E.A. fue presentado por la Vindicta Pública por ante el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por la supuesta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Sin embargo, luego de transcurrida dicha audiencia, el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, no acogió la precalificación fiscal solicitada y consideró que se estaba en presencia de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El 28 de Abril de 2.009, se llevó a cabo por ante el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS una audiencia para oír a las partes convocada con base en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entre los pronunciamientos de esa audiencia, el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS fijó un plazo a la Representación Fiscal de sesenta (60) días a concluir el sábado 27 de Junio de 2.009, para que presentare el acto conclusivo en esta causa, lo cual fue impugnado por el Ministerio Público.

El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado fundamento por el a quo para fijar el plazo fiscal de sesenta (60) días para la presentación de acto conclusivo en este caso, reza textualmente:

Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

Como fue reseñado ut supra, el ciudadano: SOSA HURTADO E.A., se encuentra en proceso por ante el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, con la calificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la época de la comisión de los hechos; el cual está expresamente excluido en la parte in fine del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para la aplicación del plazo establecido en dicha norma al titular de la acción penal.

Por lo que asiste la razón a la parte impugnante, ya que de acuerdo al artículo anteriormente reproducido, vigente en todo el territorio nacional, el narcotráfico y delitos conexos, como lo es la DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son hechos punibles que al estar dentro de la precalificación jurídica bajo la cual se realiza la investigación, están exentos de limitaciones en el tiempo a los fines de fijar un plazo a la Fiscalía para que presente acto conclusivo.

Por lo que al ser contra legem la recurrida, SE DECLARA CON LUGAR la apelación fiscal y SE REVOCA la decisión impugnada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación intentado por el abogado: J.C.A. R., FISCAL (A) CENTÉSIMO DÉCIMO OCTAVO (118º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS contra la decisión dictada por el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se le impuso un plazo de sesenta (60) días a esa Representación Fiscal para que presente acto conclusivo en esta causa.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada por el JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO (32º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se le impuso un plazo de sesenta (60) días al abogado: J.C.A. R., FISCAL (A) CENTÉSIMO DÉCIMO OCTAVO (118º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS para que presente acto conclusivo en esta causa.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ PROVISORIA,

MARÍA DEL PILAR PUERTA F. BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2747