Decisión nº 536 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 10 de Diciembre de 2010

Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Señaló la representación de la parte actora tanto en el libelo de demanda como en la audiencia de juicio, que en fecha 29 de enero de 2008, su representado inicia su relación laboral con la empresa Proinco Ingenieros, C.A, ejerciendo funciones de Auxiliar de Depósito, con un horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. y 2:00 p.m. a 6:00 p.m,, de lunes a sábado, siendo despedido en fecha 16 de mayo de 2008, por el ingeniero de la obra, sin mediar causa alguna. Que acudió a la Inspectoría del Trabajo a solicitar el reenganche y pago de salarios caídos a través del procedimiento de estabilidad laboral con fundamento en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo y del Decreto de Inamovilidad Laboral, dictado por el Ejecutivo Nacional Nº 5752 de fecha 01 de enero de 2008, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38839 de fecha 27 de diciembre de 2007, con consecutivas prórrogas, hasta la presente fecha, resultando P.A. que ordena el reenganche y pago de los salarios caídos a la cual el patrono se ha negado a acatar, lo que llevó a tomar la decisión de no continuar insistiendo en el reenganche y acudir a los Tribunales del Trabajo a los efectos de demandar a la empresa por prestaciones sociales, indemnizaciones del artículo 125 LOT, salarios caídos, horas extras, días feriados, cesta ticket, utilidades, vacaciones vencidas y otros conceptos derivados de la relación laboral.

Señala que el tiempo de servicio tomado en cuenta para los cálculos de prestaciones sociales es de 1 año y 9 meses, presentación de la demanda el 20-10-2009, esto en virtud que por razones no imputables a la voluntad de mi representado, estuvo sometido a un procedimiento del cual resulto decisivo a favor de mi representado, por la contumacia del patrono y la negativa de obedecer, hemos decidido ir a la vía judicial para demandar las prestaciones sociales que corresponden a mi representado, en tal sentido procede a demandar los siguientes conceptos y cantidades:

-Vacaciones causadas no disfrutadas del período 29-01-2008 al 29-01-2009, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, 70 días, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 70 días x Bs.F. 44,90 diarios = Bs.F. 3.143,00.

-Bonificación por vacaciones del período 29-01-2008 al 29-01-2009, de conformidad con el artículo 223 ejusdem, 7 días, a razón de Bs.F. 44,90 diarios, la cantidad de Bs.F. 314,30.

-Vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, de conformidad con los artículos 225 y 219 ejusdem, 10 meses x 58,33 = 58,33 x 44,90 = Bs.F. 2.619,16.

-Bono vacacional fraccionado, del período 29-01-2008 al 29-01-2009, de conformidad con los artículos 225 y 223 ejusdem, 5 días, a razón de Bs.F. 44,90 diarios, la cantidad de Bs.F. 2.445,00.

-Beneficio de alimentación, de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores durante todo el tiempo de la prestación del servicio la cantidad de Bs.F. 20.000,00.

-Horas extraordinarias, de conformidad con el artículo 195 ejusdem, el actor cumplía una jornada de lunes a sábado desde las 7:00 a.m. a 1:00 p.m. y 2:00 p.m. a 6:00 p.m., lo cual totaliza 54 horas semanales, siendo el límite máximo de 44 horas, con un exceso de 10 horas extras semanales por seis (6) meses de trabajo, en forma ininterrumpida y continua. Para obtener la cantidad de horas extraordinarias en el mencionado período se toman 18 semanas por 10 horas, para un total de 180 horas extraordinarias. Costo hora diaria 44,90 / 8 = 51,62, más un recargo del 75% de conformidad con lo previsto en el anexo “C” de Jornada Diurna Convención Colectiva Industria de la Construcción.

-Utilidades anuales, del período 29-01-2008 al 29-01-2009, de conformidad con el artículo 174 ejusdem, 120 días, a razón de Bs.F. 44,90 = Bs.F. 5.388,00.

-Utilidades fraccionadas, por la fracción de 10 meses del último año, 10 días por cada mes x 10 meses = 100 días, a razón de Bs.F. 44,90 = Bs.F. 4.490,00.

-Salarios caídos desde la fecha del despido 16-05-2008 hasta el día que se introduce la demanda, la cantidad de 520 días x Bs.F. 44,90 = Bs.F. 23,35.

-Antigüedad primer año 2008 al 209, 60 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 55,89, más bono vacacional 5,33, más alícuota utilidades 6,750, para un salario integral de Bs.F. 67,97, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 4.078,44. Fracción de 10 meses, 62 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 55,89, más bono vacacional 5,33, más alícuota utilidades 6,750, para un salario integral de Bs.F. 67,97, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 4.214,38.

-Indemnización por despido injustificado, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 x 55,89 = Bs.F. 3.353,76.

-Indemnización sustitutiva del preaviso, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 45 x 44,90 = Bs.F. 2.250,00.

Para un total por dichos conceptos de Bs.F. 70.744,16.

Asimismo, reclama los intereses sobre prestaciones sociales, los intereses moratorios y la indexación.

Por su parte, la representación de la empresa demandada señala que la empresa esta dedicada a la construcción y desarrollo de soluciones habitacionales de índole social, obras de interés colectivo en el ámbito sanitario, educativo y comunitario de diversos Estados de nuestra geografía nacional. Que es bien sabido que la construcción obedece a contrataciones, ya sean a tiempo determinado o por obra determinada, y que en el desarrollo de las mismas se requiere contratar por el tiempo o la naturaleza de las obras, a trabajadores que desempeñen las funciones que le son inherentes, cancelándole todos los beneficios además de los señaladas en la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009. Agrega que su representada no efectuó despido alguno de trabajadores, así como es falso que el actor fuese despedido, dado que lo materializado fue la culminación de la relación laboral, debido a la paralización de la obra para la cual había sido contratada nuestra representada. En ocasión a la referida paralización indefinida de la obra, se eles participó a todos los trabajadores de la culminación de la misma, y en virtud de ello, se procedió a efectuar el correspondiente cálculo de prestaciones antigüedad, de conformidad con el tabulador de la convención colectiva del sector de la construcción 2007-2009, y posteriormente al oportuno pago de las mismas, a la totalidad de 22 trabajadores, incluyendo las indemnizaciones relativas al término de la relación laboral, así como el preaviso. Una sola persona y es el caso que nos ocupa, el ciudadano C.B. efectuó una reclamación carente de veracidad, siendo que el resto de los trabajadores objeto la culminación de la relación laboral, debido a que fue un hecho público y notorio que la obra se paralizó por completo y en la actualidad así se mantiene.

El actor instauró una reclamación de reenganche y pago de salarios caídos, de la cual no fue notificada la empresa, y culminó en P.A. de fecha 20-10-2009, que ordena el reenganche y pago de salarios caídos, siendo que como no hay obra no se puede reenganchar. Luego el actor en fecha 18-11-2009 demanda conforme a la sentencia Nº 673 de fecha 0505-2009, partes: J.A.G. y CANTV, dictada por la Magistrada Carmen Elvigia Porras, en la cual se indica:” (…) que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.”

Señala la demandada que el actor prestó servicios por tres (3) meses y diecisiete (17) días, desde el 29 de enero de 2008, hasta el 16 de mayo de 2008, fecha de la paralización definitiva de la obra y en razón de ello no le es aplicable la sentencia antes referida, debido a lo establecido en la sentencia Nº 1390, de fecha 29-10-2009, emanada de la Sala Constitucional del M.T., partes J.M.M.L. e Instituto de Diseño de Valencia, S.A., con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, en la cual se dispone que:

(…)Aunado a lo anterior debe recordarse que por disposición Constitucional, concretamente el artículo 335, si bien este “Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación”; la únicas interpretaciones que tienen carácter vinculante u obligatorio para todos los tribunales de la República, así como las demás Salas, es esta Sala Constitucional, toda vez que dicho precepto constitucional expresamente dispone que: “Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.

Por tanto, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es contrario a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esta Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Señala la demandada que la anterior sentencia no guarda relación alguna ni carácter de aplicación vinculante con el caso de la presente demanda. Niega que adeude lo reclamado por concepto de vacaciones causadas y no disfrutadas desde el 29-01-08 al 29-02-09, por cuanto el actor prestó servicios desde el 29-01-2008 hasta el 16-05-2008, es decir, 3 meses y 17 días. Niega que se adeude la bonificación por vacaciones, por cuanto las pretende cobrar de conformidad con la convención colectiva y a su vez por la Ley Orgánica del Trabajo. Niega que se adeuden vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado. Niega que se adeude el beneficio de alimentación por cuanto este fue cancelado en su debida oportunidad. Niega el horario señalado por el actor siendo el correcto de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., los días viernes de 7:00 a.m. a 11:00 a.m. No se trabajaba los días sábados, por lo tanto no se sabe de donde el actor obtiene las horas en exceso reclamadas. Niega que se adeuden las utilidades reclamadas, por cuanto no es el cálculo correcto. Niega que se adeuden 520 días de salarios dejados de percibir. Niega que se adeuden utilidades fraccionadas, así como la antigüedad, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 LOT.

Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, si el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales; y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no del reclamo que por concepto de prestaciones sociales hace el accionante. En ese sentido, siendo ello así, este juzgador procede a valorar las pruebas de autos, y para ello OBSERVA:

PRUEBAS DE LA ACTORA:

La demandada promovió las siguientes documentales:

-Marcada “A”, folios 80 al 95, P.A., emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, Expediente Nº 027-08-01-01684, de fecha 27 de octubre de 2008, en la cual se declara Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos del trabajador C.B. en contra de la empresa Proinco Ingenieros, C.A. y Acta de Reenganche de fecha 13-04-2009, en la cual se señala que no hay cumplimiento de la p.a.. La parte promovente señala que con ello demuestra que no hay recurso interpuesto y el acto administrativo no se cumple, ante la negativa acude a los tribunales a demandar. La parte a quien se le opone señala que había culminado la obra y no había donde reengancharlo, se le ofreció reengancharlo en otro puesto pero era muy lejano y no aceptó, que la obra se paralizó y todos los trabajadores aceptaron la liquidación menos quien aquí demanda.

-En cuanto a la exhibición del registro de vacaciones, el promovente desistió de la prueba.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

-Marcado “1”, folio 50, nómina Nº 15 desde el 05-05-08 al 11-05-08, de la obra construcción del centro médico asistencial en San A.d.S., con la finalidad de demostrar el cargo dentro de la obra. La parte a quien se le opone la impugna por no emanar de su representada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ser una prueba que emana de la propia parte y no estar firmada por la parte a quien se le opone, la misma no le es oponible y se desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

-Folios 51 al 53, comunicaciones dirigidas al INAVI, y Barrio Adentro II, informando de la paralización de la obra al no percibir los pagos. La parte a quien se le opone la impugna por no emanar de su representada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ser una prueba que emana de la propia parte y no estar firmada por la parte a quien se le opone, la misma no le es oponible y se desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

-Folios 54 al 75, planillas de liquidación del resto de los trabajadores de la obra. La parte promovente señala que los cálculos se realizan hasta el 18-05-2008 como fecha de egreso por cuanto la obra se paralizó. La parte a quien se le opone la impugna por no emanar de su representada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ser una prueba que emana de la propia parte y no estar firmada por la parte a quien se le opone, la misma no le es oponible y se desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

-Folio 76, planilla de liquidación del actor. La parte promovente señala que el actor no recibió las prestaciones sociales. La parte a quien se ele opone señala que no tiene objeto la prueba por cuanto no emana de su representado y además no esta firmada por él. Al no poseer firma no le es oponible y se desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

Observa quien decide, que el trabajador prestó servicios desde el 29 de enero de 2008 hasta el 16 de mayo de 2008, es decir, un tiempo de servicio de tres (3) meses y diecisiete (17) días. Que acudió a la Inspectoría del Trabajo y mediante P.A. de fecha de fecha 27 de octubre de 2008, se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos del trabajador y por cuanto la demandada incumplió con dicha providencia acudió a los tribunales laborales con la finalidad de reclamar los conceptos adeudados por la prestación de sus servicios en fecha 20 de octubre de 2009. Que con fundamento en la sentencia Nº 673, de fecha 05 de mayo de 2009, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se indica “(…) que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales”, realiza los reclamos de los conceptos adeudados tomando en cuenta como fecha de finalización de la relación laboral el día 20 de octubre de 2009, teniendo un tiempo de servicio de un (1) año y nueve (9) meses.

Ahora bien, en sentencia Nº 1.380, de fecha 29 de octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

Finalmente, debe esta Sala realizar ciertas consideraciones respecto al alcance del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particularmente sobre si dicha disposición tiene carácter vinculante o no para los tribunales de instancia en materia laboral.

Al respecto, dicha disposición establece lo siguiente:

Artículo 177. Los Jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia

.

La doctrina venezolana calificada en la materia define al recurso de casación como un medio extraordinario de impugnación de una decisión judicial de última instancia, a los que se le atribuye infracciones de ley o de doctrina legal, o bien quebrantamiento de alguna formalidad esencial del procedimiento para obtener la anulación de la sentencia. Dicho medio de impugnación requiere para su interposición la existencia de motivos determinados y concretos, previstos en la ley adjetiva que lo regule, y en el órgano jurisdiccional que lo conozca (por regla de un grado supremo de la jerarquía judicial) no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre aquellos sectores acotados de la misma que la índole de este recurso establezca particularmente, de allí su carácter de extraordinario. (Véase: J.G.S.N., “Casación Civil”, Serie de Estudios N° 41, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 3ª edición, Caracas, 1998, pp. 32-36).

En este orden de ideas, es de destacar que a la casación, como institución procesal, se le han atribuido objetivos fundamentales, entre los que destacan: 1) la denominada función “nomofiláctica” o de protección de la ley y 2) la función uniformadora de la jurisprudencia. Funciones que de ningún modo pueden confundirse ni asimilarse a la función de interpretación de la Constitución que tiene atribuida esta Sala, a su potestad exclusiva y excluyente de revisión de sentencias definitivamente firmes (artículo 336.10 constitucional) y, en particular, al carácter vinculante de las decisiones de esta Sala Constitucional sobre normas y principios constitucionales (artículo 335 eiusdem).

Se ha señalado que a través de la mencionada función “nomofiláctica” se tiene por fin que el juez de casación -en nuestro caso las Salas de Casación Civil, Penal o Social- anule las sentencias que conforme a su criterio contienen infracciones legales, no sólo por la injusticia que envuelven, sino porque reflejan la contumacia del juez de instancia frente a la ley que le crea un imperativo concreto e inexcusable. En lo que respecta a la función uniformadora de la jurisprudencia se ha sostenido que la misma está encomendada a las C.d.C. (en nuestro caso Salas integrantes de este M.T.) para defender, no solamente la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, sino también la unidad del derecho objetivo nacional, que quedaría amenazada y destruida por la superposición, sobre la ley nominalmente única, de numerosas interpretaciones judiciales contemporáneas, ya de suyo perjudiciales, pero más temibles todavía como fuentes de perturbación de la jurisprudencia futura, en la cual toda omisión errónea puede dar origen, por la fuerza de ejemplo y, podría decirse de “contagio”, que implica toda máxima, a corrientes de pensamiento jurídico aberrantes, por lo que se atribuye a los órganos de casación la misión de eliminar la pluralidad de corrientes y “direcciones” jurisprudenciales por su jerarquía judicial y como órgano unificador y regulador (véase, Sarmiento Núñez, ob. cit., pp. 35-40).

Ahora bien, respecto a la última de las funciones comentadas -de uniformidad de la jurisprudencia- surgen dos objeciones fundamentales, primero, que esa unidad jurisprudencial a que se aspira por medio de la casación podría ser ilusoria, pues si funcionan varias Salas de Casación -como es el caso- cada una de ellas podrá adoptar interpretaciones opuestas, con lo cual no se logra la finalidad buscada; y segundo, que esta llamada uniformidad de interpretación en el tiempo no es necesaria, pues el derecho, que debe adaptarse a las necesidades sociales del momento, se volvería inerte, pues el progreso jurídico se logra a base de la evolución en la interpretación sana de las leyes (véase Sarmiento Núñez, ob. cit. pp. 45-46).

Aunado a lo anterior debe recordarse que por disposición Constitucional, concretamente el artículo 335, si bien este “Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación”; la únicas interpretaciones que tienen carácter vinculante u obligatorio para todos los tribunales de la República, así como las demás Salas, es esta Sala Constitucional, toda vez que dicho precepto constitucional expresamente dispone que: “Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.

Por tanto, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es contrario a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esta Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, el criterio antes referido es acogido por este tribunal y en consecuencia mal podría aplicar la sentencia Nº 673 del 05 de mayo de 2009, emanada de la Sala de Casación Social, antes referida y en consecuencia el tiempo de servicio a considerar para la presente causa es tres (3) meses y diecisiete (17) días y no el de un (1) año y nueve (9) meses pretendido por el actor. Asimismo, en cuanto a los conceptos demandados por el actor por el período que señala éste de un (1) año y nueve (9) meses, se declaran improcedentes y sólo tendrá derecho a los conceptos demandados que corresponden al período en el cual realmente prestó servicios, es decir, entre el desde el 29 de enero de 2008 hasta el 16 de mayo de 2008. ASÍ SE ESTABLECE.

En razón de lo anterior, le corresponden al trabajador los siguientes montos y conceptos, tomando en consideración el salario Bs.F. 1.347,00 mensuales, es decir, Bs.F. 44,90 diarios, salario éste que señaló el actor tanto en el libelo de demanda como en el procedimiento en la Inspectoría del Trabajo que culminó con el reenganche del trabajador.

Por cuanto el trabajador esta amparado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, le corresponden de conformidad con la cláusula 45, cinco (5) a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios y como laboró 3 meses completos le corresponden 15 días de salario. Ahora bien, por cuanto la prestación de antigüedad se cancela con el salario integral del trabajador, el mismo estará compuesto por el salario diario más las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Ahora bien, de conformidad con la cláusula 42 de la referida convención colectiva, le corresponden 17 días hábiles de vacaciones con pago de 61 días de salario básico, en los cuales están incluidos los días de vacaciones y bono vacacional, por lo tanto si restamos 17 días hábiles mas los tres (3) fines de semana que están incluidos en ellos que son seis (6) días, lo cual suma la cantidad de 23 días, los cuales serán restados de los 61 días cancelados por vacaciones y bono vacacional, nos quedan 38 días de bono vacacional por año completo de servicio, y según la misma cláusula el periodo mayor de 14 días se toma como un mes completo; con lo cual le corresponden al trabajador por cada mes 38/12 = 3,16 días por mes x 4 meses = 12,66 x Bs.F. 44,90 = 568,73/360 = Bs.F. 1,57 por alícuota de bono vacacional.

Respecto de la alícuota de utilidades, tenemos que la cláusula 43 de la Convención Colectiva señala que le corresponden en el año 2008, 88 días de salario y como el trabajador laboró mas de 14 días durante el mes de extinción de la relación laboral el tiempo de servicios es de cuatro (4) meses, por lo tanto le corresponden 88/12 = 7,3 días por mes x 4 meses = 29,33 x 44,90 = 1.316,91/360 = Bs.F. 3,65 por alícuota de utilidades.

En razón de lo anterior, el salario integral del trabajador será el salario diario de Bs.F. 44,90, mas la alícuota de bono vacacional de Bs.F. 1,57, más la alícuota de utilidades de Bs.F. 3,65, lo que hace un salario de Bs.F. 50,12.

Por lo tanto le corresponden al trabajador por prestación de antigüedad 15 días x salario integral Bs.F. 50,12 = Bs.F. 751,80. ASI SE ESTABLECE.

-Vacaciones fraccionadas, de conformidad con la cláusula 42 de la convención colectiva, tomando en cuenta el razonamiento anterior para el cálculo de la alícuota de bono vacacional, tenemos que se cancelan por vacaciones 23 días al año, por cada mes le corresponden 23/12 = 1,91 días x 4 meses laborados = 7,64 x salario básico Bs.F. 44,90 = Bs.F. 343,03 por dicho concepto. ASI SE ESTABLECE.

-Bono vacacional fraccionado, de conformidad con la cláusula 42 de la convención colectiva, tomando en cuenta el razonamiento anterior para el cálculo de la alícuota de bono vacacional, tenemos que se cancelan por bono vacacional 38 días al año, por cada mes le corresponden 38/12 = 6,16 días x 4 meses laborados = 12,66 x salario básico Bs.F. 44,90 = Bs.F. 568,73 por dicho concepto. ASI SE ESTABLECE.

-Utilidades fraccionadas, de conformidad con la cláusula 43 de la convención colectiva, tenemos que se cancelan por 88 días al año, por cada mes le corresponden 88/12 = 7,33 días x 4 meses laborados = 29,33 x salario básico Bs.F. 44,90 = Bs.F. 1.317,06 por dicho concepto. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador el Beneficio de alimentación, de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores durante todo el tiempo de la prestación del servicio la cantidad de Bs.F. 20.000,00, como el trabajador prestó servicios por 3 meses y 17 días, desde el 29 de enero de 2008 hasta el 16 de mayo de 2008, observa este juzgador que no se desprende de autos que la demandada halla dado cumplimiento a tal obligación, ni mucho menos que la misma se encuentre exenta de cumplir dicha obligación, motivo por el cual se declara la procedencia del pago de este concepto, a partir del 29 de enero de 2008 hasta el 16 de mayo de 2008, fecha de finalización de la relación de trabajo del referido ciudadano. Asimismo, ha sido el criterio de la Sala de Casación Social, sobre el valor de la unidad tributaria que debe considerarse para el cálculo de este concepto. En ese sentido, la Sala de Casación Social de nuestro M.T., ha establecido un criterio pacifico y reiterado en relación a cuál es el valor de la unidad tributaria que debe tomarse en consideración para el cálculo de cesta ticket o beneficio de alimentación no cancelado oportunamente, y a tales efectos estableció, en sentencia N° 629 de fecha 16 de junio de 2005, y en la sentencia N° l.665 de fecha 30 de julio de 2007, que tal concepto, deberá ser calculado con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se causó el derecho, sin embargo, a partir de la entrada en vigencia, del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, tal concepto, deberá ser calculado conforme a lo previsto en el artículo 36 del citado reglamento, es decir, con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento del pago de este concepto. En consecuencia, tal concepto a partir del 29 de enero de 2008, debe calcularse con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento del pago de este concepto. En ese sentido, para la determinación de este concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, quien tomará en consideración, los parámetros antes señalados. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador horas extraordinarias, de conformidad con el artículo 195 ejusdem, el actor cumplía una jornada de lunes a sábado desde las 7:00 a.m. a 1:00 p.m. y 2:00 p.m. a 6:00 p.m., lo cual totaliza 54 horas semanales, siendo el límite máximo de 44 horas, con un exceso de 10 horas extras semanales por seis (6) meses de trabajo, en forma ininterrumpida y continua. Para obtener la cantidad de horas extraordinarias en el mencionado período se toman 18 semanas por 10 horas, para un total de 180 horas extraordinarias. Costo hora diaria 44,90 / 8 = 51,62, más un recargo del 75% de conformidad con lo previsto en el anexo “C” de Jornada Diurna Convención Colectiva Industria de la Construcción.

Ahora bien, observa quien decide, que el accionante en el libelo de demanda, señalan la cantidad de horas que supuestamente trabajaron durante la semana, luego por mes, sin especificar concretamente cuales son las horas extras laboradas y cuales corresponden a horas extraordinarias diurnas y nocturnas, a partir de cuanto comenzó a laborar en cada día las supuestas horas extraordinarias, por cuanto para que dicha reclamación sea declarada procedente corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Pues bien, siendo que el trabajador en el libelo de demanda no especificó concretamente a qué horas se refería, cuales eran diurnas y cuales nocturnas, aunado que luego de valoradas las pruebas no logró el demandante probar que efectivamente había laborado las horas reclamadas en condiciones de exceso o especiales y que no le fueron canceladas, es forzoso para este sentenciador, declarar improcedente el presente reclamo. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador los salarios caídos. En lo que respecta al salario a tomarse en consideración para la determinación de los salarios dejados de percibir, este tribunal deja establecido, que tal concepto se determinará a razón de un salario mensual de Bs.F. 1.347,00 mensuales, es decir, Bs.F. 44,90 diarios, con inclusión de todos los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, desde la fecha de finalización de la relación laboral 16 de mayo de 2008 hasta la fecha de la interposición de la demandada 18 de noviembre de 2009. En ese sentido, para la determinación de este concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, quien tomará en consideración, los parámetros antes señalados. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la Indemnización por despido injustificado, la cantidad de 60.días. Observa quien decide que el tiempo de servicio del actor no es el señalado por este, por cuanto lo correcto son 3 meses y 17 días, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 LOT, numeral 1), le corresponden 10 días si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses. Dicho concepto se declara procedente, por lo que se ordena a la parte accionada a cancelar dicho concepto con base al último salario devengado por el trabajador, lo cual se determinará a través de la experticia complementaria del fallo que se ordene a tal efecto. ASI SE ESTABLECE.

-Indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de 45 días. Observa quien decide que el tiempo de servicio del actor no es el señalado por este, por cuanto lo correcto son 3 meses y 17 días, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 LOT, literal a), le corresponden 15 días si la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses. Dicho concepto se declara procedente, por lo que se ordena a la parte accionada a cancelar dicho concepto con base al último salario devengado por el trabajador, lo cual se determinará a través de la experticia complementaria del fallo que se ordene a tal efecto. ASI SE ESTABLECE.

-Adicionalmente reclama los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria.

Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales (prestación de antigüedad), conforme al criterio señalado por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., el cual comparte este Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A.

Por cuanto el trabajador reclama los intereses moratorios y la indexación, se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., la cual comparte este Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como vacaciones y bono vacacional fraccionado; indemnizaciones correspondientes al despido injustificado, entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., la cual comparte este Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 27 de mayo de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano C.B., en contra de la empresa PROINCO INGENIEROS, C.A., ambas partes plenamente identificados anteriormente.

Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de 2010. Años: 200° y 151°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

LA SECRETARIA,

ABG. C.Y.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/CY.