Decisión nº 40 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dos (02) de abril de dos mil doce (2012).

201º y 153º

ASUNTO: VP01-L-2011-001357

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano C.A.C.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 18.381.723, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana N.B., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 26.643.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil ARANDANO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de Octubre de 2006, bajo el No. 52, Tomo 66-A.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadanas M.U. y T.R., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 130.380 y 76.973, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABRALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que en fecha 30-01-2009 comenzó a prestar sus servicios para la demandada, desempeñando en la empresa el cargo de Bartender, efectuando labores de preparar y servir bebidas, atender a los clientes en el bar, además de efectuar labores propias para la cual contratado, lo enviaban a realizar trabajos de electricidad y cualquier tipo de reparaciones electrónicas, tanto en audio como en video, todo ello cumpliendo un horario de trabajo de lunes a miércoles de 4:00 p.m. a 11:00 p.m. y de jueves a sábados de 4:00 p.m. a 4:30 p.m. y hasta los días domingos cuando era requerido, debido al objeto principal de la empresa, que es todo lo relacionado con las actividades de restaurant, bar, disco y grill para servicio a clientes, se laboraba hasta altas horas de la noche, es decir, que por la naturaleza de sus labores (Bartender), efectuaba horas nocturna después de su horario habitual de trabajo, las cuales no le fueron canceladas en su oportunidad. Que las horas nocturnas que laboraba transgredían los límites establecidos en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que trabajó más de 100 horas extras anuales, sin que les fueran canceladas.

- Que el día 01-02-2011, fueron llamados, por el propietario de la empresa, quien efectuó una reunión para participarles que eliminarían el porcentaje ganado por el 10% del servicio al cliente, por lo que en ese mes comenzaron los problemas de su desmejora laboral al protestar por ello, y fue enviado a trabajar en la cafetería del restaurant, en un horario diurno, lugar en el cual había un calor insoportable, pues se encontraba al lado del grill y el humo producto del asado de la carne lo estaba perjudicando en su salud, razón por la cual se vio en la necesidad de presentar la renuncia el día 09-03-2011.

- Que devengó como último salario diario promedio la cantidad de Bs. 94,13, que representan la cantidad de Bs. 2.823,90 mensuales.

- Que dicho salario lo conformaban el salario básico, bono nocturno, domingo y feriados laborados y adicional se le agrega el 10% del servicio que se cobraba al cliente y que la empresa representaba como puntos, los cuales eran equivalentes a 4 puntos del porcentaje, que representan Bs. 1.600,00 mensuales, que se suman al salario, y es el salario que se toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales.

- Que su relación tuvo una duración de 2 años, 1 mes y 9 días, es decir, desde el 30-01-2009 hasta el 09-03-2011.

- Que hasta la presente fecha no le hayan sido cancelados sus derechos laborales.

- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil ARANDANO, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 51.262,66, por concepto de todos y cada uno de los conceptos que se detallan en el escrito libelar.

Observa este Tribunal, que si bien la accionada ARANDANO, C.A., compareció a la Audiencia de Juicio Oral y Pública el día 19-03-2012, no obstante ésta incompareció a la Prolongación de la Audiencia Preliminar y no dio contestación al fondo de la demanda, por lo que este Juzgado según lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró la Confesión Relativa de la parte demandada; quedando sólo a esta Juzgadora, verificar la procedencia en derecho del concepto reclamado por la parte actora en su libelo; no sin antes efectuar las siguientes consideraciones:

Una vez declarada abierta la Audiencia se procedió a la evacuación de las pruebas, aplicando analógicamente el criterio establecido por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18/04/2006, así como el establecido por la Sala Social en sentencia de No.115 del 17 de Febrero de 2004, caso Publicidad Vepaco.

Ahora bien, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas en el presente procedimiento.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto a las pruebas documentales, denominadas, recibos de pago (folios del 28 al 49, ambos inclusive) y carta de renuncia de fecha 09-03-2011 (folio 50); dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte demandada no ejerció sobre las mismas ningún medio de ataque de los establecidos en la Ley para enervar su valor probatorio en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

2. - En relación a la prueba libre, concerniente a un Disco Compacto, el cual contiene la grabación de una supuesta reunión que se llevo a efecto el día 01-02-2001, la cual fue evacuada por este Tribunal en fecha 12-03-2012, haciéndose asistir del ciudadano E.D., Técnico Audiovisual adscrito a este Circuito, a los fines que se encargara de la reproducción del mismo. Así las cosas, se constató mediante la reproducción que éste contiene cinco (5) videos de menos de un minuto cada uno, los cuales presentan deficiencias de imagen y sonido. Terminada la reproducción de los videos la apoderada de la parte promovente realizó como observación, que el Tribunal al momento de dictar la decisión al fondo procediera de ver y escuchar los videos objeto de la presente prueba asistida por amplificador, audífonos o cornetas para mejor apreciación de los mismos. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada en la Audiencia de Juicio manifestó, que la parte actora a los fines de su promoción no indicó el artículo en el cual se fundamentaba; por otro lado, indicó que la misma tiene fecha de 2001, siendo que el trabajador laboró en el 2011, por lo que solicitó no fuera tomada en cuenta esta prueba por el Tribunal; asimismo expresó que la prueba en cuestión no se promovió conjuntamente con otra prueba a los fines de su validez, a lo cual la representación judicial de la parte actora insistió en la misma; en tal sentido, este Tribunal observa que se trata de una grabación deficiente, en la que no existe una continuidad, pues esta cortada en varias partes, por lo que no hay una correlación de lo expresado y acontecido en esa supuesta reunión ni fecha cierta de su celebración, entre otros; a tal efecto, no se puede aseverar lo discutido en la misma, porque no hay una secuencia, en consecuencia, por lo antes expuesto y al no poder adminicular este medio de prueba con otro para que adquiera valor, este Tribunal lo desecha del acervo probatorio. Así se declara.

3. - Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos: L.M., C.P. y J.V. venezolanos, mayores de edad; quienes comparecieron a la Audiencia de Juicio a rendir su respectiva declaración.

   La ciudadana L.M., manifestó conocer al actor en la demandada, porque ella asistía frecuentemente a tomar unos tragos en la noche; que la empresa demandada está ubicada en la calle 72 detrás del P.E., antes Paparazi, hoy es Vulcano; que el actor era el Bartender, que preparaba los cócteles, tragos y pasábamos la noche; que no sabe a que hora llegaba el actor, ella llegaba a las 10:00 p.m. y cuando los botaban eran las 03:30 a.m., que iba los jueves, viernes y sábados; que si le aparecía en el último item el 10% del servicio, porque no dejaba propina; como en Marzo del año 2011 no lo vio más; que si se cobraba el 10% del recargo al cliente, para repartírselos entre ellos, según ellos es como una comisión y al final del mes se la pagaban, que eso lo sabe porque el mesonero paulino y el propio actor se lo dijeron; que ella iba una semana si y otra no con varias muchachas, más que todo al final del mes; que si siguió asistiendo (testigo); de hecho hace 2 semanas fue de nuevo; que no todo el tiempo pagaba ella; que sabe que si se reparten el 10%, pero no sabe si se lo cancelan.

   El ciudadano J.V., manifestó conocer al actor cuando iba para la demandada, que era el Bartender; que dicha empresa está ubicada en la Av. 17 y 18 y calle 72; que veía al actor de Bartender, sirviendo los tragos; que él (testigo) llegaba más tarde como a las 10:30 p.m. y se retiraba como a las 4:00am o 3:45am y aún a esa hora veía al actor sirviendo tragos; que siempre recargaban el 10% y le dijeron que eso le quedaba a los empleados; que fue a mediados de la quincena de Febrero y no lo vi (al actor); que en Marzo 2011 preguntó por el actor y le dijeron que él ya no trabajaba ahí; que él (testigo) le preguntó a los mesoneros y éstos le dijeron que le quedaba a ellos (el 10%); que él (testigo) iba todas las quincenas y últimos; viernes y sábados, 2 veces al mes; que él (testigo) asiste desde el 01-01-2010 hasta la actualidad; que él (testigo) dejó de ir a mediados de Agosto de 2011; que no se fijó si lo siguió pagando (e 10%).

   El ciudadano C.P., manifestó conocer de vista al actor de la empresa demandada; que el actor era Bartender, prepara licores; que él (testigo) llegaba después de las 10:00 p.m., que iba en grupo de 8 ó 10 muchachos y se iban a las 2, 3 ó 04:00 a.m.; que si le recargaban en la factura el 10% del servicio; que en una ocasión pregunto sobre dicho recargo al mesonero y al Bartender y le dijeron que eso se lo entregaban los fines de mes al personal; que él (testigo) preguntó por el actor y le dijeron que había renunciado; que iba 1 vez al mes y hasta a veces 2; que asiste desde el 2009; que en Enero fue la última vez que fue y no había recargo del 10%, pues no lo reflejaron en la factura.

   En cuanto a las testimoniales antes transcritas, observa este Tribunal que los testigos son clientes de la empresa demandada, y los mismos manifestaron que el actor era el Bartender, que preparaba y servía los tragos, que les cobraban el 10% del servicio en la factura y que le manifestaron los mesoneros que eso era repartido entre los empleados, siendo contestes entre si; por lo que se les otorga valor probatorio como un indicio según lo establecido en los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - En cuanto a las pruebas documentales, contentivas de original de carta de renuncia suscrita por el actor de fecha 09-03-2011; originales de recibos de pago correspondientes a los períodos del 30-01-2009 al 15-04-2009, del 01-07-2009 al 15-09-2009, del 01-09-2009 al 28-02-2010, del 01-03-2010 al 30-04-2010 y del 01-05-2010 al 31-09-2010; original de escrito de la consignación de pago de salarios caídos con su respectivo voucher de cheque debidamente consignado por ante la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo, en el Expediente No. 042-2010-01-1091, correspondiente al período de pago de salario desde el 24-08-2010 al 23-12-2010, recibos de pago de salario del 16-12-2010 al 15-03-2011; forma de liquidación de vacaciones correspondiente al período del 2009-2010; original de recibo de utilidades del año 2009; y original de la planilla de pago de aportes al fondo de ahorro para la vivienda (FAOV) correspondiente al mes de Mayo 2010 (folios del 56 al 90 y del 102 al 105, ambos inclusive), dado que la oportunidad legal correspondiente la parte demandante no ejerció ataque alguno sobre las pruebas antes referidas de los establecidos en la Ley para enervar su valor en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   En relación a las pruebas documentales denominadas, original de control de asistencia correspondiente a los períodos, de junio a diciembre de 2010 y enero, febrero y marzo 2011; (folios del 91 al 101, ambos inclusive); si bien es cierto que la parte actora no ejerció ningún ataque sobre las mismas, no obstante observó que éstas no tienen continuidad; a tal efecto se constata que ciertamente no existe una continuidad entre ellas desde el inicio de la prestación del servicio hasta su finalización, pues sólo se verificó que se encuentran en actas los períodos del 04-06-2010 al 30-06-2010, del 15-07-2010 al 31-07-2010, del 01-08-2010 al 15-08-2010, del 16-08-2010 al 31-08-2010, del 15-12-2010 al 31-12-2010, del 01-01-2011 al 15-01-2011, del 15-01-11 al 31-01-2011, del 01-02-2011 al 15-02-2011, del 16-02- 2011 al 28-02-2011 y del 01-03-2011 al 15-03-2011, en tal sentido en virtud de los antes señalado aunado al hecho que quedó admitido en la presente causa el cargo del actor (Bartender) y por ende el horario de trabajo alegado por este en su escrito libelar, debido a la confesión de carácter relativo dada la incomparecencia de la demandada Sociedad Mercantil ARANDANO, C.A. a la prolongación de la audiencia preliminar y la falta de contestación a la demanda, las mismas se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

   Y en lo concerniente a la prueba documental denominada, original de la hoja de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es importante acotar que luego de una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente asunto la misma no fue consignada por la representación judicial de la parte demandada, por lo tanto no se emite pronunciamiento de valoración. Así se declara.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho Artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano C.C.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que empezó el 01-01-2009 y poco a poco fue subiendo; que tuvo un percance con Cortez y se negó a hacer funciones que no eran de é,l lo despidieron, que opuso el reenganche y lo reengancharon el 23-12-2010; que lo pusieron en el horario diurno; que ahí no aparecen los horarios nocturnos; que el 10% lo eliminaron porque no se quisieron hacer más cargo de eso; que les dijeron que no les iban a pagar nada; que su horario era mixto; que la mayoría era de noche, que la hora era a 1,90, (un Bolívar con 90 céntimos); que le pagaban bono nocturno; que en el recibo de pago hora nocturna; que la hora extra era a 7 u 8 Bs.; que mezclaban las horas extras con el bono nocturno, que de jueves a sábados laboraba horas extras, que habían días que laboraba de 9am a 11:00pm dependiendo si no había evento, que el 10% del servicio que se pagaba al mesonero o al bartender era por puntos y que él l tenía 4 puntos; que eran como 400 ó 600 Bs. entre los 4 puntos; a él le deben eso desde el 23-10-2010 y se los quitaron desde el 01-02-2011; que el bono vacacional no se lo cancelaron 2010-2011 que vencía el 01-01-2011; que sólo le cancelaron las vacaciones 2010; que las prestaciones sociales y 2011 no le cancelaron; que reclamó (beneficio de alimentación) un mes y luego les empezaron a dar la comida, después de eso otorgaban comida

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Conforme a todo lo anteriormente expresado, observa esta Sentenciadora, que de acuerdo al criterio sentado por la Sala de Casación Social, la incomparecencia de la demandada Sociedad Mercantil ARANDANO, C.A., si bien en principio reviste un carácter relativo, no obstante, en el presente caso, luego de la evacuación de las pruebas promovidas por las partes y admitidas por este Tribunal de Juicio, siguió siendo de carácter relativo, dado que logró demostrar a su favor la accionada, con las pruebas aportadas, el pago parcial de las acreencias laborales reclamadas por el actor, de manera que quedaron admitidos los siguientes hechos: La existencia de una relación de trabajo entre el demandante y la accionada, la fecha de inicio y terminación de dicha relación de trabajo, es decir, que el actor ingresó el día 30-01-2009 y egresó el día 09-03-2011, el cargo y labor desempeñada (Bartender), el horario de trabajo, que le era cobrado a los clientes el 10 % del servicio, que devengaba salario variable, el cual estaba conformado por una parte fija y otra variable, esto es, salario básico, más bono nocturno, domingos y feriados laborados, todo ello de acuerdo a lo que se desprende de los recibos de pagos valorados, que el actor renunció a su cargo y que le adeudan sus prestaciones sociales y otros conceptos. Así se decide.

   Ahora bien cabe destacar, que en cuanto al porcentaje por servicio prestado a los clientes, se observa que el demandante alega en su escrito de demanda, que del 10% cobrado a los clientes por servicio, él recibía 4 puntos del porcentaje adicionalmente a su salario; sin embargo, cuando realiza el cálculo del concepto de antigüedad, este toma en cuenta para todo el período laborado la cantidad de Bs. 1.600,00 por dicho porcentaje, el cual a su decir, se le debe agregar al salario para realizar el cálculo de la antigüedad.

   No obstante, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial”. (Negrilla del Tribunal)

   Así las cosas, dado lo previsto en el referido articulo, y que quedo admitido en la presente causa que la empresa cobraba a los clientes el 10% por el servicio y que este le era cancelado a los empleados representado por puntos, lo cuales en el caso del actor eran equivalentes a 4 puntos del porcentaje, lo cual coincide con las declaraciones de los testigos que fueron valorados por este Tribunal, se concluye que el accionante devengaba un monto equivalente al valor de 4 puntos conforme lo recaudado por el 10% de recargo de lo cobrado a los clientes por servicio; por consiguiente, dichos montos forman parte del salario normal devengado por el accionante y deberán ser adicionados al salario básico. Así se decide

   En tal sentido, esta Juzgadora tomando en cuenta que no consta en actas el pago por dicho porcentaje y que no se puede tomar lo indicado por la parte actora en su escrito libelar respecto al monto que señala le era cancelado, pues cuando éste realiza el cálculo de la antigüedad por todo el período laborado a razón de una única cantidad por el concepto del 10 % del servicio cobrado a los clientes de Bs. 1.600,00, lo cual no es posible pues su pago dependía del consumo o de las ventas realizadas, en consecuencia, por cuanto se observa de los recibos de pago, que el demandante devengó diferentes salarios tanto básicos como normales, más el referido porcentaje se hace necesario en el presente asunto ordenar la practica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los verdaderos salarios básicos, normales e integrales devengados por el trabajador-actor, así como los verdaderos porcentajes, todo lo cual se explicara más adelante. Así se decide.

   En lo concerniente a las horas extraordinarias reclamadas durante el período laborado del 30-01-2009 al 09/03/2011, tomando en consideración que el objeto principal de la accionada se encuadra en los trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 92 del Reglamento vigente, en consecuencia, es precisamente el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, el que regula la situación de este tipo de empresas quienes organizan el trabajo en equipos y por turnos, permitiéndoles la prolongación de la jornada diaria y semanal, siempre que el promedio de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho semanas no exceda de los límites máximos para dicha jornada.

   Sentado lo anterior, en la aplicación de la referida norma se debe tomar en consideración la expresión utilizada por el legislador “trabajo necesariamente continuo”, lo cual se refiere a aquellas empresas cuya actividad debe desarrollarse sin interrupciones en razón de su naturaleza, asimismo, la prolongación de la jornada es diaria y semanal, lo que afecta entonces los días de descanso, los cuales deberán ser compensados con descanso mayor acumulado y el control del promedio de horas trabajadas en el período de ocho semanas el cual se hace individualmente a cada trabajador y no por grupos o equipos de trabajadores, ya que al vencimiento del período de ocho semanas el trabajador no podrá haber laborado un promedio de horas mayor que el máximo permitido en el artículo 195 para cada jornada, control que se hace imposible si el trabajador en dicho lapso ha prestado servicios en distintos tipos de jornadas, ya que los topes permitidos diaria y semanalmente varían según la jornada diurna, nocturna y mixta. (Vid. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, Coordinador: O.H.Á., Cuarta Edición 2007.)

   Ahora bien, en virtud de lo anterior, cabría preguntarse cuáles serían los límites diarios y semanales de los cuales no pueden excederse el trabajo en un período de 8 semanas toda vez que expresamente el artículo 201 no lo menciona. Al respecto, el Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo vigente regula hoy en día en una norma específica tal situación (artículo 84), estableciendo que en tales casos se puede exceder los límites diarios y semanal, a diferencia del Reglamento de 1999, que apenas hacía una breve referencia a ello para permitir en el Parágrafo Único del artículo 111 la implementación de una jornada flexible de hasta 12 horas diarias.

   Así tenemos, que el artículo 84, establece:

   El trabajo necesariamente continuo y por turnos, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará sometido a las reglas siguientes:

   a) La jornada diaria no deberá exceder de doce (12) horas, dentro de la cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora de descanso obligatorio.

   b) En el curso de cada período de siete días, el trabajador o trabajadora deberá disfrutar como mínimo de un día de descanso.

   c) El total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda (sic) de los límites previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas del Tribunal)

   Conforme a la norma trascrita, queda claro entonces que el límite máximo del cual no pueden excederse este tipo de trabajos continuos en un período de 8 semanas, se refiere al establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 de la Constitución, esto es, para la jornada nocturna de 7 horas diarias ni de 35 semanales, por cuanto el actor al laborar en el horario establecido por la demandada de lunes a miércoles de 4:00 p.m. a 11:00 p.m. y de jueves a sábados de 4:00 p.m. a 4:30 a.m, se tiene que sus jornadas comprendían más horas nocturnas, por lo que se considera una jornada nocturna.

   Así las cosas, a los fines de establecer si hay o no exceso, se tomarán entonces tal y como se indicó, los límites diarios y semanales establecidos en el artículo 90 de la Constitución, esto es, 7 horas diarias y 35 semanales, por así establecerlo el artículo 84 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales multiplicados por 8 semanas, arrojan un total de 280 horas. Ahora bien, tomando en consideración que el actor laboraba 58,50 horas semanales que arrojan un total de 468 horas laboradas en 8 semanas, siendo que el máximo legal es de 280 horas, la misma excede el límite a que se refiere el artículo 201 antes comentado, por lo que se declara procedente en derecho dicho concepto por el período reclamado por el actor, esto es, desde el mes de Febrero 2009 a Enero 2011, ya que excede en un número de 188 horas extras en las referidas semanas (8 semanas), las cuales reducidas a períodos semanales, arrojan un total de 23,50 horas extras nocturnas laboradas por semana que multiplicadas por 108 semanas efectivamente laboradas y reclamadas, arroja un total de 2.538,50 horas extras nocturnas, las cuales deben ser calculadas de conformidad con lo establecido con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, conforme al salario normal devengado durante la semana respectiva, con sus respectivos recargos de acuerdo a lo estatuido en los artículos 155 y 156 ejusdem, todo lo cual deberá calcular el experto una vez que obtenga los salarios normales correspondientes. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto a los conceptos de utilidades y vacaciones sólo consta en actas el pago de las vacaciones correspondientes al período 2009-2010 y a las utilidades correspondientes al período que va del 01-01-2009 al 31-12-2009, en consecuencia, los conceptos de vacaciones vencidas no canceladas año 2010-2011, bono vacacional vencido no cancelado año 2010-2011, vacaciones fraccionadas año 2011, bono vacacional fraccionado año 2011 y utilidades fraccionadas año 2011, reclamados por el actor, dado que no consta en actas su pago liberatorio, los mismos son procedentes en derecho conforme al salario normal devengado, cuyo cálculo lo efectuará el experto que sea designado a tal efecto. Así se decide.

   En cuanto al concepto de cesta ticket pendiente del mes de Abril de 2009, dado que no consta en actas su pago liberatorio por parte de la empresa demandada, el mismo es procedente en derecho, correspondiéndole al actor 26 días calculados a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el cual dispone: “ Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   (Cursiva del Tribunal). Así se decide.

   Finalmente, en cuanto al concepto de régimen de vivienda y hábitat, la parte actora alega que le era descontado un porcentaje por este concepto, también conocido como ahorro habitacional, pero la empresa no lo ingresaba en la entidad bancaria correspondiente, y entonces según su criterio tiene derecho a que se le reintegre el monto retenido y que corresponde a los años 2009 y 2010; al respecto cabe destacar que la Sala de Casación Social se ha pronunciado en numerosas ocasiones con respecto a ello, entre las cuales tenemos la sentencia No. 551 de fecha 30 de marzo de 2006.

   Es importante señalar, que conforme al Artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, (Gaceta Oficial N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000), el incumplimiento por parte del patrono o empleador, de las obligaciones que se establecen a su cargo en el artículo 36 de dicha Ley, será sancionado en cada caso por el C.N. de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada y adicionalmente a la multa al patrono o empleador, éste deberá depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación. Igualmente, los patronos que retengan el Fondo Mutual Habitacional al trabajador y no lo depositen dentro del lapso previsto en el artículo 36 de la Ley, serán sancionados por el C.N. de la Vivienda, con multa equivalente al veinte por ciento (20%) mensual del monto retenido y no depositado, hasta un máximo de dos (2) veces el monto retenido y no depositado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.

   En conclusión de acuerdo a lo antes expuesto, le corresponde a la parte actora dirigirse al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavi), quien es el encargado de administrar las retenciones efectuadas por el Ahorro Habitacional y a quien corresponderá coaccionar al empleador para que entere las cotizaciones a favor del trabajador o impongan las sanciones previstas por la Legislación, por lo que el pedimento del demandante es improcedente en derecho. Así se decide.

   Ahora bien, por todo lo antes expuesto, se hace necesario en el presente caso tal y como se ha indicado anteriormente, ordenar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar todos los salarios normales e integrales devengados por el trabajador-actor, durante todo el periodo laborado, esto es del 30-01-2009 al 09-03-2011, toda vez que de los recibos de pago consignados y valorados por este Tribunal, se desprende que le era cancelado al trabajador-actor además del salario básico, el concepto de bono nocturno, domingos y feriados, a lo cual hay que adicionarle el 10% de lo cobrado a los clientes por servicio, conforme al valor de los 4 puntos que correspondían al accionante, los cuales forman parte integrante del salario de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tal sentido, se ordena practicar la misma (experticia complementaria del fallo), a los efectos de determinar el salario integral devengado por el accionante, por supuesto obteniendo primeramente los salarios básicos y normales devengados, a los fines de calcular el concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponde al trabajador-actor por el período laborado desde el 30-01-2009 (fecha de Ingreso) al 09-03-2011 (fecha de Egreso); para lo cual se designara un experto contable quien realizará la referida experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en la nómina de la empresa demandada, libros contables, o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar los salarios devengados básicos y normales mes a mes, adicionando al salario normal que obtenga, los montos arrojados relativos al 10% de lo cobrado a los clientes por servicio, conforme al valor de los 4 puntos que correspondían al actor, esto es, del 31-01-2009 al 09-03-2011, para luego calcular las alícuotas correspondientes al bono vacacional (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) y utilidades en base a 15 días (folio 103), y así obtener finalmente el salario integral con el cual realizará el calculo correspondiente al concepto de antigüedad.

   A tales efectos la empresa demandada ARANDANO, C.A. deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos; pues en caso contrario, deberá el experto tomar en cuenta cada uno de los salarios señalados (básico, normal e integral) por el actor en el escrito libelar y realizar conforme a estos el cálculo tanto de la prestación de antigüedad, como de los conceptos laborales de vacaciones vencidas no canceladas año 2010-2011, bono vacacional vencido no cancelado año 2010-2011, vacaciones fraccionadas año 2011, bono vacacional fraccionado año 2011 y utilidades fraccionadas año 2011, conforme a los días que se detallaran más adelante. Así se decide.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., se señaló lo siguiente:

   “…Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

   ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

   Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas…

   (Subrayado de este Tribunal).

   Ahora bien, es preciso dejar sentado, que al trabajador actor le corresponde por el concepto de antigüedad calculado conforme al salario integral devengado mes a mes, de conformidad con lo establecido en e artículo 108 de la ley Sustantiva laboral, 5 días por mes adicionando después de primer año de servicio dos días de salario por cada año, de la siguiente manera: Por el período de 2 años, 1 mes y 9 días laborados, le corresponde, por el primer año 45 días, por el segundo año 62 días y por la fracción de un mes 5 días (parágrafo primero literal c del artículo 108 L.O.T.). Así se declara

   En lo concerniente a los conceptos reclamados de vacaciones vencidas no canceladas año 2010-2011, bono vacacional vencido no cancelado año 2010-2011, vacaciones fraccionadas año 2011, bono vacacional fraccionado año 2011, contemplados en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que no consta en actas el pago liberatorio de los mismos, se declaran procedentes en derecho, y tomando en cuenta el criterio reiterado de nuestro M.T. los mismos deberán calcularse a razón del último salario normal diario devengado por el trabajador-actor, el cual será calculado por el experto contable designado, le corresponde por el total de estos conceptos 26,17 días. Así se decide

   En cuanto al concepto de utilidades, contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 2,5 días de acuerdo al salario normal devengado por el actor en ese año 2011. Así se decide.

   Finalmente establecido lo anterior, se ordena en consecuencia a la accionada cancelar al demandante el monto total que resulte de la experticia complementaria del fallo, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por el ciudadano C.A.C., en contra de la empresa demandada ARANDANO, C.A., por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza parcial del fallo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dos (02) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABOG. BREZZY M.A.U..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. L.P.O..

   En la misma fecha siendo las dos y treinta y siete minutos de la tarde (2:37 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. L.P.O..

   BAU/kmo.-