Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 1 de Julio de 2008

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que:

1. - Que desde el 08 de Agosto de 1995, se desempeño como Agente Policial, para el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, egresando de esa Institución con la Jerarquía de Detective, en fecha 24 de Enero de 2001, posteriormente ingreso en fecha 01 de Febrero de 2001, con la Jerarquía de Cabo Primero en el Instituto Neoespartano de Policía del estado Nueva Esparta.

2. - Que en fecha 01 de Julio de 2003, fue ascendido a Sub Inspector, y en fecha 07 de Abril de 2005, egreso de dicha Institución.

3. - Que en fecha 16 de Abril de 2005, ingreso a prestar sus servicios en la Policía del estado Monagas, con la Jerarquía de Inspector Jefe, en fecha 13 de Diciembre de 2006, fue ascendido al rango de Sub Comisario, posteriormente en fecha 07 de Septiembre de 2006, fue designado como Jefe de la Comisaría de Punta de Mata, del Municipio E.Z.d. estado Monagas, hasta el 27 de Febrero de 2007.

4. - En fecha 29 de Mayo de 2007, el Jefe de la División de Operaciones y el Director de la Policía del estado Monagas, le solicitaron las prendas y equipos policiales los cuales les habían asignado, los cuales hizo entrega en la misma fecha.

5. - En fecha 07 de Junio de 2007, recibió un oficio emanado de la Dirección de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, y de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, de fecha 31 de Mayo de 2007, en la cual procedieron a removerlo del cargo de Auxiliar de la Sub Dirección General.

6. - Que el acto administrativo en el cual proceden a destituirlo carece del procedimiento administrativo establecido para funcionarios públicos de carrera y que lo remueven de un cargo el cual no ostentaba para esa fecha y que nunca ostento.

7. - Que el acto administrativo de fecha 31 de Mayo de 2007, carece de motivación la cual esta establecida en los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, reitera que es un funcionario publico de carrera desde hace 12 años en la administración publica.

8. - Que presto sus servicios de manera indeterminada, ininterrumpida y subordinada desde el 16 de Abril de 2005, hasta el 31 de Mayo de 2007, es decir por un lapso de 2 años, 1 mes y quince días.

9. - Que para la fecha de su destitución su salario eran los siguientes:

   Salario Básico: (Bs. 831.019,44) mensuales.

   Salario Básico: (Bs. 27.700,65) diarios.

   Salario Normal: (Bs. 39.217,31) diarios.

   Salario Promedio: (Bs. 39.217,31) diarios.

   Salario Integral: (Bs. 53.379,12) diarios.

10. - Que la Gobernación del estado Monagas y la Secretaria de Seguridad Ciudadana, debió cancelarle por su tiempo de servicios los siguientes conceptos:

    - PREAVISO: de acuerdo con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bs. 3.202.747,36).

    - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: de acuerdo con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bs. 3.202.747,36).

    - ANTIGÜEDAD LEGAL: de acuerdo con lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bs. 4.580.003,52).

    - VACACIONES FRACCIONADAS: la cantidad de (Bs. 58.825,97).

    - BONO VACACIONAL FRACCIONADO: la cantidad de (Bs. 130.724,38).

    - BONO DE FIN DE AÑO PENDIENTE: la cantidad de (Bs. 1.470.649,30).

    - SALARIOS CAÍDOS: por cuanto fue destituido ilegalmente desde el 31 de Mayo de 2007, hasta el 30 de Agosto de 2007, la cantidad de (Bs. 2.493.058,32); así mismo el pago de sus salarios generados desde esa fecha hasta la reincorporación a su cargo, o hasta que le sea cancelada la correspondiente indemnización por destitución ilegal.

    - INTERÉS DE ANTIGÜEDAD: de acuerdo con lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bs. 505.277,87).

    Por lo que se le adeuda por un total de Prestaciones Sociales y otros conceptos la cantidad de (Bs. 15.644.034,10).

11. - Solicita se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 31 de Mayo de 2007, emanado de la Dirección de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, y de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, que se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo, con la misma jerarquía que poseía al momento de su destitución, con los beneficios que gozaba así como el pago de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir y de manera subsidiaria a los fines de no dejar ilusoria la reclamación de sus Prestaciones Sociales y otros beneficios de carácter laboral, y a los fines de interrumpir la caducidad de la acción solicita se ordene el pago de sus Prestaciones Sociales, por el monto de (Bs. 15.644.034,10), cantidad por la cual estima la presente demanda.

    La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente.

1. - Opone la Inepta Acumulación de Pretensiones, ya que en el escrito de demanda existen vicios de incongruencia y ambigüedad en cuanto al objeto de la pretensión de la demanda y en relación a los hechos y fundamentos de derecho en que se basa tal pretensión, por lo que el recurrente acumula varias pretensiones en un solo procedimiento creando indefensión de la parte accionada y creando una inepta acumulación de pretensiones, de conformidad con el articulo 81 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita se declare la Inadmisibilidad de la presente demanda.

2. - Que el recurrente comenzó a prestar sus servicios en fecha 16 de Abril de 2005, sin que su ingreso a la carrera policial estuviera precedido por algún concurso publico, como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Constitución de la Republica, por lo que considera esa representación que el recurrente no es funcionario de carrera y que carece de de cualidad para pretender mediante querella funcionarial la reincorporación en el cargo que venia desempeñando, como los salarios dejados de percibir y que se le reconozca como funcionario publico de carrera.

3. - Que el ingreso del recurrente a la Dirección de la Policía del estado Monagas, se produjo en fecha 16 de Abril de 2005, con el cargo de Agente Policial, mediante nombramiento y nunca se verifico ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento, de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que la presente demanda debería ser declarada Inadmisible de conformidad con lo establecido en el articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

4. - Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la deducida pretensión del accionante.

5. - Niega, rechaza y contradice que su representada haya incurrido en inmotivación en el acto administrativo, tal como lo denuncia la parte recurrente.

6. - Niega, rechaza y contradice que exista una incorrecta aplicación de la norma jurídica (Falso Supuesto de Derecho).

7. - Niega todas y cada una de las pretensiones del recurrente y solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

   Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el tribunal lo acuerda y comenzara a correr en el despacho siguiente.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. - Antecedentes de servicios, anexado en el presente recurso.

2. - Oficio de fecha 07 de Junio de 2007, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas y de la Secretaria de Seguridad Ciudadana del estado Monagas.

3. - Oficios de fecha 16 de Abril de 2005, 13 de Diciembre de 2006, 07 de Septiembre de 2006, 27 de Febrero de 2007 y 29 de Mayo de 2007, anexados en el escrito de demanda.

4. - Promueve para que sea evacuado en el Juicio Oral los documentos que se encuentran en poder de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas y de la Secretaria de Seguridad Ciudadana del estado Monagas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. - Promueve, ratifica y hace valer el merito favorable que se evidencia del expediente administrativo del recurrente.

Estando presentes tanto la parte recurrente como la recurrida, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso: que ratifica todos y cada uno de los alegatos tanto de hechos como de derecho alegados en el escrito de demanda como en su reforma, en la cual solicitan la nulidad del acto administrativo dictado por la Secretaria de Seguridad Ciudadana y ratificado por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, donde destituyen del cargo que venia ocupando su representado en la Policía del estado Monagas, alega que su representado fue destituido de un cargo que nunca ha ejercido y que nunca ha sido nombrado, mal se puede destituir a un funcionario sin tomar en cuenta la precisión del cargo que ocupa, que el acto administrativo del cual se recurre identifica a su representado como funcionario de libre nombramiento y remoción y este es un funcionario publico desde el año 1995, el cual ha pasado por varias instituciones publicas policiales hasta llegar por ascenso a ocupar el cargo de Comisario, alega que su representado en el momento de su destitución era un funcionario de carrera y no se tomaron en consideración tanto los procesos legales, doctrinales y jurisprudenciales para la destitución de su representado, solicita el reenganche, el pago de los salarios caídos y en el supuesto de una sentencia desfavorable para su representado, solicita el pago de sus prestaciones sociales. La parte recurrida expuso: Que alega la falta de cualidad del funcionario recurrente ya que su ingreso en la Dirección de Policía del estado Monagas, se origino el 16 de Abril de 2005, sin que haya operado el concurso previo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que al producirse la remoción del recurrente este ocupaba un cargo de funcionario de libre nombramiento y remoción por lo que solicita se declare inadmisible el presente recurso, alega la inepta acumulación de pretensiones ya que los alegatos y los elementos esgrimidos en la misma existen vicios de incongruencias y ambigüedad en cuanto al objeto de la pretensión de la demanda, menciona el articulo 81 del Código Civil, niega, rechaza y contradice que el retiro del recurrente haya sido ilegal, violentándole su estabilidad y que la actuación de su representada no se encuentre ajustada a derecho y que se haya el acto administrativo sin el debido procedimiento previo ya que simplemente se le dio termino a la relación que tenia el recurrente con la Secretaria de Seguridad Ciudadana del estado, por cuanto este era un funcionario de libre nombramiento y remoción, que el recurrente argumenta y denuncia supuestos vicios del acto administrativo sin fundamentar ni sustentar su pretensión en norma legal alguna y tampoco señala y anuncia cuales son los presuntos vicios del acto denunciado, niega que exista una incorrecta aplicación de la norma o que se haya incurrido en un falso supuesto de derecho, alega que la jurisprudencia a sido constante al afirmar que por su naturaleza resulta irreconciliable y por ende no pueden existir en un mismo acto estos dos vicios es decir que carece de motivación y que adolece de falso supuesto de hecho y de derecho por lo que solicita se declare sin lugar el presente recurso. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso intentado en contra de la Secretaria de Seguridad del estado Monagas.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De la Competencia

Establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 que corresponderá a los Tribunales Contencioso Administrativo Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes la Administración Pública.

Así mismo establece dicha Ley en su Disposición Transitoria Primera, dispone:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competente en primera instancia para conocer de las controversias a las que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Estando involucrados en la demanda un derecho reconocido en la Ley del Estatuto la Función Pública y que deriva de la relación funcionarial, no cabe duda para este juzgador que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A. razón por la cual recibe la competencia que le ha sido declinada y así se decide.

II

De la Inepta Acumulación alegada por la recurrida

La recurrida alega la existencia de una inepta acumulación, ya que el demandante intenta por esta vía la nulidad de un acto administrativo y a su vez solicita la cancelación de sus prestaciones sociales, dos acciones cuyos procedimientos a seguir son distintos y que por su naturaleza se excluye una de otra y no puede tener la pretensión de ser reincorporado a su puesto de trabajo y a la vez solicitar el pago de sus prestaciones sociales, creando indefensión y una inepta acumulación de conformidad con el artículo 81 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil.

El recurrente en el recurso, solicita se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 31 de Mayo de 2007 y se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo, así mismo de manera subsidiaria reclama sus Prestaciones Sociales, a los fines de no dejar ilusoria la reclamación e interrumpir la caducidad de la acción.

Observa el tribunal, que en el caso de autos, no existe la inepta acumulación alegada por la recurrida, ya que el procedimiento para interponer el recurso de nulidad y el reclamo de prestaciones sociales, es el mismo de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y aunque las acciones tienen finalidades distintas, es decir, la nulidad de un acto administrativo cuyo efecto, si se declara con lugar es la reincorporación a su puesto de trabajo y las prestaciones sociales se reclaman al final de la relación de empleo, también es cierto que existe la inseguridad y la expectativa que salga desfavorecido en la sentencia, trayendo como consecuencia, la aplicación de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 14 de Diciembre de 2.006, expresó:

…se insta a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en su condición de Alzadas naturales de los Juzgados Superiores con competencia contencioso funcionarial (ex artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), para que en lo sucesivo – tal como lo advirtió acertadamente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo sometido a revisión, respecto del plazo legalmente previsto para el ejercicio de la querella funcionarial, cual es el previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, velen por la observancia de las normas procesales consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como normas de carácter especial y, por tanto, de aplicación prevalente en materia contencioso administrativo funcionarial, para asegurar la estabilidad de aquellas formas dirigidas a la iniciación, instrucción y decisión del proceso, como forma de garantizar al ciudadano el conocimiento cierto y previo de las reglas que regulan el derecho de acceso a la jurisdicción, predicado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

..

Así pues que, en atención a los razonamientos antes expuestos este Tribunal debe concluir que no existe la inepta acumulación alegada por la recurrida y así se decide.

III

De la Falta de Cualidad de Funcionario de Carrera.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto el demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido debe señalar este Tribunal, que el funcionario ha alegado ser funcionario de carrera, con permanencia en la carrera desde el 08 de Agosto 1.995, por lo que aún sin haber determinado, si el recurrente tiene cualidad de funcionario de carrera o no lo tiene, alega ser afectado por el acto administrativo y en consecuencia al determinar su condición funcionarial, quedará resuelto si en efecto es sujeto de tutela por parte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

Condición Funcionarial del Recurrente

Observa este Tribunal que a los folios 86 y 87 del expediente, existe Constancias de trabajo, suscritas por la Directora de Recursos Humanos Y.A. de la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO M.E.N.E., donde consta que el recurrente ingresó a la administración pública en el año 1995. Igualmente de los folios 88 y siguientes del expediente consta que desde su ingreso el recurrente a estado prestando sus servicios en distintos organismos de manera ininterrumpida.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se señalaba que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter “permanente” y en el artículo 19, los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

A los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.995, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. La Administración alega en la contestación, que el recurrente no es funcionario de carrera y que carece de cualidad para intentar la querella funcionarial instaurada, por haber ingresado a la Policía del Estado en fecha 16 de Abril de 2005.

Al efecto debe decirse:

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece, en consonancia con el artículo 146 Constitucional, que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa, sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera, con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Agosto de 1.995 y permanecer en cargos de carrera, siendo el último Auxiliar de la Sub-Dirección General hasta su “notificación” el 07 Junio de 2.007, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

IV

Del Acto Impugnado

Es deber de este Juzgador controlar la legalidad del acto administrativo dictado y mas aún cuando el funcionario ha sido determinado como de carrera.

No se videncia en actas el acto administrativo al cual hace referencia la administración en la notificación, como tal Acto Administrativo, lo que consta en autos es una “Notificación” en la que se comunica al recurrente que ha sido removido del cargo de Auxiliar de la Sub-Dirección General, el cual en razón de al confianza podrá ser tenido como cargo para ser ejercido por un funcionario de libre nombramiento y remoción, en este caso un funcionario de carrera en desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, cargo al cual ingresó en fecha 01 de marzo de 2007, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, por lo que debe concluirse que no existe acreditado en autos un acto administrativo que sirva de fundamento a la “notificación” que cursa al folio 07 del expediente y mediante la cual, sin ningún basamento, se “remueve” al recurrente.

Antes de pronunciarse sobre la permanencia o no en el mudo jurídico de la notificación impugnada, quiere este Juzgador señalar, que lo que ha sostenido la Jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativo, no es que el acto del Jerarca Administrativo respecto de la remoción de los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, puede ser discrecional o hasta arbitrario, sino que no tiene que fundarse en causal establecida en la Ley o tramitar un expediente administrativo previo, pero debe, como en todos los actos administrativos, ser un acto motivado en la facultad legal con que se ejerce la remoción y en la definición legal del cargo ocupado como de Libre Nombramiento y Remoción, lo que significa la necesidad del cumplimiento de los requisitos de contenido del acto a que nos hemos referido, con el matiz propio del tipo de acto.

Por otra parte el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

“Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.

Es evidente que la Administración Pública, violó la norma antes transcrita al pretender realizar ejecución mediante la notificación de un acto que no ha dictado, incurriendo por tanto en una actuación materia, violando los derechos funcionariales del recurrente, el cual ocupaba, un cargo de carrera y tenia derecho a ser destituido mediante un acto que tenga validez y eficacia en el mundo jurídico y por tanto debe considerarse que la administración actuó por vía de hecho.

Al respecto y sobre la vía se hecho puede afirmarse junto con la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Doctrina lo siguiente:

“La vía de hecho resulta – entonces – ajena a una correcta y apegada actividad de la Administración a la Constitución y a la Ley, ya que vulnera los derechos y garantías de los particulares, acarreando como consecuencia que el ente público pierde las prerrogativas y privilegios de los cuales goza frente a los administrados, a fin de que pueda ser restablecida la situación lesiva y restituir el equilibrio jurídico – democrático alterado por la actuación material ilícita e ilegítima de la Administración..

En este orden de ideas, el reconocido jurista a.R.D., en su obra Derecho Administrativo, a señalado que la vía de hecho se configura ante la presencia de ciertos elementos como son: a) un acto material, una acción directa de la Administración, un hacer de la actividad administrativa; b) que debe importar al ejercicio de la actividad administrativa y c) que dicha actuación no se ajuste a derecho, ya sea porque: i) carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder, por lo que tal actividad no tiene, desde ya, presunción de legitimidad, que de algún modo excluya la arbitrariedad; ii) toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente (como sucede cuando se trata de la ejecución de un acto administrativo estando pendiente un recurso administrativo que suspende el procedimiento, o cuando el acto aún no ha sido notificado, toda vez que en tales casos el acto carece de ejecutoriedad); y iii) lesiona un derecho o garantía constitucional reconocidos, es decir, provoca, o tiene la virtualidad de hacerlo, un agravio a los derechos individuales, en todo su aspecto, teniendo en cuenta la amplitud de la protección que le dispensa la Constitución. En fin, en palabras del referido – y tal como se señala ut supra – “la prohibición de vías de hecho administrativa procura enmarcar la actividad de la Administración a conducirse dentro de los cánones del estado de derecho”” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 1478 de 06 de Julio de 2.001, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

En consecuencia, existe en la actuación de la Administración, una vía de hecho, respecto a la supuesta remoción del funcionario, ya que lo notifica y remueve, asunto que no se encuentra regulado en la Ley respecto de la actividad funcionarial.

La Administración entiende que removió al funcionario a través de la notificación. El recurrente C.D.B.M., solicita que dicho acto o notificación debe ser declarado NULO, por no encontrarse expresamente manifestada la voluntad de la Administración en un acto Administrativo, que reúna los requisitos que se establecen los artículos 7, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Siendo así, este Tribunal debe concluir que la actuación de hecho, mediante la cual la Administración y en consecuencia debe concluirse que ante la falta absoluta del acto administrativo de remoción la Administración escogió para actuar una vía de hecho, por lo que el recurrente debe reingresar al cargo que tenía de Auxiliar en la Sub-Dirección General de la Dirección de Policía de la Gobernación del Estado Monagas y debe procederse al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del inexistente acto administrativo que lo remueve, hasta su definitiva reincorporación a su cargo. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentado el Ciudadano C.D.B.M., antes identificado, representado por el Abogado A.L.B., igualmente identificado, en contra de la actuación material contenida en la “notificación” de fecha 31 de Mayo de 2.007, suscrita por la ciudadana A.F., Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, mediante la cual se remueve de los servicios del recurrente en el cargo de Auxiliar en la Sub-Dirección General de la Dirección de Policía de la Gobernación del Estado Monagas.

NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y

ORDENA a la Gobernación del Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata del identificado recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración,

CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporado y

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Monagas.

No hay Condenatoria en Costas por la especialidad del proceso

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín al Primer (01) día del mes de J.d.A.D.M.O. (2.008). Año: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.E.B..

En esta misma fecha siendo las 2:00 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.