Decisión nº PJ0142013000139 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 24 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 24 de Octubre de 2013

203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2013-000171

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2010-002679

DEMANDANTE (RECURRENTE) C.G.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 13.551.569.

APODERADO JUDICIAL F.A., F.R. y J.D.F. inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 54.825, 142.798 Y 106.261 respectivamente.

DEMANDADA (RECURRENTE) BRASILINDA, C.A inscrita en el registro de Comercio que era llevado por la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la circunscripción judicial del estado Carabobo en fecha once (11) de Enero de 1974, bajo el Nº 5951, expediente Nº 10551, transformada luego en sociedad anónima, cuyo documento constitutivo estatutario fue inscrito ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Diciembre de 2000, bajo el número 41, tomo 101-A .

APODERADO JUDICIAL J.D.M., inscrito en el inpreabogado 13.122

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013, emanada del Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial.

ASUNTO

Cobro de prestaciones sociales

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada J.d.F. inscrita en el IPSA bajo el Nº 106.261, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente; y el abogado J.D.M. inscrito en el IPSA bajo el Nº 13.122, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013, emanada del Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, en el juicio incoado por el ciudadano C.G.F., contra BRASILINDA, C.A.

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2.013, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo tercer (13º) día hábil siguiente a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

En fecha diez (10) de Octubre del año 2.013, siendo las 09:00 a. m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron los abogados F.A. inscrita en el IPSA bajo el Nº 54.825 actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente y el abogado J.D.M. inscrito en el IPSA bajo el Nº 13.122 actuado en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, PARA DÍA JUEVES DIECISIETE (17) DE OCTUBRE DE 2.013, A LAS 10:00 A.M.

En fecha diecisiete (17) de Octubre del año 2.013, siendo las 10:00 a.m., se celebro audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, audiencia a la cual compareció el abogado F.R. inscrito en el IPSA bajo el Nº 142.798 actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, se deja constancia de la incomparecencia de la parte accionada recurrente. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013.TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013 -cursa a los folios 143 al 179 de la segunda pieza del expediente- en la cual se declaró que, se l.c.:

…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano C.G.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.551.569 contra la empresa BRASILINDA C.A., condenando a la parte demandada a pagar al actor los conceptos siguientes:

ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -45 días por año- a excepción del año 2009, para lo cual deberá tomar en consideración 70 días anuales y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -25 días. Conforme a beneficios contemplados en la Convención Colectiva. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha 28 de agosto de 2000 y culminó en fecha 21 de marzo de 2010, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Del 20/08/2000 al 19/08/2001 45 días

Del 20/08/2001 al 19/08/2002 62 días

Del 20/08/2002 al 19/08/2003 64 días

Del 20/08/2003 al 19/08/2004 66 días

Del 20/08/2004 al 19/08/2005 68 días

Del 20/08/2005 al 19/08/2006 70 días

Del 20/08/2006 al 19/08/2007 72 días

Del 20/08/2007 al 19/08/2008 74 días

Del 20/08/2008 al 19/08/2009 76 días

Del 20/08/2009 al 21/03/2010 35

Total de días de antigüedad: 632 días

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, que devengó el demandante durante la relación de trabajo, con inclusión del 10% sobre el consumo –ventas de la demandada-, para lo cual el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades que por concepto del 10% alegó el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -45 días por año- a excepción del año 2009, en el cual deberá tomar en consideración 70 días anuales y para el calculo de la alícuota de bono vacacional -25 días, conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADAS:

Reclama el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo comprendido desde el año 2009 al 2010, dado que la accionada no demostró haber pagado los mismos. En consecuencia, se ordena a la demandada pagar al accionante 22,5días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADAS:

Reclama el pago de vacaciones y bono vacacional vencidas correspondiente a los años 2000 al 2009, dado que la accionada no demostró en el proceso el pago de dichos concepto surgen procedente y así se declara. En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar al accionante por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido, de conformidad con la cláusula 5 de la Convención Colectiva, conforme se discrimina a continuación:

Vacaciones:

Período del 2000-2001:

20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional

Período del 2001-2002:

20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional

Período del 2002-2003:

20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional

Período del 2003-2004:

20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional

Período del 2004-2005:

20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional

Período del 2006-2007:

20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional

Período del 2007-2008:

20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional

Fracción del año 2008-2009:

20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional

A los fines de determinar el salario normal promedio devengado por el actor para el calculo de dicho concepto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración los salarios devengados en los últimos 12 meses de servicios, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incluir el 10% sobre el consumo –ventas de la demandada-, para lo cual el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades que por concepto del 10% alegó el actor en el libelo de la demanda. Una vez determinado el monto al cual asciende el referido concepto, se ordena deducir el monto de Bs. 10.081,35, que señala el demandante le fue pagado por la demandada.

UTILIDADES FRACCIONADAS:

Reclama el pago de utilidades fraccionadas correspondiente al periodo comprendido desde el 01 de enero de 2010 al 21 de marzo de 2010, dado que la accionada no demostró en el proceso el pago de dicho concepto, surge procedente y así se declara. En consecuencia, se ordena a la demandada pagar al accionante 11,67 días por concepto de utilidades fraccionadas, calculados a razón de 70 días anuales.

A los fines de determinar el salario normal promedio devengado por el actor para el calculo de dicho concepto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración los salarios devengados por el demandante en los meses de enero de 2010 al 21 de marzo de 2010, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incluir el 10% sobre el consumo –ventas de la demandada-, para lo cual el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades que por concepto del 10% alegó el actor en el libelo de la demanda.

UTILIDADES:

Reclama el pago de utilidades de los años 2000 al 2009, el cual se declara procedente de conformidad con la cláusula 4 de la Convención Colectiva., por lo que se condena a la demandad a pagar lo siguiente:

AÑO 2000: 7,50 DÍAS

AÑO 2001: 45 DÍAS

AÑO 2002: 45 DÍAS

AÑO 2003: 45 DÍAS

AÑO 2004: 45 DÍAS

AÑO 2005: 45 DÍAS

AÑO 2006: 45 DÍAS

AÑO 2007: 45 DÍAS

AÑO 2008: 45 DÍAS

AÑO 2009: 70,00 DÍAS

A los fines de determinar el salario normal promedio devengado por el actor para el calculo de dicho concepto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración los salarios devengados por el demandante en cada período, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incluir el 10% sobre el consumo –ventas de la demandada-, para lo cual el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades que por concepto del 10% alegó el actor en el libelo de la demanda. Una vez determinado el monto al cual asciende el referido concepto, se ordena deducir el monto de Bs. 11.386,80, que señala el demandante le fue pagado por la demandada, así como el monto de Bs. Bs. 3.154,90. que la demandada pagó al actor por tasl concepto conforme consta en recibo que riela al folio 125.

INDEMNIZACION DE ANTIGUEDAD POR DESPIDO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente por cuanto la demandada no logró evidenciar en el proceso que la relación de trabajo terminó por renuncia del actor. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de 150 días a razón del último salario integral devengado por el accionante.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió el trabajador en los últimos 12 meses, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, que devengó el demandante durante la relación de trabajo, con inclusión del 10% sobre el consumo –ventas de la demandada-, para lo cual el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades que por concepto del 10% alegó el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -70 días- y bono vacacional -25 días, conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO

De conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente por cuanto la demandada no logró evidenciar en el proceso que la relación de trabajo terminó por renuncia del actor. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de 90 días a razón del último salario integral devengado por el accionante.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió el trabajador en los últimos 12 meses, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, que devengó el demandante durante la relación de trabajo, con inclusión del 10% sobre el consumo –ventas de la demandada-, para lo cual el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades que por concepto del 10% alegó el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -70 días- y bono vacacional -25 días, conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva.

BONO NOCTURNO:

Demanda el pago de la cantidad de Bs. 83.727.80 por concepto de bono nocturno, por cuanto alegó que no le fue incluido por la accionada lo correspondiente a las comisiones del 10%; no obstante habiendo quedado demostrado en el proceso que la accionada le pagaba al actor el 10% de comisiones sobre el servicio, surge improcedente el pago de la cantidad reclamada, dado que el demandante no precisó las fechas de las jornadas nocturnas laboradas, ni especificó la forma de calculo para su determinación. Y ASI SE DECLARA.

DIAS DE DESCANSO

Demanda el pago de diferencia de los días de descanso, por cuanto alegó que no le fue incluido por la accionada lo correspondiente a las comisiones del 10%; y dado que quedó demostrado en el proceso que la accionada la pagaba el 10% de comisiones sobre las ventas, surge procedente el pago de la diferencia existente y resultante de dicha incidencia. Y ASI SE DECLARA.

A los fines de determinar el salario promedio devengado por el actor para el calculo de dicho concepto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración los salarios devengados por el demandante en cada período, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incluir el 10% sobre el consumo –ventas de la demandada-, para lo cual el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades que por concepto del 10% alegó el actor en el libelo de la demanda.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

No se condena en costas por cuanto no resultó totalmente vencida la demandada…” Fin de la cita.

Cursa al folio 181 de la segunda pieza del expediente, diligencia suscrita por la abogada J.d.F., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente de la que se desprende que, se l.c.:

…APELO de la sentencia Definitiva de fecha 24 de Abril de 2.013…

Fin de la cita.

Cursa al folio 183 de la segunda pieza del expediente, diligencia suscrita por el abogado J.M., inscrito en el IPSA bajo el Nº 13.122, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente, de la que se desprende que, se l.c.:

…apelo ante el juzgado superior competente de la sentencia definitiva dictada en la presente causa...

Fin de la cita.

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013, emanada del Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, en la medida del agravio sufrido por las parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago SentisMelendo, lo siguiente:

..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…

Fin de la cita.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUMAPELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente y accionada recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013.

CAPITULO II

DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

• Que su recurso de apelación versa sobre la no condenatoria del concepto de bono nocturno, sin embargo la empresa no niega el horario de trabajo específicamente el nocturno que fue alegado y que al expediente constan recibos de pago que demuestran que el trabajador devengaba este concepto de bono nocturno, siendo cancelados en base a salario mínimo sin tomar en consideración que el trabajador devengaba comisiones y de las inspecciones realizadas por la unidad de inspección de la inspectorìa del trabajo se demostró que el trabajador devengaba además de su salario mínimo, comisiones.

• Que se revisen todos los recibos de pago y sean recalculados.

• Que las comisiones no son exceso legal que forman parte del salario, sino derecho adquirido del trabajador.

• Que respecto a las documentales que consigno según la inspección, la oportunidad es al inicio de la audiencia preliminar, que la doctora no le impuso no solicito y ella misma lo plasma en la decisión e hizo una ilación fundamentada sobre la verdad como sucedieron las cosas.

• Que respecto al despido, la carga de la prueba de la causa del despido corresponde a la empresa.

• Que en relación a la convención colectiva que se encuentra homologada a partir del año 2.002 que estipula que el 10% de consumición será repartida, que no solo ganaba salario mínimo y que de la costumbre de ese tipo de establecimientos y la Ley Orgánica lo establece y que las comisiones serán repartidas entre los trabajadores.

• Que las comisiones fueron demostrado con la inspección de la unidad de supervisión, al folio 192 existe un documento que señala que el trabajador no solo devengaba salario minino sino que devengaba comisiones semanales al folio 68, llevaban un control de nomina paralelo.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada -recurrente- señalo que:

• Que en cuanto al bono nocturno, en esa parte esta ajustada a derecho la decisión.

• Que se condena a una diferencia por días de descanso pero que siguiendo el razonamiento de primera instancia, la parte actora no demostró cuales días de descanso laboro el trabajador y tenia que demostrarlo y solicita que cuyo día de descanso tenga el recargo del 10% conforme al articulo 154 y no demostró que laboro días de descanso y cuales días.

• Que la parte actora solicita inspección y solicita el juez requerirá recibos de pago que tiene relación con el demandante y al momento de la inspección la juez señala y requirió los recibos y entrega carpeta de recibos de pago y riela un instrumento de la inspectorìa en original en donde consta que el demandante a la fecha que aduce finalizo la relación de trabajo solicita calculo prestaciones sociales y dice que el motivo es por renuncia y señala sus salarios, además en la carpeta están contenidos de recibos de pagos como fueron requeridos por la juez y posteriormente señala que no va recibir la carpeta porque contiene elementos promovidos extemporáneamente y que la juez dice que la accionada tiene la libertad de consignarla a los autos y así lo hicieron por la U.R.D.D y una vez que ingresa la juez la desecha por ser extemporáneos, pero entra a juicio al momento que realiza la inspección judicial, violando el derecho a la defensa.

• Que contradijo en su demanda el despido alegando que no hubo despido y que tocaba a la actora demostrar el despido injustificado y no puede demostrar derecho negativo absoluto y se condeno sin embargo al pago de las indemnizaciones de la antigua ley del trabajo.

• Que respecto al contrato colectivo de trabajo y la juez dice que presume pero no señala que a ella le consta, que no es posible que de por valida una norma porque la norma no es prueba para aplicarla en este caso porque se pretende decir que la actora probo que el demandante tenia derecho a un 10% de comisión y se invoca el articulo 134, el demandante tiene que demostrar que hay la obligación de pagar las comisiones y también tiene que demostrar en que proporción le toca al trabajador porque no puede pensarse que a un mesonero en el supuesto negado, le corresponda el 10% de todo el monto de las venta sea para el, sobre todo en negocios como este que hay mas de 100 trabajadores y consta en autos que al momento de practicar la inspección se suministra al tribunal las nominas que trimestralmente se consignan al ministerio del trabajo, juez no demostró que le corresponde un 10% sobre que y después dice que lo calcule el experto porque el tribunal tiene que decirle al experto.

• Que las comisiones constituyen un exceso legal.

CAPITULO III

ALEGATOS DE LAS PARTES

POR LA PARTE ACTORA.

DEL LIBELO DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 01 al 26 del expediente):

La abogada F.A., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano C.G., presenta demanda en fecha nueve (09) de Diciembre de 2.011, en la cual señalo:

• Que el actor comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha veinte (20) de agosto de 2.000, ocupando el cargo de mesonero hasta el veintiuno (21) de Marzo de 2.010 cuando fue despedido injustificadamente.

• Que devengaba un salario promedio mensual de OCHO MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 8.124,99) comprendido por un salario básico mensual mas el porcentaje sobre el 10% del servicio (comisiones) mas el bono nocturno mas días de descanso, domingos y feriados que se encuentran explanados en los recibos de pago excepto el pago de porcentaje de comisiones que el patrono no los reflejaba.

• Que su jornada de trabajo era de miércoles a lunes de 09:00 a.m a 05:00 p.m y de 07:00 p.m a 11:00 p.m y sábado y domingo de 11:00 a.m a 12:00 p.m y los días martes era su día libre.

• Que demanda el concepto de bono nocturno (recargo del 30%) en lo que corresponde a la incidencia del 10% por cuanto fueron cancelados con el salario mensual, la incidencia de las comisiones en el pago del día de descanso (recargo del 50%).

• Que para el cálculo de la prestación de antigüedad para la alícuota de utilidades toma en consideración la cantidad de 70 días y para la alícuota de bono vacacional la cantidad de 25.

• Que reclama el concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado y años anteriores en base a 45 días y utilidades fraccionadas y años anteriores en base a 70 días.

• Que ante la negativa del patrono en cancelar lo que le corresponde, procede a demandar a la empresa accionada, por la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 579.981,05), menos un anticipo recibido de VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 21.468,15), quedando un saldo a favor de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 558.512,90) los siguientes montos y conceptos:

Concepto Salario Diario Días Total Cancelado Diferencia

Prestación de Antigüedad 627 106968,58 106968,58

Complemento de antigüedad 48 16583,52 16583,52

Intereses sobre prestaciones sociales 60326,27 60326,27

Utilidades Fraccionadas 270,83 11,67 3160,59 3160,59

Vacaciones y Bono Vac fraccionado 270,83 22,5 6093,68 6093,68

Utilidades años anteriores 60937,55 11386,8 49586,75

Vacaciones y Bono Vac fraccionado

años anteriores 61214,28 10081,35 51132,93

Indemnización por antigüedad 342,3 150 51345 51345

Indemnización sustitutiva de preaviso 342,3 90 30807 30807

Días de descanso 1245 98780,78 98780,78

Bono Nocturno 83727,8 83727,8

• Que demanda intereses moratorios, intereses, intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

POR LA PARTE ACCIONADA.

DE LA CONTESTACIÒN DELA DEMANDA (Corre inserta a los folios 132 al 134 de la pieza principal del expediente):

El abogado J.D.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio BRASILINDA C.A, presenta escrito de contestación de la demanda, en la cual señalo:

• Que admite que el actor comenzó a prestar servicios en fecha veinte (20) de Agosto de 2.000 hasta el veintiuno (21) de Marzo de 2.010.

• Que niega por ser incierto que el demandante hubiese sido despedido en fecha veintiuno (21) de Marzo de 2.010.

• Que niega por ser incierto que, el demandante haya devengado un salario promedio normal mensual de OCHO MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 8.124,99), por cuanto el salario devengado por el demandante consta en los recibos de pago promovidos por su representada y que de igual forma constan en calculo de prestaciones sociales realizado el doce (12) de abril de 2010, por la Asesoría de Asistencia Legal de la Inspectoría del Trabajo C.P.A. a solicitud del demandante.

• Que niega por ser incierto que, se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 83.727,80 por concepto de bono nocturno, así como el supuesto pago de dicho bono sobre supuestas comisiones que el demandante refiere haber percibido. Alega que pagó al demandante las horas extras nocturnas laboradas con la alícuota legal correspondiente, conforme consta en los recibos de pago promovidos por su representada; por lo que rechazó y negó que en el mes de enero de 2010 el demandante hubiese devengado comisiones por Bs. 4.550,00 y negó por ser incierto que el demandante hubiese devengado comisiones desde agosto del 2000 hasta marzo de 2010 por los montos reflejados por el accionante en la demanda correspondiente al rubro “Calculo del Bono Nocturno”.

• Que niega por ser incierto que se adeude al demandante la cantidad Bs. 98.780,78, por concepto de incidencia de comisiones del 10% en el pago de los días de descanso, alegando que pagó al demandante los días de descanso legal a lo largo de su relación laboral, tal como consta en los recibos de pago promovidos por su representada y por haberlo admitido el demandante en el libelo de la demanda, por lo que niega, rechaza y contradice el monto reclamados por las supuestas comisiones que el actor dice haber devengado a los fines del cálculo del día de descanso.

• Que niega, rechaza y contradice se adeude al demandante la cantidad Bs. 123.552,10, por concepto de prestación de antigüedad, por lo que niega, rechaza y contradice que adeude al demandante 675 días de antigüedad, así como la fórmula de cálculo utilizada por el demandante para demandar dicho concepto, negando que no le corresponda conforme a una convención colectiva de trabajo 25 días de bono vacacional, por cuanto a referida convención de trabajo nunca existió por lo que no puede ser fuente de derecho.

• Que niega, rechaza y contradice se adeude al demandante la cantidad Bs. 60.326,27 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, por lo que niega, rechaza y contradice los montos indicados por el demandante, relacionados con el monto de unos supuestos salarios mensuales que dice haber recibido durante su relación laboral.

• Que niega, rechaza y contradice se adeude al demandante la cantidad Bs. 6.093,68 por concepto de vacaciones y bono vacacional del año 2009-2010, por lo que niega que el salario diario promedio devengado por el demandante en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación fue de Bs. 270,83.

• Que niega, rechaza y contradice se adeude al demandante la cantidad Bs. 51.132,93 por concepto de vacaciones anuales, de los años que van del 2000 al 2009, por lo que alega que pagó al accionante sus vacaciones anuales en esos periodos, tal como lo reconoce el demandante en su libelo y consta en los recios promovidos. Procediendo a negar que le correspondan 25 días de bono vacacional y 20 días de vacaciones desde el año 2001 al año 2009, resaltando que el actor lo fundamente en la Ley Orgánica del Trabajo y las normas de dicha Ley no consagran 20 días de vacaciones ni 25 días de bono vacacional.

• Que niega, rechaza y contradice se adeude al demandante la cantidad Bs. 3.160,59 por concepto de utilidades fraccionadas del ejercicio 01-01-2010 al 21-03-2010, negando que el salario diario devengado por el actor a los efectos del cálculo de dicho beneficio sea Bs. 270,83.

• Que niega, rechaza y contradice se adeude al demandante la cantidad Bs. 49.586,75 por concepto de utilidades correspondiente a los años 2000 al 2009, por lo que alega que pagó al demandante las utilidades correspondientes a los años que van del 2000 al 2009, como lo reconoce el propio demandante en el libelo de la demanda, estacando que no son ciertos los montos referidos en el cuadro del rubro “Utilidades Años Anteriores”.

• Que niega, rechaza y contradice se adeude al demandante la cantidad Bs. 51.345,00 por concepto de indemnización adicional de antigüedad y la cantidad de Bs. 30.807,00 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, por ser falso helecho de un supuesto despido injustificado que dijo el actor en su libelo haber sufrido; asimismo, alegó que el demandante renunció voluntariamente a su cargo.

• Alega que el actor recibió durante el desarrollo de la relación laboral un salario mensual mas el bono nocturno y los días de descanso, domingos y feriados de conformidad con la Ley, tal como consta en autos y lo admite la parte actora en el libelo de la demanda al folio 1, por lo que niega, rechaza y contradice que elector tenga derecho a percibir una comisión del 10% por servicio, comisión que la parte demandante no dice sobre cuales se debe calcular y que tampoco estableció o señaló en forma clara a misma a los fines que su representada pudiese haber hecho la respectiva alegación y defensa con base a esos aportes .

• Que niega, rechaza y contradice adeude al demandante la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 558.512,90) por los conceptos discriminados en el petitorio del libelo de demanda y de los cuales ha hecho particular referencia.

CAPITULO IV

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

POR LA PARTE ACTORA:

Corre inserto a los folios 55 al 70 de la pieza principal del expediente, escrito de promoción de pruebas presentado, por la abogada F.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de parte actora recurrente, en la cual promovió las siguientes pruebas:

CAPITULO PRIMERO.

DE LAS DOCUMENTALES.

INSTRUMENTO PRIVADO.

Corre inserto a los folios 61 al 123, Recibos de pago correspondiente algunos periodos de los años 2.003, 2.004, 2.005, 2.006, 2.007, 2.008, 2.009, 2.010, de los cuales se desprende lo cancelado por la accionada al actor, correspondiente a días de descanso, días trabajados, días feriados, bono nocturno, horas extras. Quien decide le otorga valor probatorio al ser reconocidas por la parte accionada en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 124 de la pieza principal del expediente, Constancia de trabajo dirigida al la entidad bancaria Banesco por la ciudadana L.R.d. la oficina Administrativa de la demandada, de fecha veinticinco (25) de Enero de 2.010, mediante la cual se hace constar que el ciudadano C.G., trabajo para la fecha en BRASILINDA C.A, con el cargo de mesonero. Quien decide le otorga valor probatorio al ser reconocida por la parte accionada en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 125, Recibo de pago efectuado por la accionada al actor del periodo 01/01/2009 al 31/12/2009 por concepto de utilidades, en base a 70 días por la cantidad de TRES MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 3.139,13).Quien decide le otorga valor probatorio al ser reconocida por la parte accionada en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO SEGUNDO.

DE LOS INFORMES.

Solicita se oficie a la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectorìa del Trabajo C.P.A., a los fines que informe si ante esa dirección cursa expediente contentivo de inspección realizada a la empresa BRASILINDA C.A, si una de las inspecciones realizadas fue efectuada por el Dr. W.A. en su condición de inspector del trabajo y de la seguridad social e industrial, adscrito a la Unidad de Supervisión de Valencia, en fecha 02/12/2009 según orden de servicio 0801512, remitir copia fotostática certificada de esas actas, soportes y anexos realizada por ese funcionario o cualquier otro adscrito a esa unidad y remitir copia fotostática certificada de los expedientes llevados a la empresa y de las actas de vista de inspección, realizadas por ese organismo en las instalaciones de la empresa BRASILINDA, C.A.

Dichas resultas corren inserta a los folios 03 al 234 de la pieza separada Nº 2 del expediente, oficio Nº 00436 de fecha diez (10) de Noviembre de 2.011, recibido por la U.R.D.D de este circuito judicial, suscrito por el Inspector del Trabajo Jefe Abog. J.A. mediante el cual remite copia cerificadas del expediente Nº 069-2001-07-01048, del cual se desprende que:

• Actuaciones realizadas por la Unidad de Supervisión del órgano administrativo del trabajo con motivo de las inspecciones realizadas en la sociedad de comercio BRASILINDA, C.A.

• Listado de distribución de puntos cursante al folio 24, en el cual se señalan los cargos y los puntos correspondientes por cargo entre ellos mesonero A le corresponde 10 Pts y mesonero B le corresponden 8 Pts.

• Al folio 43 se dejo constancia que los trabajadores no conocen ni se les informa el monto de las ventas diarias a objeto de determinar el porcentaje (10%). Fue suministrado “Resumen de ventas Correspondiente a mes de Mayo de 2001 donde se refleja un total de ventas de Bs. 38.639.629,63 de las cuales ventas exentas son de Bs. 2.640.595,00 y otras ventas Bs. 35.999.034,63; informando los ciudadanos F.F. y D.d.S. que de las ventas exentas es la base para la distribución del 10% a los trabajadores que le corresponda.

• Requiere que el sistema utilizado para al elaboración de las nominas refleje, realmente, el total pagado al trabajador tanto por salario y comisiones, así como indicar específicamente, el total pago al trabajador tanto por salario y comisiones, así como indicar específicamente los diferentes tipos de deducciones y su total.

• El horario de trabajo de lunes a d.P.T. de 08:00 a.m a 11:00 a.m y de 11:30 a.m a 03:40 p.m descanso de 11:00 a.m a 11:30 a.m segundo turno lunes a domingo 12:00 m a 04:00 p.m, 04:30 p.m a 7:20 p.m, descanso de 04:00 p.m a 04:30 p.m; tercer turno 07:30 p.m a 09:00 p.m, 09:30 p.m a 02:00 a.m descanso de 09:20 p.m a 09:30 p.m, cada trabajador tiene un día libre a la semana (folios 99, 100 y 101).

• Que en los recibos de pago entregados por al empresa no fijan el porcentaje por servicio de venta por los trabajadores y las propinas de acuerdo al art 134 de la L.O.T y se recomienda hacer por escrito un acuerdo entre las partes para establecer lo atinente de repartición de esos porcentajes (folio 178).

• Que en los recibos de pago no se incluye el porcentaje por servicio ni las propinas (folio 201).

• Que se mantiene el incumplimiento referente a detallar en los recibos de pago todos los conceptos salariales devengados por el trabajador como el porcentaje por propina y servicio devengado por los mesoneros, detalle de horas extras y bono nocturno (folio 223).

Quien decide le otorga valor probatorio a las resultas de informe inserta a los folios 03 al 234 de la pieza separada Nº 2 del expediente y a lo que se desprende de ellas. Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO TERCERO.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

Solicita la exhibición de recibos de pago efectuados al ciudadano C.G., desde el 28/08/2000 al 21/03/2010 por la empresa BRASILINDA C.A, donde estaba contenido parte del pago, con nombre de la empresa, salario básico, horas extras, bono nocturno, sin incluir el porcentaje sobre el 10% sobre el consumo.

Originales de 126 copias de recibos de pago que han sido consignadas del 20/10/2003 al 21/03/2.010 donde aparecen días de descanso, trabajados, feriados, horas extras, deducciones del seguro social, ley política habitacional y paro forzoso, pero sin incluir las comisiones del 10%.

Exhibir el libro de declaración de impuesto al valor agregado, para así verificar las ventas mensuales de la empresa, tanto en operaciones en efectivo, cheques, créditos y dejar constancia de ellas, así poder de esa manera calcular el porcentaje del 10% de consumición sobre esas ventas mensuales, y así mismo determinar el monto a repartir entre los mesoneros de la empresa, en especial el porcentaje sobre el 10% sobre el consumo que le corresponde al actor, ya que es la empresa que cuenta con la información del 28/08/2000 al 21/03/2010.

Exhibición de libro o control donde se reflejen los porcentajes de comisiones y reparto entre los trabajadores, en atención del contenido de la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en fecha 13/03/2.002.

Exhibición de carteles que debía fijar al publico indicando los porcentajes o puntos que le corresponde a los trabajadores que cumplen funciones de mesonero, de pagos por porcentajes de ventas, por ser obligación del empleador.

Exhibición de las nominas de mesoneros llevadas por al empresa del 28/08/2000 al 21/03/22010.

Quien decide observa que dicha prueba aun cuando fue promovida en la oportunidad legal correspondiente, en el auto de fecha primero (01) de Agosto de 2.011, mediante el cual se providenciaron las pruebas de la parte actora, cursante a los folios 153 y 154 de la pieza principal del expediente, la jueza a quo omitió pronunciamiento respecto a este particular tercero referente a la prueba de exhibición y la parte promovente de la prueba no ejerció algún tipo de recurso, por lo que queda conteste, aunado a que del acta de audiencia de juicio de fecha tres (03) de Diciembre de 2.012 –folio 186 y 187 de la primera pieza del expediente- en la cual se evacuaron los medio probatorios promovidos por la parte actora solo se hace alusión a las pruebas documentales, informes, experticia, inspección judicial y testimoniales, en consecuencia esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO CUARTO.

EXPERTICIA.

Solicita se designe un experto en contaduría pública o administrador comercial con conocimiento en sistema de computación, a los fines que sea trasladado con la presencia del tribunal a las instalaciones de BRASILINDA C.A, para realizar experticia en el servidor y en los computadores llevados por la empresa mencionada y se determine y deje constancia si en los computadores que se encuentran en la empresa, están los respaldos o controles de venta efectuada en operaciones ese día, y del 05/09/2003 al 10/01/2.010, verificar y dejar constancia de los controles llevados por la empresa para la repartición de los porcentajes 10%, los montos mensuales cobrados por el 10% desde el 28/08/2000 al 21/03/2.010, verificar y dejar constancia de los montos que le corresponden al ciudadano C.G. desde el 28/08/2000 al 21/03/2010, verificar en los computadores el identificador 327 que era el numero con el cual se identificaba el trabajador para los controles de la empresa.

Quien decide observa que dicha prueba fue admitida y al folio 185 de la pieza principal cursa carta de aceptación de designación del ciudadano F.G. como experto contador, solicitando se fije día y hora para su practica y en fecha cinco (05) de Diciembre de 2.011 la juez a quo fija la oportunidad de la realización de la practica de inspección y la experticia para el día dieciocho (18) de Enero de 2.011. Posteriormente se solicita diferimiento y se acuerda para el día veintitrés (23) de Febrero de 2.012 a las 09:00 a.m, fecha esta ultima en la cual el Tribunal se traslado conjuntamente con el experto tal y como consta a los folios 199 y 209 de la pieza principal del expediente dicha prueba no fue practicada, en consecuencia esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO QUINTO.

DE LA INSPECCIÓN.

Solicita se traslade y constituya en la sede de la empresa, a los fines de dejar constancia del contenido de los recibos de pago durante el tiempo de duración de la relación de trabajo, de los recibos de pago, libros, controles computarizados llevados por la empresa al ciudadano C.G. desde el 28/08/2000 al 21/03/2010 donde se reflejen los conceptos por salario básico mas el porcentaje sobre el 10%, dejar constancia de los montos cancelados cada semana desde la fecha de ingreso del trabajador hasta el momento de la finalización de la relación laboral. Que sean revisadas las nominas de mesoneros desde el 28/08/2000 al 21/03/2010, se constate el salario cancelado semanalmente, verificar y dejar constancia de los libros de controles donde se reflejan las comisiones o porcentajes y los que corresponden al demandante, verificar las declaraciones de impuesto al valor agregado cada mes desde el 28/08/2000 al 21/03/2010, verificar el horario de trabajo del actor desde el 28/08/2000 al 21/03/2010.

Corre inserto a los folios 199 al 209, Acta de inspección de fecha doce (12) de Febrero de 2.012 de la cual se desprende que:

• Que fueron requeridos recibos de pago, los cuales no fueron facilitados, señalando al Tribunal de Juicio que los recibos corren en autos como pruebas aportadas.

• Que se mostró al Tribunal de Juicio carpeta contentiva de documentación relacionada con el actor y recibos de pago efectuados, oponiéndose a su recepción la parte actora, arguyendo que la representación de la demandada pretende consignar documentación y que no se esta solicitando la presentación de recibos de pago de vacaciones y utilidades, que se pide verificar recibos de pago computarizados que refleja los salarios devengados por el trabajador.

• Que el Tribunal de Juicio dejó constancia que en la carpeta facilitada no constan recibos u otra documentación o control de la empresa que permitan verificar los salarios devengados a objeto de evacuar el correspondiente particular a que se contrae la inspección promovida, por lo cual se hizo la salvedad que surge innecesario recabar e ingresar a los autos por medio de esta vía (inspección judicial) la carpeta consignada.

• Que el Tribunal de Juicio hizo la salvedad a la parte interesada que de ser su voluntad incorporar a los autos la carpeta en referencia, puede optar por su presentación por ante la U.R.D.D del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Carabobo.

• Que el notificado a objeto de la inspección judicial colocó a disposición del Tribunal de Juicio cuatro (04) soneques contentivos de nóminas impresas que manifiesta se corresponden al período 2003 al 2010 y carpeta de declaraciones trimestrales presentadas ante la inspectoría del Trabajo.

• Que la inspección no fue evacuada en su totalidad, por lo que se fijaría una nueva fecha para su continuación.

Fijada la nueva fecha para la practica de la continuación de la inspección judicial para el nueve (09) de Mayo de 2.012 tal y como constan al folio 218 de la pieza principal del expediente, se evidencia que la parte promovente no acudió al llamo del alguacil para la practica de dicha inspección judicial.

Quien decide le otorga valor probatorio al acta de inspección judicial levantada en fecha doce (12) de Febrero de 2.012, inserto a los folios 199 al 209 de la pieza y de lo que de ella se desprende. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO SEXTO.

INSPECCIÓN JUDICIAL.

Solicita mediante inspección se sirva revisar el expediente signado con la nomenclatura GP02-L-2008-2615 cuyas partes son Antonio Mejias/ Brasilinda CA en cuyo expediente cursa copia fotostática de ejemplar de convención colectiva suscrita por la empresa BRASILINDA CA.

Quien decide observa que dicha prueba aun cuando fue promovida en la oportunidad legal correspondiente, en el auto de fecha primero (01) de Agosto de 2.011, mediante el cual se providenciaron las pruebas de la parte actora, cursante a los folios 153 y 154 de la pieza principal del expediente, la jueza a quo omitió pronunciamiento respecto a este particular sexto referente a la prueba de inspección judicial y la parte promovente de la prueba no ejerció algún tipo de recurso, por lo que queda conteste, aunado a que del acta de audiencia de juicio de fecha tres (03) de Diciembre de 2.012 –folio 186 y 187 de la primera pieza del expediente- en la cual se evacuaron los medio probatorios promovidos por la parte actora solo se hace alusión a las pruebas documentales, informes, experticia, inspección judicial (en la empresa demandada) y testimoniales, en consecuencia esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO SÉPTIMO.

DE LOS TESTIGOS.

Solicita se tome declaración de los ciudadanos H.C., P.R., Ronar Garcia y N.M.. Quien decide nada tiene que valor al respecto por cuanto dicha prueba quedo desierta vista la incomparecencia de los testigos mencionados a la audiencia de fecha tres (03) de Diciembre de 2.012, tal y como consta a los folios 186 y 186 de la primera pieza del expediente, por lo que esta alzada no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE.

POR LA PARTE ACCIONADA BRASILINDA C.A:

Corre inserto a los folios 127 al 130 de la pieza principal del expediente, escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada ADRIANA LÒPEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de parte accionada BRASILINDA C.A, en la cual promovió:

1. VALOR Y MÈRITO DE LOS AUTOS.

   Invoca a favor de su representada el merito favorable de los autos. Reprodujo el merito favorable de los autos, quien decide observa que, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. ASI SE DECLARA.

2. DOCUMENTALES.

   Corre inserto a los folios 03 al 16 de la pieza separada Nº 1 del expediente, Ticket de impresión de calculadora electrónica con identificación de Nº 327, algunos recibos de pago efectuado por la accionada al actor, de las que se desprende el periodo un recibo de año 2.009 y algunos del año 2.010, la identificación del cargo como mesonero, días de descanso, días trabajados, domingos feriados, bono nocturno, feriado nacional, deducciones por seguro social, ley de política habitacional y seguro de paro forzoso. Quien decide observa que respecto a dichas documentales la parte actora en la audiencia de juicio señala que los conceptos reflejados fueron calculados en base a un salario mínimo, sin incluirlas comisiones, conforme se evidencia del informe de la Unidad de Surpevisiòn, sin embargo fueron reconocidos, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 18 al 47 de la pieza separada Nº 1 del expediente, Ticket de impresión de calculadora electrónica con identificación de Nº 327, algunos recibos de pago efectuado por la accionada al actor, correspondiente al año 2.010, la identificación del cargo como mesonero, días de descanso, días trabajados, domingos feriados, bono nocturno, feriado nacional, bono mixto turno mixto, deducciones por seguro social, ley de política habitacional y seguro de paro forzoso. Quien decide observa que respecto a dichas documentales la parte actora en la audiencia de juicio señala que los conceptos reflejados fueron calculados en base a un salario mínimo, sin incluirlas comisiones, conforme se evidencia del informe de la Unidad de Supervisión, sin embargo fueron reconocidos, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 49 al 71 de la pieza separada Nº 1 del expediente, Algunos recibos de pago efectuado por la accionada al actor, correspondiente al año 2.008, días de descanso, días trabajados, domingos feriados, bono nocturno, bono mixto turno mixto, horas extras, deducciones por seguro social, ley de política habitacional y seguro de paro forzoso. Quien decide observa que respecto a dichas documentales la parte actora en la audiencia de juicio señala que los conceptos reflejados fueron calculados en base a un salario mínimo, sin incluirlas comisiones, conforme se evidencia del informe de la Unidad de Supervisión, sin embargo fueron reconocidos, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 73 al 97 de la pieza separada Nº 1 del expediente, Algunos recibos de pago efectuado por la accionada al actor, correspondiente al año 2.007, días de descanso, días trabajados, domingos feriados, bono nocturno, bono mixto turno mixto, horas extras, deducciones por seguro social, ley de política habitacional y seguro de paro forzoso. Quien decide observa que respecto a dichas documentales la parte actora en la audiencia de juicio señala que los conceptos reflejados fueron calculados en base a un salario mínimo, sin incluirlas comisiones, conforme se evidencia del informe de la Unidad de Supervisión, sin embargo fueron reconocidos, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 99 al 123 de la pieza separada Nº 1 del expediente, Algunos recibos de pago efectuado por la accionada al actor, correspondiente al año 2.006, días de descanso, días trabajados, domingos feriados, bono nocturno, bono mixto turno mixto, horas extras, deducciones por seguro social, ley de política habitacional y seguro de paro forzoso. Quien decide observa que respecto a dichas documentales la parte actora en la audiencia de juicio señala que los conceptos reflejados fueron calculados en base a un salario mínimo, sin incluirlas comisiones, conforme se evidencia del informe de la Unidad de Supervisión, sin embargo fueron reconocidos, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 125 al 147 de la pieza separada Nº 1 del expediente, Algunos recibos de pago efectuado por la accionada al actor, correspondiente al año 2.005, días de descanso, días trabajados, domingos feriados, bono nocturno, bono mixto, horas extras, deducciones por seguro social, ley de política habitacional y seguro de paro forzoso. Quien decide observa que respecto a dichas documentales la parte actora en la audiencia de juicio señala que los conceptos reflejados fueron calculados en base a un salario mínimo, sin incluirlas comisiones, conforme se evidencia del informe de la Unidad de Surpevisiòn, sin embargo fueron reconocidos, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 149 al 174 de la pieza separada Nº 1 del expediente, Algunos recibos de pago efectuado por la accionada al actor, correspondiente al año 2.004, días de descanso, días trabajados, domingos feriados, bono nocturno, bono mixto, horas extras, deducciones por seguro social, ley de política habitacional y seguro de paro forzoso Y otros identificados con año 20. Quien decide observa que respecto a dichas documentales la parte actora en la audiencia de juicio señala que los conceptos reflejados fueron calculados en base a un salario mínimo, sin incluirlas comisiones, conforme se evidencia del informe de la Unidad de Supervisión, sin embargo fueron reconocidos, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 176 al 199 de la pieza separada Nº 1 del expediente, Algunos recibos de pago efectuado por la accionada al actor, correspondiente al año 2.003, días de descanso, días trabajados, domingos feriados, bono nocturno, bono mixto, horas extras, deducciones por seguro social, ley de política habitacional y seguro de paro forzoso Y otros identificados con año 20. Quien decide observa que respecto a dichas documentales la parte actora en la audiencia de juicio señala que los conceptos reflejados fueron calculados en base a un salario mínimo, sin incluirlas comisiones, conforme se evidencia del informe de la Unidad de Supervisión, sin embargo fueron reconocidos, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 201 al 207 de la pieza separada Nº 1 del expediente, Algunos recibos de pago efectuado por la accionada al actor, correspondiente al año 2.002, días de descanso, días trabajados, domingos feriados, bono nocturno, bono mixto, horas extras, deducciones por seguro social, ley de política habitacional y seguro de paro forzoso Y otros identificados con año 20. Quien decide observa que respecto a dichas documentales la parte actora en la audiencia de juicio señala que los conceptos reflejados fueron calculados en base a un salario mínimo, sin incluirlas comisiones, conforme se evidencia del informe de la Unidad de Supervisión, sin embargo fueron reconocidos, en consecuencia se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   DOCUMENTAL PRESENTADA ANEXA A LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

   Cursa a los folios 135 al 139, copia fotostática simple del calculo de prestaciones sociales realizado en Abril de 2.010 por la asesoria de asistencia legal de la Inspectoria del Trabajo C.P.A. a solicitud del demandante, consignada junto al escrito de contestación de la demanda relacionadas con el ciudadano C.G., titular de la cedula de identidad Nº 13.551.569. Quien decide observa que dicha documental fue ingresada al proceso de manera extemporánea y no en la oportunidad correspondiente que era en la audiencia preliminar, aunado a que el nombre no se corresponde con el del actor, sin embargo al ser incomparadas de manera extemporánea y tratarse de un tercero que no interviene en la causa, aunado a que dichas documentales o asesorìas la realiza el funcionario correspondiente de la Inspectorìa del trabajo a manera informativa, en consecuencia se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   DOCUMENTALES ACOMPAÑADAS CON DILIGENCIA.

   Corre inserto a los folios 120 al 165, Diligencia de fecha diecisiete (17) de Julio de 2.012, presentada ante la URDD de este circuito judicial en la mencionada fecha por el abogado J.D.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada mediante la cual consigna carpeta distinguida con el Nº 327 Goncalves, contentiva de documentales como calculo de prestaciones sociales efectuado por funcionario de la Inspectoria del Trabajo, carta de renuncia, constancia de trabajo, recibos de pago de utilidades, copia simple de certificado medico sanitario, constancia de reposo, recibos de pago de vacaciones, copia simple de rif, certificado, copia de cédula de identidad, advertencia de riesgo, relacionados con el actor y la accionada.

   Quien decide observa que efectivamente del acta de inspección judicial practicada por la jueza a quo, la parte accionada facilita una carpeta con cierta documentación relacionada con el actor, oponiéndose la representación de la parte accionada y la juez a quo hizo la salvedad a la parte interesada que de ser su voluntad incorporar a los autos la carpeta en referencia, puede optar por su presentación por ante la U.R.D.D del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Carabobo. Quien decide observa que dicha carpeta fue consignada por ante la U.R.D.D por la representación judicial de la parte accionada recurrente, alegando en la audiencia ante esta alzada que fueron traídas al proceso mediante la inspección judicial y que se les debió otorgar pleno valor probatorio y no ser desecha por la jueza a quo al señalar que fueron incorporadas de manera extemporánea, cabe observar que permitir la incorporación de dichas pruebas desvirtúa la finalidad de la prueba de inspección judicial, pues mediante ésta lo que se busca es que el tribunal se traslade al lugar donde se constituirá a los fines de dejar constancia de ciertos hechos y circunstancia y no para incorporar medio de prueba como las documentales que se pretende incorporar de manera extemporánea, en consecuencia son desechadas del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   Convención colectiva de trabajo 161 al 172 de la pieza principal del expediente, al los folios 06 al 117 primera pieza convención y convocatorias, del folio 07 al 119 de la segunda pieza, dentro de las cuales folio 41, convocatoria de fecha 28/11/2001 a los trabajadores de BRASILINDA C.A, a la asamblea general a efectuarse el día 04/11/2001 a las 09:00 a.m para tratar como punto único a tratar presentación de la convención colectiva de trabajo por el sindicato de mesoneros, cantineros, trabajadores de hoteles y sus similares del estado Carabobo afiliados a FETRACARABOBO, acta de ratificación. Respecto a las convenciones colectivas de trabajo debe señalarse que las mismas no son objeto de prueba. ASÍ SE DECIDE.

   CAPITULO V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Alega la parte actora en el libelo de demanda que comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha veinte (20) de agosto de 2.000, ocupando el cargo de mesonero hasta el veintiuno (21) de Marzo de 2.010 cuando fue despedido injustificadamente, devengando un salario promedio mensual de OCHO MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 8.124,99) comprendido por un salario básico mensual mas el porcentaje sobre el 10% del servicio (comisiones) mas el bono nocturno mas días de descanso, domingos y feriados que se encuentran explanados en los recibos de pago excepto el pago de porcentaje de comisiones que el patrono no los reflejaba, cumpliendo una jornada de trabajo era de miércoles a lunes de 09:00 a.m a 05:00 p.m y de 07:00 p.m a 11:00 p.m y sábado y domingo de 11:00 a.m a 12:00 p.m y los días martes era su día libre. Que demanda la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 579.981,05), menos un anticipo recibido de VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 21.468,15), quedando un saldo a favor de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 558.512,90), por prestaciones sociales calculadas en base a la convención colectiva de trabajo y la incidencia del 10% en los conceptos demandados, intereses moratorios, intereses, intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria, por cuanto alega que solo se tomo en consideración para su calculo, el salario mínimo.

   Por su parte la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda admite la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, mas no así el despido injustificado alegado por el actor, pues arguye que renuncio voluntariamente. Niega los salarios alegados por el actor, y que los verdaderos salarios constan en los recibos de pago promovidos, niega que se le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de bono nocturno, así como el supuesto pago de dicho bono sobre supuestas comisiones que el demandante refiere haber percibido, porque fueron canceladas las horas extras nocturnas laboradas con la alícuota legal correspondiente, y que el actor no tiene derecho a percibir una comisión del 10% por servicio, comisión que la parte demandante no dice sobre cuales se debe calcular y que tampoco estableció o señaló en forma clara a misma a los fines que su representada pudiese haber hecho la respectiva alegación y defensa con base a esos aportes, menos que las mismas tienen su incidencia en los días de descanso, la prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que no corresponde dichos cálculos en base a la convención colectiva que alega. Que niega, rechaza y contradice adeude al demandante la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 558.512,90) por los conceptos discriminados en el petitorio del libelo de demanda.

   La representación de la parte actora recurrente en la audiencia ante esta alzada, fundamenta su recurso de apelación en la no condenatoria del concepto de bono nocturno y que al expediente constan recibos de pago que demuestran que el trabajador devengaba este concepto de bono nocturno, siendo cancelados en base a salario mínimo sin tomar en consideración que el trabajador devengaba comisiones, por lo que solicita se revisen todos los recibos de pago y sean recalculados. Que las comisiones no son exceso legal que forman parte del salario, que fueron demostrado con la inspección de la unidad de supervisión y respecto a la documentales consignadas mediante diligencia que la parte accionada alega consigno conforme a lo ordenado a la inspección judicial, la oportunidad para consignarlas era al inicio de la audiencia preliminar. Respecto al despido, la carga de la prueba corresponde a la empresa y que en el caso se autos aplica la convención colectiva alegada.

   Por su parte la representación judicial de la parte accionada recurrente, alega que en cuanto al bono nocturno está ajustada a derecho la decisión. Que se condena a una diferencia por días de descanso pero que la parte actora no demostró cuales días de descanso laboro el trabajador y tenía que demostrarlo, así como la causa del despido y las comisiones que constituyen un exceso legal, así como la proporción que le corresponde al trabajador porque no puede pensarse que a un mesonero en el supuesto negado, le corresponda el 10% de todo el monto de las venta y que la juez no demostró que le corresponde un 10% sobre que y después dice que lo calcule el experto cuando el tribunal tiene que indicar los parámetros al experto. Que la convención colectiva que alega la parte actora resulta inaplicable y en cuanto a la carpeta contentiva de documentales consignada mediante diligencia deben ser valoradas por cuanto la juez a quo en la inspección judicial evacuada señalo que podían ser consignadas por ante la U.R.D.D.

   Aprecia esta sentenciadora que antes de pronunciarse respecto a los conceptos y montos demandados, debe emitir pronunciamiento, acerca de la carga de la prueba de la finalización de la relación de trabajo, la aplicación de la convención colectiva de trabajo y el salario que debe tomarse en cuenta a efectos del caculos de los conceptos reclamados de ser procedentes.

   DE LA CARGA DELA PRUEBA DE LA FINALIZACIÓN DELA RELACIÓN DE TRABAJO.

   Alega la representación judicial de la parte accionada recurrente que la carga de la prueba de la finalización de la relación de trabajo corresponde a la parte actora por cuanto en la contestación de la demanda de su representada contradijo el despido y que no puede demostrar un derecho negativo absoluto y muchos menos condenarse al pago de las indemnizaciones de la antigua ley del trabajo.

   Conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a cada parte la carga de probar sus propias afirmaciones, con las excepciones que establezca la Ley.

   En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión.Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, determinó lo siguiente:

   …Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado… Fin de la cita.

   Del precedente anteriormente transcrito, puede evidenciarse que, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que la parte accionada de contestación a la demanda, teniendo esta última, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor; en el caso bajo estudio el ciudadano C.G.F., alega haber sido despedido de manera injustificada y el representante judicial de la sociedad de comercio BRASILINDA C.A, si bien señala al folio 132 en su contestación de la demanda que “no es cierto que el demandante hubiese sido despedido por mi representada el día 21 de Marzo de 2010” al vuelto del folio 133 en su ultimo párrafo señala “Es el caso que, tal como consta en autos, el demandante renuncio voluntariamente a su cargo”, es decir, de acuerdo como la parte demanda de autos dio contestación a la demanda, corresponde a esta la carga de probar sus propias alegaciones y probarlas; y al no probar la renuncia alegada, se tiene por cierto que el actor fue despedido de manera injustificada. ASÍ SE DECLARA.

   DE LA APLICACIÓN O NO DE LA CONVENCION COLECTIVA.

   Observa esta alzada que, en el caso de marras se discute la procedencia o no de los conceptos demandados, derivado de la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Asociación de Propietarios de Restaurantes del estado Carabobo (ASOPRECA) y el Sindicato de mesoneros, Cantineros y Similares del Estado Carabobo, homologada en fecha veintisiete (27) de Marzo de 2.002, tal y como consta al folio 08 de la segunda pieza del expediente.

   Las convenciones colectivas de trabajo son aquellas celebradas entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores de una parte; y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos de la otra; y sus cláusulas son de carácter obligatorio y en parte integrante de los contratos de trabajo, tal como lo establecen los artículos 498 y 499 de la ley sustantiva laboral vigente para la época, además de ser fuente del derecho laboral y de aplicación en primer orden de conformidad con el artículo 60 de la misma ley. Las disposiciones contenidas en las convenciones colectiva, tienen vigencia y aplicación para los signatarios de la misma; y en dado caso para que surta efectos entre quienes no la suscribieron, es necesario que la convención colectiva de trabajo sea declarada por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para los demás patronos y trabajadores de la misma rama de la actividad de conformidad con los artículos 545 y siguientes de la ley sustantiva laboral; tal como lo establece el artículo 544 de la misma ley.

   Ahora bien, es en el caso de autos respecto a la solicitud de aplicación de la convención colectiva de trabajo que alega el actor, se evidencia a los autos que al folio 42 de la segunda pieza, cursa convocatoria de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2.001 a los trabajadores de la sociedad de comercio BRASILINDA C.A, a la asamblea general a efectuarse el día cuatro (04) de Noviembre de 2.001 para tratar como punto único la presentación de la convención colectiva de trabajo por el sindicato de mesoneros, cantineros, trabajadores de hoteles y sus similares del estado Carabobo afiliados a FETRACARABOBO, y consta al folio 8 de la segunda pieza del expediente la homologación de dicha convención y de ella se desprende de la cláusula N°1 Definiciones, que EMPRESAS se refiere entre otras a la sociedad de comercio BRASILINDA C.A, en consecuencia resulta aplicable en el presente caso. ASI SE DECIDE.

   DEL PORCENTAJE DE COMISIONES.

   Se aprecia que fue discutida las incidencias de las comisiones -10%-y la parte actora manifiesta que la accionada no las incluyo para el cálculo de bono nocturno, días de descanso y las prestaciones sociales.

   El tema referente al salario y los elementos constitutivos del mismo, ha sido controvertido tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente. Se ha establecido que el salario es la remuneración o retribución económica y directa, sumas de dinero que puede comprender especies valorables en dinero, como lo sería la alimentación, vivienda y asignación de vehículo; ello igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conviene un beneficio social para el trabajador, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios semejantes; también se ha establecido que no toda remuneración se considera salario.

   Debemos señalar lo que establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, respecto a lo que se entiende como salario, el cual dispone que, se l.c.:

   …Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...).

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo…

   Fin de la cita.

   Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha diez (10) de mayo de 2000, desarrolló el concepto de salario, y estableció, entre otros argumentos, que, salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, es decir, no es más que la retribución que represente beneficio efectivo o incremento directo del patrimonio del trabajador, que lo favorezca económicamente.

   Por su parte el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece respecto al porcentaje sobre el consumo en los locales que se acostumbre cobrarlo, como en el caso de marras, que tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Se desprende igualmente de la convención colectiva celebrada entre la Asociación de Propietarios de Restaurantes del estado Carabobo (ASOPRECA) y el Sindicato de mesoneros, Cantineros y Similares del Estado Carabobo, en su

   Cláusula 22, “que las empresas se compromete en seguirle pagando a sus trabajadores el 10% que le recarga al cliente por concepto de consumición, de acuerdo al cargo y punto que han venido recibiendo”

   Esas comisiones del 10% se calculan sobre unos estándares de venta sobre los cuales hay un porcentaje en función de la productividad del local de conformidad con el uso y la costumbre y a mayor y mejor atención de los clientes del establecimiento, hay mayor consumo, y en consecuencia se incrementa ese porcentaje de recargo y el valor se distribuye entre capitanes, ayudante de capitán, mesoneros, ayudante de mesoneros, cajero, jefe de departamento, ayudante de departamento y ayudante de cajera tal y como consta al folio 24 de la pieza separada Nº 2 del expediente, esto es el grado de incidencia en la satisfacción final del cliente, conforme al método de organización del trabajo en el local, por tanto, el recargo del 10%, se reparte no sólo entre la persona que tiene el contacto directo con el cliente como lo es el mesonero, sino, también con las demás personas que forman el sistema operativo del establecimiento, por tanto, tienen derecho en función de que “todos” se comparten la actividad de atender y agasajar al cliente para que se sienta satisfecho y en consecuencia incremente el consumo, incremente el porcentaje de consumo, por lo que se tiene que el actor es acreedor de parte del porcentaje del 10% por comisión. ASÍ SE DECIDE.

   Igualmente de las resultas de la prueba de informe, mediante el cual se oficio a la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectorìa del Trabajo C.P.A., contentivo de inspección realizada a la empresa BRASILINDA C.A, inserta a los folios 03 al 234 de la pieza separada Nº 2 del expediente, oficio Nº 00436 de fecha diez (10) de Noviembre de 2.011, suscrito por el Inspector del Trabajo Jefe Abg. J.A. mediante el cual remite copia certificadas del expediente Nº 069-2001-07-01048, del cual se desprende que existe un listado cursante al folio 24, en el cual se señalan los cargos y los puntos correspondientes por cargo entre ellos mesonero “A” le corresponde 10 Pts y mesonero “B” le corresponden 8 Pts; y que los trabajadores no conocen ni se les informa el monto de las ventas diarias a objeto de determinar el porcentaje (10%), que en los recibos de pago no se incluye el porcentaje por servicio, en consecuencia se tiene que forma parte del salario del actor, además del salario básico, la cuota parte del 10% sobre comisiones. ASÍ SE DECIDE.

   En el presente caso, se reclaman los conceptos del pago del 10 % de comisión y su incidencia en el pago de las prestaciones sociales dejados de percibir, antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, bono nocturno; pero al no constar a los autos prueba alguna de la cual pueda indicarse al experto de ordenarse una experticia complementaria del fallo el porcentaje de comisiones, ni siquiera pudiendo acogerse a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   No puede colocarse en manos del experto la determinación del objeto de la sentencia, sin indicar los parámetros que ha de seguir para la determinación de lo que se ordene. El Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, en fecha veintidós (22) de Marzo de 2.007, con Ponencia del Magistrado: JUAN RAFAEL PERDOMO, caso “HERNAN REJON Vs. CLINICA GUERRA MAS C.A.” se estableció en relación a la experticia que se ordena a los expertos, lo siguiente:

   …La labor de los expertos debe estar limitada a una cuantificación monetaria de esos derechos, los cuales deben estar establecidos en la propia sentencia, de lo contrario se puede producir alguna extralimitación en la experticia, o generar derechos nuevos no consagrados en el fallo. Tales lineamientos se desprenden de lo regulado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que prevé en su primer aparte, lo siguiente: “En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos”.

   Por tanto, al no señalar en ninguna parte de la sentencia de Alzada los días que sirven de base a los peritos para el cálculo de las prestaciones sociales que se le deben al actor, la recurrida quebrantó el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incurriendo en el vicio de indeterminación objetiva…

   Fin de la cita.

   En este mismo orden, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha dos (02) de Junio de 2.005, con Ponencia del Magistrado, Dra. Isbelia P.d.C., ostenta lo siguiente, cito:

   (Omiss/Omiss)

   Ahora bien, la facultad del juez de ordenar experticias complementarias del fallo está prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, en cuyo caso la ley permite ordenar hacer dicha estimación a través de peritos. No obstante, ello no puede ser extendido como una delegación de la función jurisdiccional a personas que no han sido investidos por el estado de esa delicada misión, que es propia del juez.

   Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir los fundamentos o bases del daño a pagar. La función de los expertos debe circunscribirse a una cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la decisión misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia. Tampoco puede fomentarse la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial, en cuanto a la discrepancia de tales daños, producto de una indeterminación objetiva que deje al criterio de cada parte, una impresión incierta o demasiado subjetiva del monto real de esos daños.

   En otras palabras, la función jurisdiccional la ejerce el juez y no los peritos, y por ello, los lineamientos o puntos sobre la base de los cuales se elaborará la experticia, deben provenir del fallo.

   La sentencia, como expresión de la máxima potestad jurisdiccional, debe bastarse así misma, esto quiere decir que para comprender su dispositivo, y en consecuencia darle cumplimiento, debe resultar autosuficiente, sin necesitar el auxilio de ningún otro documento, ni acta del expediente.

   Es preciso que sus términos estén expresados en forma clara y completa para que cumpla su fin último, cual es plasmar en forma indubitable la soberana decisión a que ha arribado el sentenciador, luego de su analítico estudio del caso.

   Respecto del requisito de determinación del objeto sobre el que recae la decisión, previsto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el criterio general que dicha determinación debe aparecer directamente del fallo, y no por referencia a otro documento o recaudo fuera del fallo, porque la sentencia debe ser autosuficiente y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea preciso acudir a otros elementos extraños para complementarla o hacerla inteligible.

   Es claro, pues, que el sentenciador debe determinar con exactitud los límites que sujetan la actividad del perito, quien se convierte en un mero ejecutor de la orden judicial impartida, con el solo propósito de aplicar sus conocimientos técnicos y calcular la respectiva estimación.

   Ahora bien, una de esas indicaciones necesarias es precisamente la fecha tope de inicio y terminación del lapso en que deben ser computados los intereses cuyo pago es condenado, los cuales deben ser fijados sin margen de duda, sin que exista discrecionalidad del experto para fijar una u otra oportunidad.

   En ese supuesto, el sentenciador debe indicar en su decisión los lineamientos o puntos de apoyo que servirán de base para que los expertos determinen cuantitativamente el cálculo ordenado, tales como: monto de la condena, fechas límites en que fueron devengados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho y es objeto de condena, la tasa de interés aplicable, así cualesquiera otro dato que el juez considere indispensable para el desarrollo de las actividades técnicas de los peritos, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella…

   . Fin de la Cita (Exaltado y Subrayado nuestro).

   Por todo lo expuesto, esta alzada observa que no podría ordenarse la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la parte del salario variable del actor constituida el porcentaje de comisiones del 10%, que lo es en base a diez (10) puntos u ocho (08) puntos de ese 10% de comisión, aun cuando en las documentales de autos se verifica los puntos que corresponden al mesonero según su categoría “A” o ”B”, no se evidencia a los autos a que categoría de mesonero pertenece el ciudadano C.G.F., pues ni en aplicación al principio pro operario podría determinarse, aunado a que no existe parámetro a los autos que indique a cuanto equivale cada punto y así ordenar una experticia complementaria del fallo. Ni podría ordenar determinarse, que porcentaje de acuerdo a los puntos corresponde al actor el porcentaje de ese diez por ciento (10%) de comisiones que señalados en el libelo, pues como se indicó, no es el único acreedor de ese 10%.ASÍ SE DECIDE.

   Cabe observar que ni el mismo actor esta en conocimiento del quantum, de lo que le corresponde del porcentaje del 10% de comisiones, y puede denotarse que mediante la exhibición de documentos promovida en el escrito de promoción de pruebas, solicitaba la exhibición del libro de declaración de impuesto al valor agregado, para así verificar las ventas mensuales de la empresa, tanto en operaciones en efectivo, cheques, créditos y dejar constancia de ellas, así poder de esa manera calcular el porcentaje del 10% de consumición sobre esas ventas mensuales, y así mismo determinar el monto a repartir entre los mesoneros de la empresa, en especial el porcentaje sobre el 10% sobre el consumo que le corresponde al actor, exhibición de libro o control donde se reflejen los porcentajes de comisiones y reparto entre los trabajadores, en atención del contenido de la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en fecha 13/03/2.002, exhibición de carteles que debía fijar al publico indicando los porcentajes o puntos que le corresponde a los trabajadores que cumplen funciones de mesonero, de pagos por porcentajes de ventas. Tan es así que mediante una experticia solicita en el escrito de promoción de pruebas, pretendía se designara un experto en contaduría pública o administrador comercial con conocimiento en sistema de computación, a los fines que sea trasladado con la presencia del tribunal a las instalaciones de BRASILINDA C.A, para realizar experticia en el servidor y en los computadores llevados por la empresa mencionada y se determine y deje constancia si en los computadores se encuentra la empresa, están los respaldos o controles de venta efectuada en operaciones ese día, y del 05/09/2003 al 10/01/2.010, verificar y dejar constancia de los controles llevados por la empresa para la repartición de los porcentajes 10%, los montos mensuales cobrados por el 10% desde el 28/08/2000 al 21/03/2.010, verificar y dejar constancia de los montos que le corresponden al ciudadano C.G. desde el 28/08/2000 al 21/03/2010, verificar en los computadores el identificador 327 que era el numero con el cual se identificaba el trabajador para los controles de la empresa.

   DEL SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR A EFECTO DEL CÁLCULO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS DE SER PROCEDENTES.

   De ser procedentes los conceptos demandados, si bien es cierto quedo establecido que forma parte del salario del actor, parte del porcentaje del 10% de comisión, el cual no puede determinarse tal como se expuso en el punto anterior, deberá tomarse en consideración el salario básico a efecto de los cálculos de las prestaciones sociales, sin la incidencia del 10%, observando pues que la parte actora, quedando a salvo el derecho del actor a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas en la presente demanda.

   Al no constar a los autos todos los recibos de pago para determinar o devengado por el actor, se ordena experticia complementaria del fallo, sin incluir la incidencia del 10% de comisiones, quien decide, se acoge a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   Se ordena experticia complementaria del fallo en virtud que no constan la totalidad de los recibos de pago, a los fines de determinar el salario básico, el cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos nominas etc que deberá facilitar la parte accionada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios de los recibos de pago cursante en autos y los señalados por el actor en el libelo. ASI SE DECLARA.

   Establecido lo anterior procede esta Juzgadora a pronunciarse con respecto a los conceptos y montos reclamados, en los términos siguientes:

   BONO NOCTURNO: Reclama el actor horas nocturnas, el 30% de recargo sobre el porcentaje del 10%, por cuanto dichas horas nocturnas fueron canceladas en base al salario básico mensual, sin incluir el porcentaje del 10%, por la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTISIETE MIL CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 83.727,80)de agosto de 2.000 a marzo de 2.010.

   La jueza a quo declaro improcedente dicho concepto, por considerar que el actor no precisó las fechas de las jornadas nocturnas laboradas, ni especificó la forma de cálculo para su determinación. Aduciendo la representación judicial de la parte actora en la audiencia ante esta alzada que dicho concepto debe ser condenado pues al expediente constan recibos de pago que demuestran que el trabajador devengaba este concepto de bono nocturno, siendo cancelados en base a salario mínimo sin tomar en consideración que el trabajador devengaba comisiones, por lo que solicita, sean revisados todos los recibos de pago y sean recalculados, a lo cual el representante de la parte demandada alega estar de acuerdo con la decisión del juzgado a quo.

   Ahora, si bien es cierto que el actor no precisó las fechas de las jornadas nocturnas laboradas; a los autos se evidencia que al actor laboraba horas nocturnas, pues le era cancelado bono nocturno tal y como consta los recibos cursante a los folios del 61 al 125 de la pieza principal, en los siguientes periodos:

   Periodo Cantidad

   03/10/05 al 09/10/05 1

   26/06/06 al 02/07/06 1

   06/11/06 al 12/11/06 1

   01/01/07 al 07/01/07 1

   13/08/07 al 19/08/07 1

   15/10/07 al 21/10/07 1

   19/05/08 al 25/05/08 1

   23/02/09 al 01/03/09 1

   30/03/09 al 05/04/09 1

   14/09/09 al 20/09/09 1

   09/11/09 al 15/11/09 6

   16/11/09 al 22/11/09 6

   30/11/09 al 06/12/09 6

   21/12/09 al 27/12/09 5

   03/01/2010 6

   04/01/10 al 10/01/10 6

   11/01/10 al 17/01/10 6

   18/01/10 al 24/01/10 6

   25/01/10 al 31/01/10 5

   15/02/10 al 21/02/10 6

   01/03/10 al 07/03/10 6

   08/03/10 al 14/03/10 6

   15/03/10 al 21/03/10 6

   De los recibos cursante a los folios 04 al 207 de la pieza separada, se desprende que el actor recibió por bono nocturno, en los siguientes periodos:

   Periodo Cantidad

   15/03/10 al 21/03/10 6

   08/03/10 al 14/03/10 6

   01/03/10 al 07/03/10 6

   21/12/09 al 27/12/09 5

   22/02/10 al 28/02/10 5

   15/02/10 al 21/02/10 6

   25/01/10 al 31/01/10 5

   18/01/10 al 24/01/10 6

   11/01/10 al 17/01/10 6

   04/01/10 al 10/01/10 6

   28/12/09 al 03/01/10 6

   30/11/09 al 06/12/09 6

   23/11/09 al 29/11/09 5

   16/11/09 al 22/11/09 6

   09/11/09 al 15/11/09 6

   14/09/09 al 20/09/09 1

   01/06/09 al 07/06/09 1

   30/03/09 al 05/04/09 1

   23/02/09 al 01/03/09 1

   28/01/08 al 03/02/08 1

   17/03/08 al 23/03/08 1

   24/04/08 al 30/03/08 1

   19/05/08 al 25/05/08 1

   14/07/08 al 20/07/08 1

   15/10/07 al 21/10/07 1

   08/10/07 al 14/10/07 1

   13/08/07 al 19/08/07 1

   16/04/07 al 22/04/07 1

   01/01/07 al 07/01/07 1

   13/11/06 al 19/11/06 1

   06/11/06 al 12/11/06 1

   26/04/096 al 02/07/06 1

   01/05/06 al 07/05/06 1

   06/03/06 al 12/03/06 1

   30/01/06 al 05/02/06 1

   21/02/05 lal 27/02/05 1

   13/06/05 al 19/06/05 1

   08/08/05 al 14/08/05 1

   19/09/05 al 25/09/05 1

   03/10/05 al 09/10/05 1

   03/22/04 al 03/28/04 1

   03/05/04 al 09/05/04 1

   17/05/04 al 23/05/04 1

   05/07/07 al 11/07/04 1

   30/08/04 al 05/09/04 1

   18/10/04 al 24/10/04 1

   24/02/03 al 02/0/03 7

   03/03/03 al 09/03/03 7

   10/03/03 al 16/03/03 7

   21/04/03 al 27/04/03 7

   23/06/03 al 29/06/03 7

   18/08/03 al 24/08/03 6

   06/10/20 al 12/10/20 1

   17/11/20 al 23/11/20 1

   08/12/20 al 14/12/20 1

   16/12/02 al 29/12/02 7

   21/10/02 al 27/10/02 7

   En consecuencia se tiene por demostrado como bono nocturno, la cantidad de doscientos sesenta y un (261) horas nocturnas laboradas, que fueron canceladas en base al salario mínimo.

   En el caso de marras reclama el actor la incidencia del 30% de recargo sobre el porcentaje del 10%, por cuanto dichas horas nocturnas fueron canceladas en base al salario básico mensual, sin incluir el porcentaje del 10%, sin embargo como ya se expuso le corresponde al actor un porcentaje de ese 10% de comisiones y no la totalidad de ese 10%. Como ya se indico que no podría ordenarse la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la parte del salario variable del actor constituida el porcentaje de comisiones del 10%, que lo es en base a diez (10) puntos u ocho (08) puntos de ese 10% de comisión, aun cuando en las documentales de autos se verifica los puntos que corresponden al mesonero según su categoría “A” o ”B”, no se evidencia a los autos a que categoría de mesonero pertenece el ciudadano C.G.F., pues ni en aplicación al principio pro operario podría determinarse, aunado a que no existe parámetro a los autos que indique a cuanto equivale cada punto y así ordenar una experticia complementaria del fallo, ni podría ordenar determinarse, que porcentaje de acuerdo a los puntos corresponde al actor el porcentaje de ese diez por ciento (10%) de comisiones que señala en el libelo, pues como se indicó, no es el único acreedor de ese 10%, mal podría esta sentenciadora acordar el concepto de bono nocturno, cuando es indeterminable el porcentaje que corresponde al actor de ese 10%, por lo que dicho concepto resulta improcedente, observando pues que la parte actora, puede reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   DÍAS DE DESCANSO: Señala el actor que nunca se incluía el porcentaje sobre el 10% del servicio (comisiones), en el pago de días de descanso, por lo que se adeuda el día descanso tomando en cuenta las comisiones porque en base a salario básico ya fueron canceladas mas el recargo del 50% del 19 de Agosto de 2.000 al 20 de marzo de 2.010 por 498 días, la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 98.780,78).

   En la audiencia ante esta alzada, arguye la representación judicial de la parte accionada recurrente que, la jueza a quo condena una diferencia por días de descanso pero que la parte actora no demostró cuales días de descanso laboro el trabajador y tenía que demostrarlo y solicita que cuyo día de descanso tenga el recargo del 10% conforme al artículo 154 y no demostró que laboro días de descanso y cuales días.

   Ahora bien, a los autos se evidencia que al actor laboro 498 días de descanso, según se evidencia a los recibos cursante a los folios 61 al 125 de la pieza principal - laboro 125 días de descanso-y de los recibos cursante a los folios 04 al 207 de la pieza separada Nº 2 - laboro 354 días de descanso-.

   En el caso de marras reclama el actor la incidencia del 50% de recargo sobre el porcentaje del 10%, por cuanto los días de descanso fueron cancelados en base al salario básico mensual, sin incluir el porcentaje del 10%, sin embargo como ya se expuso le corresponde al actor un porcentaje de ese 10% de comisiones y no la totalidad de ese 10%. Como ya se indico que no podría ordenarse la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la parte del salario variable del actor constituida el porcentaje de comisiones del 10%, que lo es en base a diez (10) puntos u ocho (08) puntos de ese 10% de comisión, aun cuando en las documentales de autos se verifica los puntos que corresponden al mesonero según su categoría “A” o ”B”, no se evidencia a los autos a que categoría de mesonero pertenece el ciudadano C.G.F., pues ni en aplicación al principio pro operario podría determinarse, aunado a que no existe parámetro a los autos que indique a cuanto equivale cada punto y así ordenar una experticia complementaria del fallo, ni podría ordenar determinarse, que porcentaje de acuerdo a los puntos corresponde al actor el porcentaje de ese diez por ciento (10%) de comisiones que señala en el libelo, pues como se indicó, no es el único acreedor de ese 10%, mal podría esta sentenciadora acordar el concepto de días de descanso, cuando es indeterminable el porcentaje que corresponde al actor de ese 10%. Por lo expuesto, dicho concepto resulta improcedente, observando pues que la parte actora, puede reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Reclama el actor 675 días por la cantidad de CIENTO VIENTRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 123.552,10), en base a 45 días de utilidades y 25 días de bono vacacional de agosto de 2.000 Febrero de 2.010. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, la cual establece que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio.

   Tal concepto deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes –sin tomar en consideración el porcentaje del 10% que le corresponde al actor por la indeterminación como ya se explano- con la integración de la alícuota de utilidades -45 días por año de conformidad con la cláusula 04 de la convención colectiva- a excepción de agosto del año 2000 hasta marzo de 2.002 que deberá calcularse de conformidad con los 15 días y a partir del año 2.009, en base a 70 días tal como se evidencia al folio 125 de la pieza principal del expediente de lo cancelado por la empresa; para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -25 días- conforme a la cláusula 05 de la convención Colectiva. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha veintiocho (28) de agosto de 2000 y culminó en fecha veintiún (21) de marzo de 2010, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

   Periodo Días

   Del 28/08/2000 al 28/08/2001 45

   Del 28/08/2001 al 28/08/2002 62

   Del 28/08/2002 al 28/08/2003 64

   Del 28/08/2003 al 28/08/2004 66

   Del 28/08/2004 al 28/08/2005 68

   Del 28/08/2005 al 28/08/2006 70

   Del 28/08/2006 al 28/08/2007 72

   Del 28/08/2007 al 28/08/2008 74

   Del 28/08/2008 al 28/08/2009 76

   Del 28/08/2009 al 21/03/2010 30

   Total 627

   Al no constar a los autos todos los recibos de pago para determinar lo devengado por el actor, sin incluir la incidencia del porcentaje del 10% sobre comisiones, se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   Se ordena experticia complementaria del fallo en virtud que no constan la totalidad de los recibos de pago, a los fines de determinar el salario básico, el cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos nominas etc que deberá facilitar la parte accionada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios de los recibos de pago cursante en autos y los señalados por el actor en el libelo. Deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes –sin tomar en consideración el porcentaje del 10% que le corresponde al actor por la indeterminación como ya se explano- con la integración de la alícuota de utilidades -45 días por año- a excepción de agosto del 2000 hasta marzo de 2.002 fecha esta última en la cual se impartió la homologación a la convención colectiva, para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -25 días-. ASI SE DECLARA.

   En lo que respecta a las comisiones que correspondan al actor, la parte actora reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas por concepto de antigüedad, en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Reclama el actor la cantidad de Bs. 60.326,27.Dicho concepto resultan procedentes y se condena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y AÑOS ANTERIORES Y FRACCIONADO:

   Reclama el actor por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, del veintiocho (28) de Agosto de 2.009 al veintiuno (21) de marzo de 2.010, la cantidad de 22,50 días por SEIS MIL NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.093,68).

   Reclama el actor por vacaciones y bono vacacional vencidos año 2.001 al 2.009, la cantidad de 405 días, por la cantidad de SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON VENTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 61.214,28), menos la cantidad de DIEZ MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.081,35), quedando un saldo a favor de CINCUENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 51.132,93).

   Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época –del periodo Agosto de 2.000 a Marzo de 2.002- el artículo 219 que establece que el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. A partir de Abril de 2.002 en delante de conformidad con la convención colectiva en su cláusula 05, que preceptúa que corresponde al trabajador 45 días por año en lo que respecta a vacaciones y bono vacacional. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha veintiocho (28) de agosto de 2000 y culminó en fecha veintiuno (21) de marzo de 2010, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

   Periodo Días Bono Vacacional Días Vacaciones

   Del 28/08/2000 al 28/08/2001 7 15

   Del 28/08/2001 al 28/03/2002 8/12X7=4,66 16/12X7=9.33

   Del 28/03/2002 al 28/03/2003 25 20

   Del 28/03/2003 al 28/03/2004 25 20

   Del 28/03/2004 al 28/03/2005 25 20

   Del 28/03/2005 al 28/03/2006 25 20

   Del 28/03/2006 al 28/03/2007 25 20

   Del 28/03/2007 al 28/03/2008 25 20

   Del 28/03/2008 al 28/03/2009 25 20

   Del 28/03/2009 al 21/03/2010 25/12X22,91 20/12X11=18,33

   Total 209,57 182,66

   Le corresponde al actor, la cantidad de 392,23 días, por concepto de vacaciones y bono vacacional. ASÍ SE DECIDE.

   Al no constar a los autos todos los recibos de pago para determinar lo devengado por el actor, sin incluir la incidencia del porcentaje del 10% sobre comisiones, se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   Se ordena experticia complementaria del fallo en virtud que no constan la totalidad de los recibos de pago, a los fines de determinar el salario básico, el cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos nominas etc que deberá facilitar la parte accionada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios de los recibos de pago cursante en autos y los señalados por el actor en el libelo. Deberá calcularse en razón del salario básico devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas -sin incluir las comisiones por no ser posible su determinación- por cuanto dicho concepto laboral fue pagado en su oportunidad, ello de conformidad al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, cito:

   …De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo...

   Fin de la cita. (Negrillas del tribunal).

   Una vez determinado por experticia complementaria del fallo, lo que corresponde al actor de conformidad con los parámetros señalados, deberá deducirse la cantidad de DIEZ MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.081,35), conforme a lo señalado en el libelo por el actor:

   Año Bs. Cancelado

   2001 378,45

   2002 456,75

   2003 551,25

   2004 665,1

   2005 802,35

   2006 1035,45

   2007 1803,6

   2008 2137,95

   2009 2250,45

   Total 10081,35

   En lo que respecta a las comisiones que correspondan al actor, la parte actora reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas por concepto de vacaciones y bono vacacional, en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   UTILIDADES FRACCIONADAS Y AÑOS ANTERIORES:

   Reclama el actor 11,67 días del periodo primero (01) de Enero de 2.010 al veintiuno (21) de Marzo de 2.010, por la cantidad de TRES MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.160,59).

   Reclama igualmente 437,5 días de utilidades años anteriores del año 2.000 al 2.009 por la cantidad de SESENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 60.973,55) menos anticipo de ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 11.386,80), quedando a salvo CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 49.586,75).

   Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época –del periodo Agosto de 2.000 a Marzo de 2.002- el artículo 174 que establece que, se l.c.:

   ... Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

   Fin de la cita.

   Igualmente de conformidad con la cláusula 04 de la convención colectiva de trabajo a partir de Abril de 2.002, que establece 45 días por competo de utilidades y a partir del año 2.009, la cantidad de 70 días conforme a documental cursante en autos. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha veintiocho (28) de agosto de 2000 y culminó en fecha veintiuno (21) de marzo de 2010, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

   Periodo Días Utilidades

   Del 28/08/2000 al 31/12/2000 15/12X4=5

   Del 01/01/2001 al 31/12/2001 15

   Del 01/01/2002 al 27/03/2002 15/12X2=2,5

   Del 27/03/2002 al 31/12/2002 45/12X9=33,75

   Del 01/01/2003 al 31/12/2003 45

   Del 01/01/2004 al 31/12/2004 45

   Del 01/01/2005 al 31/12/2005 45

   Del 01/01/2006 al 31/12/2006 45

   Del 01/01/2007 al 31/12/2007 45

   Del 01/01/2008 al 31/12/2008 45

   Del 01/01/2009 al 21/03/2010 70/12X2=11,66

   Total 337,91

   Le corresponde al actor, la cantidad de 392,23 días, por concepto de vacaciones y bono vacacional. ASÍ SE DECIDE.

   Al no constar a los autos todos los recibos de pago para determinar lo devengado por el actor, sin incluir la incidencia del porcentaje del 10% sobre comisiones, se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   Se ordena experticia complementaria del fallo en virtud que no constan la totalidad de los recibos de pago, a los fines de determinar el salario básico, el cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos nominas etc que deberá facilitar la parte accionada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios de los recibos de pago cursante en autos y los señalados por el actor en el libelo. Dicho concepto deberá calcularse en razón del salario básico devengado por el trabajador en el año en que se generó el derecho -sin incluir las comisiones por no ser posible su determinación- ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso C.D.G.M., contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano J.P.G.C., se l.c.:

   “…A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita.

   Una vez determinado por experticia complementaria del fallo, lo que corresponde al actor de conformidad con los parámetros señalados, deberá deducirse la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 11.386,80) conforme a lo señalado en el libelo por el actor:

   Año Bs. Cancelado

   2000 55,2

   2001 378,45

   2002 456,75

   2003 551,25

   2004 665,1

   2005 802,35

   2006 1035,45

   2007 1803,6

   2008 2137,95

   2009 3500,7

   Total 11386,8

   Adicionalmente deberá deducirse la cantidad de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.154,90), que la demandada cancelo al actor por tal concepto conforme consta en recibo que riela al folio 125 de la pieza principal del expediente.

   En lo que respecta a las comisiones que correspondan al actor, la parte actora reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas por concepto de utilidades fraccionadas y utilidades años anteriores, en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   INDEMNIZACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO –vigente para la época- reclama el actor 150 días por indemnización adicional de antigüedad equivalente a CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 51.345,00) y 90 días por indemnización sustitutiva de preaviso equivalente a TREINTA MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.807,00).

   Dicho concepto resulta procedente de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo vigente para la época, numeral 2 y literal d, por cuanto el actor tiene un tiempo de servicio de 9 años, 6 meses y 23 días, en consecuencia le corresponde:

   Numeral 2 150

   Literal D 60

   Total 210

   Dicho concepto deberá calcularse en razón del ultimo salario integral devengado por el trabajador -sin incluir las comisiones por no ser posible su determinación- ello de conformidad al criterio establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   En lo que respecta a las comisiones que correspondan al actor, la parte actora reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas por concepto de indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Organica del Trabajo -vigente para la época- conforme lo reclamado en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

   …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   (…….)

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

   (…..)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. Este tribunal se reserva el lapso de cinco (05) días para la publicación del fallo. En consecuencia se condena a la accionada BRASILINDA, C.A a

   cancelar al actor, ciudadano C.G.F. a cancelar:

   DEL PORCENTAJE DE COMISIONES.

   Se aprecia que fue discutida las incidencias de las comisiones -10%-y la parte actora manifiesta que la accionada no las incluyo para el cálculo de bono nocturno, días de descanso y las prestaciones sociales.

   El tema referente al salario y los elementos constitutivos del mismo, ha sido controvertido tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente. Se ha establecido que el salario es la remuneración o retribución económica y directa, sumas de dinero que puede comprender especies valorables en dinero, como lo sería la alimentación, vivienda y asignación de vehículo; ello igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conviene un beneficio social para el trabajador, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios semejantes; también se ha establecido que no toda remuneración se considera salario.

   Debemos señalar lo que establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, respecto a lo que se entiende como salario, el cual dispone que, se l.c.:

   …Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...).

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo…

   Fin de la cita.

   Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala de

   Casación Social en sentencia de fecha diez (10) de mayo de 2000, desarrolló el concepto de salario, y estableció, entre otros argumentos, que, salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, es decir, no es más que la retribución que represente beneficio efectivo o incremento directo del patrimonio del trabajador, que lo favorezca económicamente.

   Por su parte el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece respecto al porcentaje sobre el consumo en los locales que se acostumbre cobrarlo, como en el caso de marras, que tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Se desprende igualmente de la convención colectiva celebrada entre la Asociación de Propietarios de Restaurantes del estado Carabobo (ASOPRECA) y el Sindicato de mesoneros, Cantineros y Similares del Estado Carabobo, en su Cláusula 22, “que las empresas se compromete en seguirle pagando a sus trabajadores el 10% que le recarga al cliente por concepto de consumición, de acuerdo al cargo y punto que han venido recibiendo”

   Esas comisiones del 10% se calculan sobre unos estándares de venta sobre los cuales hay un porcentaje en función de la productividad del local de conformidad con el uso y la costumbre y a mayor y mejor atención de los clientes del establecimiento, hay mayor consumo, y en consecuencia se incrementa ese porcentaje de recargo y el valor se distribuye entre capitanes, ayudante de capitán, mesoneros, ayudante de mesoneros, cajero, jefe de departamento, ayudante de departamento y ayudante de cajera tal y como consta al folio 24 de la pieza separada Nº 2 del expediente, esto es el grado de incidencia en la satisfacción final del cliente, conforme al método de organización del trabajo en el local, por tanto, el recargo del 10%, se reparte no sólo entre la persona que tiene el contacto directo con el cliente como lo es el mesonero, sino, también con las demás personas que forman el sistema operativo del establecimiento, por tanto,

   tienen derecho en función de que “todos” se comparten la actividad de atender y agasajar al cliente para que se sienta satisfecho y en consecuencia incremente el consumo, incremente el porcentaje de consumo, por lo que se tiene que el actor es acreedor de parte del porcentaje del 10% por comisión. ASÍ SE DECIDE.

   Igualmente de las resultas de la prueba de informe, mediante el cual se oficio a la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectorìa del Trabajo C.P.A., contentivo de inspección realizada a la empresa BRASILINDA C.A, inserta a los folios 03 al 234 de la pieza separada Nº 2 del expediente, oficio Nº 00436 de fecha diez (10) de Noviembre de 2.011, suscrito por el Inspector del Trabajo Jefe Abg. J.A. mediante el cual remite copia certificadas del expediente Nº 069-2001-07-01048, del cual se desprende que existe un listado cursante al folio 24, en el cual se señalan los cargos y los puntos correspondientes por cargo entre ellos mesonero “A” le corresponde 10 Pts y mesonero “B” le corresponden 8 Pts; y que los trabajadores no conocen ni se les informa el monto de las ventas diarias a objeto de determinar el porcentaje (10%), que en los recibos de pago no se incluye el porcentaje por servicio, en consecuencia se tiene que forma parte del salario del actor, además del salario básico, la cuota parte del 10% sobre comisiones. ASÍ SE DECIDE.

   En el presente caso, se reclaman los conceptos del pago del 10 % de comisión y su incidencia en el pago de las prestaciones sociales dejados de percibir, antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, bono nocturno; pero al no constar a los autos prueba alguna de la cual pueda indicarse al experto de ordenarse una experticia complementaria del fallo el porcentaje de comisiones, ni siquiera pudiendo acogerse a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   No puede colocarse en manos del experto la determinación del objeto de la sentencia, sin indicar los parámetros que ha de seguir para la determinación de lo que se ordene. El Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, en fecha veintidós (22) de Marzo de 2.007, con Ponencia del Magistrado: JUAN RAFAEL PERDOMO, caso “HERNAN REJON Vs. CLINICA GUERRA MAS C.A.” se estableció en relación a la experticia que se ordena a los expertos, lo siguiente:

   …La labor de los expertos debe estar limitada a una cuantificación monetaria de esos derechos, los cuales deben estar establecidos en la propia sentencia, de lo contrario se puede producir alguna extralimitación en la experticia, o generar derechos nuevos no consagrados en el fallo. Tales lineamientos se desprenden de lo regulado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que prevé en su primer aparte, lo siguiente: “En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos”.

   Por tanto, al no señalar en ninguna parte de la sentencia de Alzada los días que sirven de base a los peritos para el cálculo de las prestaciones sociales que se le deben al actor, la recurrida quebrantó el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incurriendo en el vicio de indeterminación objetiva…

   Fin de la cita.

   En este mismo orden, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha dos (02) de Junio de 2.005, con Ponencia del Magistrado, Dra. Isbelia P.d.C., ostenta lo siguiente, cito:

   (Omiss/Omiss)

   Ahora bien, la facultad del juez de ordenar experticias complementarias del fallo está prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, en cuyo caso la ley permite ordenar hacer dicha estimación a través de peritos. No obstante, ello no puede ser extendido como una delegación de la función jurisdiccional a personas que no han sido investidos por el estado de esa delicada misión, que es propia del juez.

   Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir los fundamentos o bases del daño a pagar. La función de los expertos debe circunscribirse a una cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la decisión misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia. Tampoco puede fomentarse la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial, en cuanto a la discrepancia de tales daños, producto de una indeterminación objetiva que deje al criterio de cada parte, una impresión incierta o demasiado subjetiva del monto real de esos daños.

   En otras palabras, la función jurisdiccional la ejerce el juez y no los peritos, y por ello, los lineamientos o puntos sobre la base de los cuales se elaborará la experticia, deben provenir del fallo.

   La sentencia, como expresión de la máxima potestad jurisdiccional, debe bastarse así misma, esto quiere decir que para comprender su dispositivo, y en consecuencia darle cumplimiento, debe resultar autosuficiente, sin necesitar el auxilio de ningún otro documento, ni acta del expediente.

   Es preciso que sus términos estén expresados en forma clara y completa para que cumpla su fin último, cual es plasmar en forma indubitable la soberana decisión a que ha arribado el sentenciador, luego de su analítico estudio del caso.

   Respecto del requisito de determinación del objeto sobre el que recae la decisión, previsto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el criterio general que dicha determinación debe aparecer directamente del fallo, y no por referencia a otro documento o recaudo fuera del fallo, porque la sentencia debe ser autosuficiente y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea preciso acudir a otros elementos extraños para complementarla o hacerla inteligible.

   Es claro, pues, que el sentenciador debe determinar con exactitud los límites que sujetan la actividad del perito, quien se convierte en un mero ejecutor de la orden judicial impartida, con el solo propósito de aplicar sus conocimientos técnicos y calcular la respectiva estimación.

   Ahora bien, una de esas indicaciones necesarias es precisamente la fecha tope de inicio y terminación del lapso en que deben ser computados los intereses cuyo pago es condenado, los cuales deben ser fijados sin margen de duda, sin que exista discrecionalidad del experto para fijar una u otra oportunidad.

   En ese supuesto, el sentenciador debe indicar en su decisión los lineamientos o puntos de apoyo que servirán de base para que los expertos determinen cuantitativamente el cálculo ordenado, tales como: monto de la condena, fechas límites en que fueron devengados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho y es objeto de condena, la tasa de interés aplicable, así cualesquiera otro dato que el juez considere indispensable para el desarrollo de las actividades técnicas de los peritos, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella…

   . Fin de la Cita (Exaltado y Subrayado nuestro).

   Por todo lo expuesto, esta alzada observa que no podría ordenarse la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la parte del salario variable del actor constituida el porcentaje de comisiones del 10%, que lo es en base a diez (10) puntos u ocho (08) puntos de ese 10% de comisión, aun cuando en las documentales de autos se verifica los puntos que corresponden al mesonero según su categoría “A” o ”B”, no se evidencia a los autos a que categoría de mesonero pertenece el ciudadano C.G.F., pues ni en aplicación al principio pro operario podría determinarse, aunado a que no existe parámetro a los autos que indique a cuanto equivale cada punto y así ordenar una experticia complementaria del fallo. Ni podría ordenar determinarse, que porcentaje de acuerdo a los puntos corresponde al actor el porcentaje de ese diez por ciento (10%) de comisiones que señalados en el libelo, pues como se indicó, no es el único acreedor de ese 10%.ASÍ SE DECIDE.

   Cabe observar que ni el mismo actor esta en conocimiento del quantum, de lo que le corresponde del porcentaje del 10% de comisiones, y puede denotarse que mediante la exhibición de documentos promovida en el escrito de promoción de pruebas, solicitaba la exhibición del libro de declaración de impuesto al valor agregado, para así verificar las ventas mensuales de la empresa, tanto en operaciones en efectivo, cheques, créditos y dejar constancia de ellas, así poder de esa manera calcular el porcentaje del 10% de consumición sobre esas ventas mensuales, y así mismo determinar el monto a repartir entre los mesoneros de la empresa, en especial el porcentaje sobre el 10% sobre el consumo que le corresponde al actor, exhibición de libro o control donde se reflejen los porcentajes de comisiones y reparto entre los trabajadores, en atención del contenido de la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en fecha 13/03/2.002, exhibición de carteles que debía fijar al publico indicando los porcentajes o puntos que le corresponde a los trabajadores que cumplen funciones de mesonero, de pagos por porcentajes de ventas. Tan es así que mediante una experticia solicita en el escrito de promoción de pruebas, pretendía se designara un experto en contaduría pública o administrador comercial con conocimiento en sistema de computación, a los fines que sea trasladado con la presencia del tribunal a las instalaciones de BRASILINDA C.A, para realizar experticia en el servidor y en los computadores llevados por la empresa mencionada y se determine y deje constancia si en los computadores se encuentra la empresa, están los respaldos o controles de venta efectuada en operaciones ese día, y del 05/09/2003 al 10/01/2.010, verificar y dejar constancia de los controles llevados por la empresa para la repartición de los porcentajes 10%, los montos mensuales cobrados por el 10% desde el 28/08/2000 al 21/03/2.010, verificar y dejar constancia de los montos que le corresponden al ciudadano C.G. desde el 28/08/2000 al 21/03/2010, verificar en los computadores el identificador 327 que era el numero con el cual se identificaba el trabajador para los controles de la empresa.

   BONO NOCTURNO: Si bien es cierto que el actor no precisó las fechas de las jornadas nocturnas laboradas; a los autos se evidencia que al actor laboraba horas nocturnas, pues le era cancelado bono nocturno tal y como consta los recibos cursante a los folios del 61 al 125 de la pieza principal, y recibos cursante a los folios 04 al 207 de la pieza separada. En consecuencia se tiene por demostrado como bono nocturno, la cantidad de doscientos sesenta y un (261) horas nocturnas laboradas, que fueron canceladas en base al salario mínimo.

   En el caso de marras reclama el actor la incidencia del 30% de recargo sobre el porcentaje del 10%, por cuanto dichas horas nocturnas fueron canceladas en base al salario básico mensual, sin incluir el porcentaje del 10%, sin embargo como ya se expuso le corresponde al actor un porcentaje de ese 10% de comisiones y no la totalidad de ese 10%. Como ya se indico que no podría ordenarse la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la parte del salario variable del actor constituida el porcentaje de comisiones del 10%, que lo es en base a diez (10) puntos u ocho (08) puntos de ese 10% de comisión, aun cuando en las documentales de autos se verifica los puntos que corresponden al mesonero según su categoría “A” o ”B”, no se evidencia a los autos a que categoría de mesonero pertenece el ciudadano C.G.F., pues ni en aplicación al principio pro operario podría determinarse, aunado a que no existe parámetro a los autos que indique a cuanto equivale cada punto y así ordenar una experticia complementaria del fallo, ni podría ordenar determinarse, que porcentaje de acuerdo a los puntos corresponde al actor el porcentaje de ese diez por ciento (10%) de comisiones que señala en el libelo, pues como se indicó, no es el único acreedor de ese 10%, mal podría esta sentenciadora acordar el concepto de bono nocturno, cuando es indeterminable el porcentaje que corresponde al actor de ese 10%, por lo que dicho concepto resulta improcedente, observando pues que la parte actora, puede reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   DÍAS DE DESCANSO: Si bien es cierto, a los autos se evidencia que al actor laboro 498 días de descanso, según se evidencia a los recibos cursante a los folios 61 al 125 de la pieza principal - laboro 125 días de descanso-y de los recibos cursante a los folios 04 al 207 de la pieza separada Nº 2 - laboro 354 días de descanso-.

   En el caso de marras reclama el actor la incidencia del 50% de recargo sobre el porcentaje del 10%, por cuanto los días de descanso fueron cancelados en base al salario básico mensual, sin incluir el porcentaje del 10%, sin embargo como ya se expuso le corresponde al actor un porcentaje de ese 10% de comisiones y no la totalidad de ese 10%. Como ya se indico que no podría ordenarse la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la parte del salario variable del actor constituida el porcentaje de comisiones del 10%, que lo es en base a diez (10) puntos u ocho (08) puntos de ese 10% de comisión, aun cuando en las documentales de autos se verifica los puntos que corresponden al mesonero según su categoría “A” o ”B”, no se evidencia a los autos a que categoría de mesonero pertenece el ciudadano C.G.F., pues ni en aplicación al principio pro operario podría determinarse, aunado a que no existe parámetro a los autos que indique a cuanto equivale cada punto y así ordenar una experticia complementaria del fallo, ni podría ordenar determinarse, que porcentaje de acuerdo a los puntos corresponde al actor el porcentaje de ese diez por ciento (10%) de comisiones que señala en el libelo, pues como se indicó, no es el único acreedor de ese 10%, mal podría esta sentenciadora acordar el concepto de días de descanso, cuando es indeterminable el porcentaje que corresponde al actor de ese 10%. Por lo expuesto, dicho concepto resulta improcedente, observando pues que la parte actora, puede reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, la cual establece que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio.

   Tal concepto deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes –sin tomar en consideración el porcentaje del 10% que le corresponde al actor por la indeterminación como ya se explano- con la integración de la alícuota de utilidades -45 días por año de conformidad con la cláusula 04 de la convención colectiva- a excepción de agosto del año 2000 hasta marzo de 2.002 que deberá calcularse de conformidad con los 15 días y a partir del año 2.009, en base a 70 días tal como se evidencia al folio 125 de la pieza principal del expediente de lo cancelado por la empresa; para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -25 días- conforme a la cláusula 05 de la convención Colectiva. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha veintiocho (28) de agosto de 2000 y culminó en fecha veintiún (21) de marzo de 2010, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

   Periodo Días

   Del 28/08/2000 al 28/08/2001 45

   Del 28/08/2001 al 28/08/2002 62

   Del 28/08/2002 al 28/08/2003 64

   Del 28/08/2003 al 28/08/2004 66

   Del 28/08/2004 al 28/08/2005 68

   Del 28/08/2005 al 28/08/2006 70

   Del 28/08/2006 al 28/08/2007 72

   Del 28/08/2007 al 28/08/2008 74

   Del 28/08/2008 al 28/08/2009 76

   Del 28/08/2009 al 21/03/2010 30

   Total 627

   Al no constar a los autos todos los recibos de pago para determinar lo devengado por el actor, sin incluir la incidencia del porcentaje del 10% sobre comisiones, se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   Se ordena experticia complementaria del fallo en virtud que no constan la totalidad de los recibos de pago, a los fines de determinar el salario básico, el cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos nominas etc que deberá facilitar la parte accionada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios de los recibos de pago cursante en autos y los señalados por el actor en el libelo. Deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes –sin tomar en consideración el porcentaje del 10% que le corresponde al actor por la indeterminación como ya se explano- con la integración de la alícuota de utilidades -45 días por año- a excepción de agosto del 2000 hasta marzo de 2.002 fecha esta última en la cual se impartió la homologación a la convención colectiva, para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -25 días-. ASI SE DECLARA.

   En lo que respecta a las comisiones que correspondan al actor, la parte actora reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas por concepto de antigüedad, en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Reclama el actor la cantidad de Bs. 60.326,27.Dicho concepto resultan procedentes y se condena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y AÑOS ANTERIORES Y FRACCIONADO: Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época –del periodo Agosto de 2.000 a Marzo de 2.002- el artículo 219 que establece que el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. A partir de Abril de 2.002 en delante de conformidad con la convención colectiva en su cláusula 05, que preceptúa que corresponde al trabajador 45 días por año en lo que respecta a vacaciones y bono vacacional. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha veintiocho (28) de agosto de 2000 y culminó en fecha veintiuno (21) de marzo de 2010, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

   Periodo Días Bono Vacacional Días Vacaciones

   Del 28/08/2000 al 28/08/2001 7 15

   Del 28/08/2001 al 28/03/2002 8/12X7=4,66 16/12X7=9.33

   Del 28/03/2002 al 28/03/2003 25 20

   Del 28/03/2003 al 28/03/2004 25 20

   Del 28/03/2004 al 28/03/2005 25 20

   Del 28/03/2005 al 28/03/2006 25 20

   Del 28/03/2006 al 28/03/2007 25 20

   Del 28/03/2007 al 28/03/2008 25 20

   Del 28/03/2008 al 28/03/2009 25 20

   Del 28/03/2009 al 21/03/2010 25/12X22,91 20/12X11=18,33

   Total 209,57 182,66

   Le corresponde al actor, la cantidad de 392,23 días, por concepto de vacaciones y bono vacacional. ASÍ SE DECIDE.

   Al no constar a los autos todos los recibos de pago para determinar lo devengado por el actor, sin incluir la incidencia del porcentaje del 10% sobre comisiones, se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   Se ordena experticia complementaria del fallo en virtud que no constan la totalidad de los recibos de pago, a los fines de determinar el salario básico, el cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos nominas etc. que deberá facilitar la parte accionada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios de los recibos de pago cursante en autos y los señalados por el actor en el libelo. Deberá calcularse en razón del salario básico devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas -sin incluir las comisiones por no ser posible su determinación- por cuanto dicho concepto laboral fue pagado en su oportunidad, ello de conformidad al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, cito:

   …De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo...

   Fin de la cita. (Negrillas del tribunal).

   Una vez determinado por experticia complementaria del fallo, lo que corresponde al actor de conformidad con los parámetros señalados, deberá deducirse la cantidad de DIEZ MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.081,35), conforme a lo señalado en el libelo por el actor:

   Año Bs. Cancelado

   2001 378,45

   2002 456,75

   2003 551,25

   2004 665,1

   2005 802,35

   2006 1035,45

   2007 1803,6

   2008 2137,95

   2009 2250,45

   Total 10081,35

   En lo que respecta a las comisiones que correspondan al actor, la parte actora reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas por concepto de vacaciones y bono vacacional, en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   UTILIDADES FRACCIONADAS Y AÑOS ANTERIORES: Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época –del periodo Agosto de 2.000 a Marzo de 2.002- el artículo 174 que establece que, se l.c.:

   ... Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

   Fin de la cita.

   Igualmente de conformidad con la cláusula 04 de la convención colectiva de trabajo a partir de Abril de 2.002, que establece 45 días por competo de utilidades y a partir del año 2.009, la cantidad de 70 días conforme a documental cursante en autos. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha veintiocho (28) de agosto de 2000 y culminó en fecha veintiuno (21) de marzo de 2010, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

   Periodo Días Utilidades

   Del 28/08/2000 al 31/12/2000 15/12X4=5

   Del 01/01/2001 al 31/12/2001 15

   Del 01/01/2002 al 27/03/2002 15/12X2=2,5

   Del 27/03/2002 al 31/12/2002 45/12X9=33,75

   Del 01/01/2003 al 31/12/2003 45

   Del 01/01/2004 al 31/12/2004 45

   Del 01/01/2005 al 31/12/2005 45

   Del 01/01/2006 al 31/12/2006 45

   Del 01/01/2007 al 31/12/2007 45

   Del 01/01/2008 al 31/12/2008 45

   Del 01/01/2009 al 21/03/2010 70/12X2=11,66

   Total 337,91

   Le corresponde al actor, la cantidad de 392,23 días, por concepto de vacaciones y bono vacacional. ASÍ SE DECIDE.

   Al no constar a los autos todos los recibos de pago para determinar lo devengado por el actor, sin incluir la incidencia del porcentaje del 10% sobre comisiones, se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   Se ordena experticia complementaria del fallo en virtud que no constan la totalidad de los recibos de pago, a los fines de determinar el salario básico, el cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos nominas etc que deberá facilitar la parte accionada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios de los recibos de pago cursante en autos y los señalados por el actor en el libelo. Dicho concepto deberá calcularse en razón del salario básico devengado por el trabajador en el año en que se generó el derecho -sin incluir las comisiones por no ser posible su determinación- ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso C.D.G.M., contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano J.P.G.C., se l.c.:

   “…A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita.

   Una vez determinado por experticia complementaria del fallo, lo que corresponde al actor de conformidad con los parámetros señalados, deberá deducirse la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 11.386,80) conforme a lo señalado en el libelo por el actor:

   Año Bs. Cancelado

   2000 55,2

   2001 378,45

   2002 456,75

   2003 551,25

   2004 665,1

   2005 802,35

   2006 1035,45

   2007 1803,6

   2008 2137,95

   2009 3500,7

   Total 11386,8

   Adicionalmente deberá deducirse la cantidad de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.154,90), que la demandada cancelo al actor por tal concepto conforme consta en recibo que riela al folio 125 de la pieza principal del expediente.

   En lo que respecta a las comisiones que correspondan al actor, la parte actora reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas por concepto de utilidades fraccionadas y utilidades años anteriores, en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   INDEMNIZACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO –vigente para la época-: Dicho concepto resulta procedente de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo vigente para la época, numeral 2 y literal d, por cuanto el actor tiene un tiempo de servicio de 9 años, 6 meses y 23 días, en consecuencia le corresponde:

   Numeral 2 150

   Literal D 60

   Total 210

   Dicho concepto deberá calcularse en razón del ultimo salario integral devengado por el trabajador -sin incluir las comisiones por no ser posible su determinación- ello de conformidad al criterio establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   En lo que respecta a las comisiones que correspondan al actor, la parte actora reservar el derecho a reclamar la diferencia del mencionado porcentaje que pueda incidir en las reclamaciones por ella efectuadas por concepto de indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Organica del Trabajo -vigente para la época- conforme lo reclamado en la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

   INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

   …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   (…….)

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

   (…..)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   No se condena en costas, por no haber vencimiento total

   Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

   Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los veinticuatro (24) días del mes de Octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   ABG Y.S.D.F.

   LA JUEZ TEMPORAL

   ABG. L.M.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 3:10 p.m

   ABG. L.M.

   LA SECRETARIA

   YSDF/LM/VJPM/ys

   GP02-R-2013-000171