Decisión nº 0290 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 19 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

196º y 147º

Puerto Ordaz, 19 de Noviembre de 2008

Asunto Nº: FP11-R-2008-000185

Dos (02) Piezas

SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: C.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.938.722.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: L.S., M.G. y R.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 71.561, 71.187 y 56.533, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONI, S.A. (C.V.G. ALCASA), inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 1.961, bajo el Nº 11, Tomo 1-A, Sgdo., con posteriores modificaciones en sus estatutos sociales.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.B., G.B., C.M., BELZAHIR FLORES, ZADDY RIVAS, D.S., N.F., A.I., J.P., ERNESTO GUEVARA, JOHLAINY RINCÓN, ANDREA VASQUEZ, MAOLY MEDINA, LOANGGI RODRIGUEZ, LILINA CALLIGARO, M.J., J.A., ALESSANDRO D’AURIA y ALEXAIS MONTENEGRO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 18.255, 29.214, 16.031, 47.451, 65.552, 80.833, 4.909, 106.886, 102.287, 107.139, 112.911, 107.019, 112.906, 125.622, 125.892, 118.040, 113.747, 131.100 y 124.636, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, a fin de conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Por lo que, habiendo sido celebrada la Audiencia de Apelación en fecha 04 de noviembre de 2008 por ante este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en la que se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el mencionado recurso y, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la parte demandante recurrente adujo que la Juez a quo declaró la procedencia de la prescripción silenciando la documental de fecha 20/04/2004 cursante a los autos, y concluyendo que desde el 20/03/2003 hasta el acta de fecha 23/08/2003 transcurrieron mas de 2 años, que respecto al fondo de la causa consta en autos el incumplimiento de la empresa respecto a las condiciones ambientales, normas de prevención y otros, que en el proceso se demostraron todos los hechos que hacen procedentes las pretensiones de su representado, por lo que solicita se declare con lugar la apelación, sin lugar la prescripción y con lugar la demanda.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada manifestó que su representada insiste en que es procedente la prescripción aun cuando no comparte la fecha tomada para ello por el Tribunal de Juicio, pues se evidencia de los autos que para la fecha 10/04/1997 la acción se encontraba prescrita, sin embargo desde el 20/03/2003 fecha considerada por juicio hasta el 20/03/2005 no se realizó acto alguno capaz de interrumpir el lapso de prescripción, y que el lapso de prescripción establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26/06/2005 no resulta aplicable para este caso en concreto.

   I.2.- ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

   Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente tenemos que ésta fundamenta el ejercicio del presente recurso de apelación en que, según su decir, la Juez a quo declaró la procedencia de la prescripción silenciando la documental de fecha 20/04/2004 cursante a los autos, y concluyendo que desde el 20/03/2003 hasta el acta de fecha 23/08/2003 transcurrieron mas de 2 años, y finalmente sustenta el ejercicio del recurso ordinario de apelación que nos ocupa en que respecto al fondo de la causa consta en autos el incumplimiento de la empresa respecto a las condiciones ambientales, normas de prevención y otros por lo que en el proceso se demostraron todos los hechos que hacen procedentes las pretensiones de su representado. En tal sentido en cuanto al primero de los argumentos referido a que el a quo declaró la procedencia de la prescripción silenciando la documental de fecha 20/04/2004, lo cual le llevó a concluir que desde el 20/03/2003 hasta el acta de fecha 23/08/2003 transcurrieron mas de 2 años, observa esta Alzada que efectivamente al folio 72 de la primera pieza del expediente cursa inserta documental intitulada acta, emanada de la Inspectoría del Trabajo en la Zona del Hierro en fecha 20/04/2004, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes ciudadano C.G. y la empresa C.V.G. Alcasa, documental ésta que tal como lo señaló la parte recurrente no fue advertida por el a quo al momento de declarar la procedencia de la defensa de prescripción de la acción alegada por la parte accionada, sin embargo observa igualmente quien aquí decide que no es precisamente dicha documental la que ocasiona la interrupción del lapso de prescripción sino la cursante al folio 73 también de la primera pieza del expediente, pues de la misma se evidencia que el hoy demandante intentó una reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo (específicamente ante la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro), verificándose la notificación del reclamado, es decir, de C.V.G. Alcasa en fecha 16/04/2004 tal como se evidencia del sello de recibido de la referida empresa el cual se observa en la parte inferior de dicha documental, siendo que la notificación fue practicada antes de la expiración del lapso de prescripción, pues dicho lapso en el caso bajo estudio se inició en fecha 27/09/2000, por ser la primera fecha en la que aparece diagnosticada la enfermedad, siendo oportunamente interrumpida la prescripción en fecha 18/04/2002 conforme se evidencia de la documental inserta a lo folios 68 y 69 de la primera pieza, iniciándose nuevamente el lapso de prescripción desde esa fecha (18/04/2002), siendo posteriormente interrumpido en fecha 20/03/2003 a través de la documental cursante a los folios 80 al 84 de la primera pieza, comenzando el tantas veces referido lapso de prescripción de dos años desde esa oportunidad (20/03/2003), observándose que el mismo fue eficazmente interrumpido en fecha 16/04/2004 mediante la notificación de la empresa C.V.G. Alcasa por reclamo interpuesto por el ciudadano C.G. ante la autoridad administrativa competente, lo cual efectivamente encuadra en el supuesto previsto en el literal “c” del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia y por lo razonamientos antes expuestos resulta forzoso para esta Alzada declarar la procedencia de la presente denuncia, y como corolario de ello pasar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, por lo cual no analizará el segundo y último de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandante recurrente relativo a que en lo que al fondo de la causa se refiere consta en autos el incumplimiento de la empresa respecto a las condiciones ambientales, normas de prevención y otros, pues ello necesariamente será objeto de revisión por parte de este Tribunal Superior en virtud de la procedencia de la primera delación. Así se decide.

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representado comenzó a prestar servicios para la empresa C.V.G. Alcasa desde el día 07/07/1980, desempeñando el cargo de Supervisor de Mantenimiento III en el Departamento de División Protección Integral hasta el día 30/04/2001, que inició el desempeño de sus actividades en óptimas capacidades de salud pero trascurrido cierto tiempo a causa de laborar en áreas de fuertes concentraciones tóxicas se le ocasionaron graves lesiones en sus órganos respiratorios que originaron una enfermedad de origen laboral. Que la empresa reconoció a enfermedad profesional pues para la terminación de la relación de trabajo el actor se encontraba como reubicado medico y adicionalmente a los conceptos derivados de la relación laboral le fue cancelada una cantidad equivalente al 120% del monto de prestación de antigüedad contractual y legal establecida en la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo de los años 2000-2002. Que la empresa a pesar de reconocer las enfermedades que sufre el demandante y la incapacidad total y permanente que estas generan se ha negado a cumplir con su obligación de cancelar las indemnizaciones correspondientes previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que en fecha 23/11/2000 el actor fue certificado con el diagnostico de Enfermedad de Púrpura Trombocitopenica Inmune Tóxica, Recidiva de Púrpura Trombocitopenia, Hiperglicemia Secundaria, Hipertensión Arterial, Cardiopatía Hipertensiva e Hiperlipidemia Secundaria, que luego de haber sido incapacitado comenzó a sufrir dolores en la espalda por lo que se realizó un examen médico y una resonancia magnética por los cuales se le diagnosticó Mediana Desecación del Disco Intervertebral L5-S1, Hernia Discal Central y Marginal Derecha a nivel L5-S1 con aparente leve afectación de las raíces nerviosas emergentes especialmente derecha (S1), que debido a ello ha tenido que cambiar su forma de vida pues no está en las mismas condiciones físicas y emocionales que cuando a laborar para la empresa y no puede realizar los trabajados para los cuales estudio y tiene conocimiento. Que por todo lo expuesto demanda el pago de los siguientes conceptos: a) Indemnización por enfermedad profesional, numeral primero del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cantidad de Bs. 64.221.677,00; b) Indemnización por vulneración de facultades humanas, establecidas en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cantidad de Bs. 64.221.677,00; c) Daño moral, la cantidad de Bs. 90.000.000,00; d) Lucro cesante, la cantidad de Bs. 385.330.062,30; y e) Indexación o corrección monetaria, intereses de mora y las costas del presente proceso.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad para la contestación de la demanda opuso como puntos previos o defensas subsidiarias la inadmisibilidad de la demanda y la prescripción de la acción, asimismo negó, rechazó y contradijo de forma pormenorizada todos y cada uno de los alegatos señalados por la parte demandante en su escrito libelar, así como también los conceptos y montos demandados, sin embargo no negó expresamente la relación laboral sino que por el contrario la admitió al señalar situaciones puntuales tales como que “el trabajador se desempeñó en condiciones idóneas conforme a la Ley en su medio ambiente de trabajo”, “la relación laboral se desenvolvió en estricto cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial”, “niego que mi representada haya reincorporado al actor a su mismo sitio de trabajo, luego de varios reposos, a sabiendas que su salud estaba afectada y sin tomar en cuenta las sucesivas recaidas (sic)”, entre otras.

3. ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   1. Copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales marcada B y cursante al folio 67 de la primera pieza del expediente, de la cual se evidencia que el ciudadano GUILARTE A.C.R. ingresó a laborar a la empresa C.V.G. Alcasa en fecha 07/07/1980 finalizando dicha relación en fecha 30/04/2001, asimismo se desprende de dicha documental el cargo desempeñado por el actor y los conceptos y montos cancelados a éste a la finalización de la relación de trabajo, por lo que se le otorga todo el valor probatorio que de la misma emana. Así se decide.

   2. Original de documental intitulada acta, emanada de la Inspectoría del Trabajo en la Zona del Hierro en fecha 18/04/2002, la misma se encuentra marcada C y cursa a los folios 68 y 69 de la primera pieza del expediente, de ella se evidencia de la comparecencia de las representaciones de la empresa C.V.G. Alcasa y el ciudadano C.G. ante dicha inspectoría en virtud del reclamo intentado por éste último contra la referida empresa por el pago de diferencias de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, indemnización por enfermedad ocupacional, incumplimiento de la LOPCYMAT, daño moral, lucro cesante y otros, en tal sentido la referida documental es valorada en toda su extensión por este Tribunal. Así se decide.

   3. Copias simples de boletas de citación emanadas de la Inspectoría del Trabajo en la Zona del Hierro en fecha 20/03/2002, cursantes a los folios 70 y 71 de la primera pieza del expediente, por las cuales se emplaza a la empresa C.V.G. Alcasa a comparecer ante dicha inspectoría en fecha 18/04/2002 en virtud del reclamo intentado por el ciudadano C.G., de dichas boletas la inserta al folio 71 se encuentra sellada por la empresa accionada en señal de haber recibido la referida citación, las mismas fueron objetadas por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetaron las presentes documentales ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandada respecto a las mismas, en todo caso como quiera que dicha representación solo se limitó a objetar de manera vaga y genérica las documentales aportadas por el demandante sin promover medio probatorio alguno capaz de desvirtuar las mismas, y que adicionalmente a ello éstas emanan de la autoridad administrativa antes referida y la cursante al folio 71 se encuentra incluso recibida por la accionada de autos, debe este Tribunal desestimar por completo su oposición a las mismas y en consecuencia otorgarles todo el valor probatorio que de ellas emana. Así se decide.

   4. Original de documental intitulada acta, emanada de la Inspectoría del Trabajo en la Zona del Hierro en fecha 20/04/2004, la misma se encuentra marcada D y cursa al folio 72 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia la comparecencia del representante de la empresa demandada y del ciudadano C.G. ante dicha inspectoría en virtud del reclamo intentado por éste último contra C.V.G. Alcasa, este Tribunal le otorga a la misma todo el valor probatorio que de ella emana. Así se decide.

   5. Copia simple de cartel de notificación emanado de la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro en fecha 16/04/2004, cursante al folio 73 de la primera pieza del expediente, mediante el cual se emplaza a la empresa C.V.G. Alcasa a comparecer ante dicha inspectoría en fecha 20/04/2004 a objeto de atender el reclamo interpuesto por el ciudadano C.G., en la parte inferior del mismo se observa sello de la accionada en señal de haber recibido dicha notificación en esa misma fecha 16/04/2004, la misma fue objetada por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetó la presente documental ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandada respecto a la misma, en todo caso como quiera que dicha representación solo se limitó a objetar de manera vaga y genérica la documental aportada por el demandante sin promover medio probatorio alguno capaz de desvirtuar la misma, y que adicionalmente a ello ésta emana de la autoridad administrativa antes referida y se encuentra incluso recibida por la accionada de autos, debe este Tribunal desestimar por completo su oposición a la misma y en consecuencia otorgarle todo el valor probatorio que de ella emana. Así se decide.

   6. Original de documental intitulada acta de interrupción, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz A.M., marcada E y cursante a los folios 74 y 75 d la primera pieza del expediente, de la misma se evidencia la comparecencia de las representaciones judiciales de las partes ciudadano C.G. y la empresa C.V.G. Alcasa, en virtud de reclamación interpuesta por el referido ciudadano por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, indemnización por enfermedad ocupacional, lucro cesante, daño moral, incumplimiento de la LOPCYMAT y otros, dicha documental es apreciada en toda su extensión. Así se decide.

   7. Original de comunicación de fecha 26/09/2006, marcada F y cursante al folio 76 de la primera pieza del expediente, la misma se encuentra dirigida a la consultoría jurídica de la empresa C.V.G. Alcasa y suscrita por la abogada L.S. como representante del ciudadano C.G., mediante ella se informa a dicha empresa sobre la introducción de una demanda ante los Tribunales del Trabajo en fecha 05/06/2006 en virtud de la ausencia de respuesta ante los reclamos extrajudiciales, y se solicita la realización de una oferta por los conceptos reclamados, dicha instrumental es apreciada en toda su extensión. Así se decide.

   8. Original de comunicación de fecha 11/10/2006, emanada de la consultoría jurídica de la empresa C.V.G. Alcasa, la misma se encuentra marcada G y cursa al folio 77 de la primera pieza del expediente, esta dirigida a la abogada L.S. y suscrita por el ciudadano L.R., y a través de ella se comunica a la representación del actor que los posibles arreglos o acuerdos transaccionales se encuentran suspendidos hasta nuevo aviso, dicha documental es valorada por este Tribunal. Así se decide.

   9. Original de certificado de incapacidad emanado de la Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez Puerto Ordaz, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado H y cursante al folio 78 de la primera pieza del expediente, el mismo se encuentra emitido a nombre del ciudadano Guilarte A.C.R., y describe la incapacidad que dicho ciudadano padece como Púrpura Trombocitopenica Inmune Tóxica, Recidiva de Púrpura Trombocitopenia, Hiperglicemia Secundaria, Hipertensión Arterial, Cardiopatía Hipertensiva e Hiperlipidemia Secundaria, señalando un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo de 67%, a dicha documental se le otorga todo el valor probatorio que de la misma emana. Así se decide.

   10. Copia de planilla de evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones, cursante al folio 79 de la primera pieza del expediente, y expedida en fecha 27/09/2000, de la cual se evidencia como complicaciones del ciudadano C.G. las siguientes patologías: Recidiva de Púrpura Trombocitopenica, Hiperglicemia Secundaria, Hipertensión Arterial, Cardiopatía Hipertensiva e Hiperlipidemia Secundaria así como también se observa sello del Hospital Uyapar, centro de salud adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asimismo al vuelto de dicho folio se observa la evaluación realizada por la comisión regional de invalidez en fecha 23/11/2000 en la cual se realiza el siguiente diagnostico: Púrpura Trombocitopenia Inmune Tóxica, Recidiva de Púrpura Trombocitopenia, Hiperglicemia Secundaria, Hipertensión Arterial, Cardiopatía Hipertensiva e Hiperlipidemia Secundaria, dicha documental es valorada por esta Alzada en toda su extensión. Así se decide.

   11. Original de reclamación dirigida a la empresa C.V.G. Alcasa, suscrita por los abogados L.S. y R.M. como representantes del actor, marcada H y cursante a los folios 80 al 84 de la primera pieza del expediente, mediante la cual invitan a dicha empresa a efectuar una revisión de la liquidación de prestaciones sociales hecha al ciudadano C.G. en virtud de que la misma le adeuda los conceptos de indemnizaciones previstas en los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, daño moral y lucro cesante, la misma fue objetada por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetó la presente documental ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandada respecto a la misma, en todo caso como quiera que dicha representación solo se limitó a objetar de manera vaga y genérica la documental aportada por el demandante sin promover medio probatorio alguno capaz de desvirtuar la misma, y que adicionalmente a ello de ésta se evidencia la reclamación extrajudicial realizada por el actor a la empresa accionada, debe este Tribunal desestimar por completo su oposición a la misma y en consecuencia otorgarle todo el valor probatorio que de ella emana. Así se decide.

   12. Copia simple de documental intitulada informe, marcada J y cursante a los folios 85 al 88 de la primera pieza del expediente, según se desprende de su contenido el mismo fue elaborado en fecha 06, 07 y 08/11/1979 por una comisión integrada por los ciudadanos C.Q., R.d.R., A.V. y Manuel Henríquez pertenecientes según se evidencia a una Dirección de Mejoramiento y Control sin que se especifique de que organismo o empresa, en el cual se indica la realización de sucesivas inspecciones en forma visual a las empresas Fior de Venezuela, S.A., Aluminios del Caroní, S.A. y Sidor, la misma fue objetada por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetó la presente documental ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandada respecto a la misma, en tal sentido por cuanto adicionalmente a lo alegado por la parte demandada se observa que dicha documental no refleja identificación, firma ni sello de su autor o autores, en opinión de esta juzgadora la referida situación impide su valoración, en consecuencia se le considera sin validez probatoria alguna y queda por ende fuera del debate probatorio. Así se decide.

   13. Copia simple de informe médico de fecha 26/04/2004 emanado de la Dra. S.C., marcado K y cursante a los folios 89 al 92 de la primera pieza del expediente, del cual se desprende que el ciudadano C.G. fue evaluado inicialmente en abril del año 1995 al ser referido por el servicio medico de Alcasa, realizándosele un aspirado de médula ósea y perfil inmunológico siendo compatible con púrpura trombocitopenica, que desde el año 2000 no acudió a control hasta el año 2003 e igualmente se evidencia un cuadro con los valores hematológicos que presentó para la fecha, dicho informe fue objetado por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetó la presente documental ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandada respecto a la misma, en tal sentido por cuanto adicionalmente a lo alegado por la parte demandada se observa que dicha documental constituye un documento privado emanado de tercero que no es parte en el proceso ni causante del mismo, por lo que debió ser ratificado su contenido mediante la prueba testimonial de su autor, lo cual no fue llevado a efecto, en consecuencia quedan desechadas las mencionadas documentales y por ende fuera del debate probatorio. Así se decide.

   14. Copia simple de oficio Nº 02-454 de fecha 28/02/2002 emanado de la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, suscrito por la abogada M.C. como Jefe de sala de dicha inspectoría y dirigido al médico legista del trabajo Dr. R.C., a fin de que examine al ciudadano C.G., el mismo se encuentra marcado L y cursa al folio 93 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia igualmente el diagnostico resultante del examen medico practicado al referido ciudadano, señalándose el padecimiento de hernia discal L5-S1, entre otros, dicha documental fue objetada por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetó la presente documental ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandada respecto a la misma, en todo caso como quiera que dicha representación solo se limitó a objetar de manera vaga y genérica la documental que nos ocupa sin promover medio probatorio alguno capaz de desvirtuar la misma, y que adicionalmente a ello ésta emana de la autoridad administrativa antes referida, debe este Tribunal desestimar por completo su oposición a la misma y en consecuencia otorgarle todo el valor probatorio que de ella emana. Así se decide.

       ñ) Copia simple de informe médico de fecha 01/07/2003, suscrito por la Dra. K.M.M., el mismo se encuentra marcado M y cursa al folio 94 de la primera pieza del expediente, de su contenido se desprende el diagnostico dado al ciudadano C.G. luego de su evaluación siendo éste: lumbalgia crónica recidivante y hernia discal L5-S1, anexo al mismo al folio 95 corre inserto informe suscrito por el Dr. M.C.C., en virtud de estudio practicado al ciudadano C.G. al ser referido por la Dra. M.M., evidenciándose de la conclusión del mismo que el mencionado ciudadano padece de discopatía degenerativa L5-S1, dichas documentales fueron objetadas por la representación judicial de la parte demandada durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetaron las presentes documentales ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandada respecto a las mismas, en tal sentido por cuanto adicionalmente a lo alegado por la parte demandada se observa que dichas documentales constituyen documentos privados emanados de terceros que no son parte en el proceso ni causantes del mismo, por lo que debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial de su autor, lo cual no fue llevado a efecto, en consecuencia quedan desechadas las mencionadas documentales y por ende fuera del debate probatorio. Así se decide.

   15. Pruebas de informes, dirigidas a la Procuraduría General de la República, Dirección Estadal B.d.M.d.A. y de los Recursos Renovables, Inspectoría del Trabajo A.M., Instituto venezolano de los Seguros Sociales Centro Regional de Rehabilitación D. C.F., Dra. S.C.- Médico Hematólogo y Dra. K.M.M.- Médico Neurocirujano, de las que se recibieron las resultas de las dirigidas a la Dra. S.C.- Médico Hematólogo, y a la Dirección Estadal B.d.M.d.A. y de los Recursos Renovables, las cuales cursan los folios 199 al 204 de la primera pieza del expediente, y 64 al 101 de la segunda pieza. De las resultas provenientes de la Dra. Cárdenas se evidencian distintos informes médicos suscritos por la referida hematóloga en los que coincide con el cursante en autos y promovido por la parte actora al señalar que el ciudadano C.G. es conocido con cuadro clínico compatible con púrpura trombocitopenica, sin embargo difieren de éste respecto a la fecha desde la cual conoce o trata al mencionado ciudadano pues en el analizado y desechado con anterioridad señaló haberlo evaluado inicialmente en abril del año 1995, ahora de los informes anexos a las resultas objeto de análisis asegura conocerlo o tratarlo desde el año 1999 y que la enfermedad se inició en el año 1996, siendo que ha criterio de quien aquí decide ante tales contradicciones no puede tomarse como primer diagnostico de la enfermedad las fechas indicadas en algunos de estos informes pues no existe uniformidad en el contenido de los mismos en el sentido de que por una parte se indica que el cuadro clínico presentado por el ciudadano C.G. es compatible con el finalmente certificado, es decir, con púrpura trombocitopenica mas no se asegura el padecimiento de tal enfermedad, y por otra parte señala que la enfermedad se inició en el año 1996, en consecuencia no establece certeza respecto a ello, por lo cual se considera como fecha del primer diagnostico cursante a los autos el 27/09/2000 tal como se estableció ut supra, y en virtud de lo antes expuesto esta Alzada desecha las resultas del informe solicitado a la Dra. S.C.. En cuanto a las resultas provenientes de la Dirección Estadal B.d.M.d.A. y de los Recursos Renovables, se evidencia de las mismas que el Ministerio del Ambiente a través de la referida Dirección Estadal Ambiental- Bolívar ha realizado diversas inspecciones técnicas a la empresa C.V.G. Alcasa concretamente en las fechas 06/03/2007, 11/04/2007, 03/05/2007 y 13/06/2007, obteniendo los resultados que se observan de las mismas cuyas copias se encuentran anexas, que en las providencias administrativas que suscribe ese Ministerio se imponen condiciones, limitaciones y restricciones ambientales que los administrados deben cumplir obligatoriamente so pena de ser sancionados, que de las conclusiones y recomendaciones que se desprenden de las inspecciones realizadas debe considerarse que los sistemas de control de emisiones industriales han presentado fallas por tanto las emisiones no han sido controladas lo que pudiera incidir en forma negativa sobre la salud de los trabajadores y personas cercanas a la empresa, es decir, que de dichas resultas se constata que en las oportunidades en las cuales ese organismo a dispuesto la realización de inspecciones y a verificado la ocurrencia de irregularidades que ameritaron incluso un pronunciamiento de dicho ente por el cual se decidió prohibir temporalmente la actividad de producción de las celdas I y los hornos de cocción I y II de la empresa C.V.G. Alcasa, la imposición de una multa por 1000 unidades tributarias y la exigencia de efectuar las propuestas contenidas en cronograma de trabajo consignado ante el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en tal sentido dichas resultas son valoradas en toda su extensión por esta Alzada. Respecto a las dirigidas a la Procuraduría General de la República, Inspectoría del Trabajo A.M., Instituto venezolano de los Seguros Sociales Centro Regional de Rehabilitación D. C.F. y Dra. K.M.M.- Médico Neurocirujano, por cuanto sus resultas no constan en autos nada tiene que valorar este Tribunal. Así se decide.

   16. Prueba de exhibición, referida a que la parte demandada exhibiera o presentara la historia médica del ciudadano C.G., este Tribunal observa respecto a la misma que el Juzgado de Juicio a quien correspondió el conocimiento de la causa en esa fase, no emitió pronunciamiento alguno respecto a dicha prueba en el auto de admisión de pruebas de fecha 06/07/2007 cursante a los folios 171 y 172 de la primera pieza del expediente, lo cual no fue advertido por la parte promovente de la misma, en consecuencia nada tiene que valorar esta Alzada. Así se establece.

       PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. Mérito favorable de los autos, al respecto esta sentenciadora considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral. Más bien ello viene a constituir un deber para el juez, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”, según el cual el Juez se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes.

   2. Original de forma 14-02 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio ciento tres de la primera pieza del expediente, de la cual se evidencia que la empresa C.V.G. Alcasa cumplió con inscribir en dicha institución al ciudadano C.G., la misma es sanamente apreciada por este Tribunal.

   3. Copia simple de documento intitulado cuenta individual, emanado de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (www.ivss.gov.ve), inserto al folio 104 de la primera pieza del expediente, del cual se evidencia que el ciudadano C.G. fue efectivamente inscrito ante el referido instituto por la empresa C.V.G. Alcasa y que su estatus de asegurado es cesante, dicha instrumental es sanamente apreciada por esta Alzada.

   4. Originales de documentales intituladas evaluación del trabajador y descripción de cargo, emanadas de la empresa C.V.G. Alcasa, cursantes a los folios 105 al 107 de la primera pieza del expediente, de las cuales se evidencia la evaluación realizada al ciudadano C.G. en fecha 19/08/1983 sobre el conocimiento y habilidades que tiene para la realización satisfactoria de sus labores, y la descripción del cargo de mecánico mantenimiento de planta perteneciente a la unidad de mantenimiento sección mecánica de la empresa accionada de fecha abril de 1.981, dichas documentales fueron objetadas por la representación judicial de la parte demandante durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetaron las presentes documentales ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandante respecto a las mismas, en tal sentido por cuanto adicionalmente a lo alegado por la parte demandante se observa que dichas documentales no aportan nada a la resolución de la presente controversia dirigida a determinar la procedencia de las indemnizaciones por enfermedad profesional, en consecuencia quedan desechadas las mencionadas documentales y por ende fuera del debate probatorio. Así se decide.

   5. Copias simples de constancia y premios otorgados a la empresa C.V.G. Alcasa por el C.I.d.S., cursantes a los folios 108 al 112 de la primera pieza del expediente, de los cuales se evidencia que la empresa accionada es socia del referido consejo, y que le han sido otorgado a superintendencias y divisiones de la misma reconocimientos por alcanzar logros tales como reducir en más de 25% su índice de frecuencia de lesiones incapacitantes, las mismas fueron objetadas por la representación judicial de la parte demandante durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetaron las presentes documentales ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandante respecto a las mismas, en tal sentido por cuanto adicionalmente a lo alegado por la parte demandante se observa que dichas documentales no aportan nada a la resolución de la presente controversia, en consecuencia quedan desechadas y por ende fuera del debate probatorio. Así se decide.

   6. Copias simples de documentales denominadas contenido del curso de higiene ocupacional, contenido del curso de salud ocupacional y anuncios de seguridad industrial instalados en planta emanadas de la empresa C.V.G. Alcasa, cursantes a los folios 113 al 127 de la primera pieza del expediente, de los cuales se evidencian los objetivos que comprenden los referidos cursos y los distintos anuncios dispuestos por la empresa en las instalaciones de ésta, las mismas fueron objetadas por la representación judicial de la parte demandante durante su evacuación en la audiencia de juicio lo cual si bien no se evidencia del acta levantada en dicho acto si consta en la grabación que de dicha audiencia se realizó, sin embargo no logró distinguir esta Alzada a través de cual medio se objetaron las presentes documentales ello debido a que de la reproducción audiovisual no se entienden los dichos de la parte demandante respecto a las mismas, en tal sentido por cuanto adicionalmente a lo alegado por la parte demandante se observa que las documentales contentivas de los objetivos de los cursos no aportan nada a la resolución de la presente controversia, en consecuencia quedan desechadas y por ende fuera del debate probatorio, sin embargo en lo que respecta a la instrumental referida a los anuncios instalados en la empresa C.V.G. Alcasa por cuanto la misma fue objeta de manera genérica sin promoverse medio probatorio alguno capaz de desvirtuarla, en consecuencia la misma es sanamente apreciada por esta Alzada. Así se decide.

   7. Original de planilla de oferta de servicios emanada de la empresa C.V.G. Alcasa, cursante al folio 128 de la primera pieza del expediente, de la cual se evidencia la información suministrada por el ciudadano C.G. a la empresa accionada con el fin de prestar sus servicios en la misma, dicha documental es sanamente apreciada por este Tribunal. Así se decide.

4. PUNTO PREVIO

   DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

   Opuso la representación judicial de la parte demandada C.V.G. ALCASA, la inadmisibilidad de la demanda por cuanto el reclamante no agotó el procedimiento administrativo previo a las demandas de contenido patrimonial que se intenten contra la República, conforme a lo establecido en los artículos 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 8, 54, 60 y 63 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y 24 del Estatuto Orgánico de Desarrollo de Guayana. En tal sentido este Tribunal en estricto acatamiento de la disposición legal contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17/05/2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso E.M. contra C.V.G. BAUXILUM C.A., estableció el criterio que de seguidas se expone:

   …Con base en los lineamientos anteriores, considera esta Sala que al desaparecer del ordenamiento procesal del trabajo, con la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exigencia expresa del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, debe interpretarse que la disposición del artículo 12 no alcanza a exigir el cumplimiento de tal formalidad. En efecto, si por un lado los derechos de los trabajadores y los principios que los protegen deben interpretarse de la forma más favorable al trabajador y procurando su progreso; por otro, correlativamente, las normas que tengan efectos limitantes de los mismos deben interpretarse en forma restringida. Sostener lo contrario es ir en contra de los principios establecidos, en otras palabras, es darle regresividad al derecho de los trabajadores de acceso a la justicia.

   Una de las finalidades del proceso laboral es facilitar el acceso del trabajador a la justicia, cuya manifestación más elemental consiste en el acceso al órgano jurisdiccional para el planteamiento de sus reclamos; este objetivo prevalece ante la finalidad perseguida por la prerrogativa en cuestión, la cual es permitir al ente público conocer de manera exacta las pretensiones que serán deducidas por el particular en vía jurisdiccional, una vez agotado el procedimiento administrativo.

   Así, interpretando la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la luz de los lineamientos aquí expuestos, considera esta Sala y así se establece, que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República se observarán los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, con excepción del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas.

   Sólo así se puede conseguir el punto de equilibrio, la debida ponderación entre el interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores.

   A mayor abundancia, es pertinente poner de manifiesto que en materia de función pública, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen el criterio de no exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo dada la especialidad de la materia, y en virtud de que el procedimiento especial de avenimiento que establecía la Ley de Carrera Administrativa fue derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, criterio que perfectamente es aplicable, mutatis mutandi, en el proceso del trabajo.

   Siendo así las cosas, sería injusto establecer diferencias en este aspecto frente a los servidores del Estado que haría más pesada la carga para el más débil. Por las razones antecedentes, considera esta Sala que la parte actora no estaba obligada a cumplir con la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo. Así se decide.

   (Cursivas de este Tribunal).

   Por lo que en virtud del criterio antes expuesto, este Tribunal debe declarar la improcedencia de la solicitud de inadmisibilidad de la demanda opuesta por la parte demandada, en base al no agotamiento del procedimiento administrativo previo. Así se establece. Asimismo en cuanto al planteamiento de la defensa de prescripción de la acción, este Tribunal considera pertinente dejar sentado que en el capítulo denominado análisis del fallo recurrido se pronunció sobre la misma declarándola improcedente por lo que resulta innecesario su análisis en esta oportunidad.

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Del estudio y análisis realizado por esta Alzada tanto de los alegatos esgrimidos por las partes, como de los elementos probatorios cursantes en autos, se concluye que existió una relación de trabajo entre el ciudadano C.G. y la empresa C.V.G. ALCASA, la cual se inicio en fecha 07/07/1980 y finalizó el 30/04/2001, por lo que el ex-trabajador y ahora demandante prestó sus servicios para la referida empresa por espacio de 20 años, 9 meses y 24 días. Ahora bien, en fecha 27/09/2000 encontrándose aun activo el demandante de autos le fueron diagnosticadas una serie de patologías por las cuales en fecha 23/11/2000 se le expidió la correspondiente certificación de incapacidad que indica un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo del 67%, en tal sentido aduce la parte actora que la empresa accionada tuvo conocimiento de las enfermedades padecidas por el demandante y reconoció la incapacidad total y permanente que las mismas generaron en su persona, siendo que la demandada únicamente negó, rechazó y contradijo tales alegatos como se evidencia del escrito de contestación a la demanda, sin embargo, dado que la accionada reconoció y canceló al demandante de autos la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2002, tal como se evidencia de planilla de liquidación anexa al escrito libelar que pone cabeza al proceso e igualmente cursante al folio 67 de la primera pieza del expediente, y que la procedencia del pago de dicha cláusula se encuentra condicionada, entre otras circunstancias, al hecho de que el contrato individual de trabajo termine debido a una incapacidad parcial y permanente debidamente certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o termine por incapacidad absoluta y permanente igualmente certificada por el referido instituto, entiende quien aquí decide que al haber la empresa C.V.G. Alcasa cancelado al demandante una cantidad adicional equivalente al 120% del monto de la indemnización de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual fue alegado en el escrito libelar por la parte actora y nada adujo la demandada a su respecto por lo cual se tiene como cierto dicho alegato, efectivamente reconoció el padecimiento del demandante y la incapacidad absoluta y permanente que el mismo le generó, padecimiento éste que se describe en el certificado de incapacidad otorgado en fecha 23/11/2000 como PURPURA TROMBOCITOPENICA INMUNE TOXICA, RECIDIVA DE PURPURA TROMBOCITOPENIA, HIPERGLICEMIA SECUNDARIA, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, CARDIOPATIA HIPERTENSIVA e HIPERLIPIDEMIA SECUNDARIA.

   Así las cosas, tenemos que según se desprende del escrito libelar y entiende esta Alzada, el demandante de autos reclama el concepto de indemnización por enfermedad profesional, establecido en el numeral primero del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ello en virtud de los padecimientos diagnosticados y certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 23/11/2000, por otra parte demanda el concepto de indemnización establecido en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esto debido a la hernia discal L5-S1 diagnosticada en fecha 28/02/2002, y finalmente reclama el daño moral y el lucro cesante. En tal sentido, corresponde a este Tribunal Superior proceder a establecer los conceptos que corresponden en derecho al actor, discriminándolos de la siguiente manera:

   1. Indemnización por enfermedad profesional, establecida en el numeral primero del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al respecto observa esta Alzada que la empresa demandada efectivamente estuvo en conocimiento de la enfermedad diagnosticada al actor en fecha 23/11/2000 como PURPURA TROMBOCITOPENICA INMUNE TOXICA, RECIDIVA DE PURPURA TROMBOCITOPENIA, HIPERGLICEMIA SECUNDARIA, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, CARDIOPATIA HIPERTENSIVA e HIPERLIPIDEMIA SECUNDARIA, pues mediante el pago de la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2002 reconoció su existencia así como también la incapacidad absoluta y permanente que ésta generó al accionante. De igual manera se observa del contenido de dicha cláusula que ésta únicamente contempla el pago de una cantidad adicional equivalente a un porcentaje (100% o 120% que dependerá del caso) del monto de la indemnización de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que se evidencie que a la misma se le haya dado un carácter supletorio con el objeto de sustituir las indemnizaciones que por enfermedad profesional pudieran surgir, o que en ella se hayan incluido dichas indemnizaciones en virtud de tratarse de trabajadores cuya relación de trabajo termina en virtud de una incapacidad. Así las cosas tenemos que, la parte demandante tiene la carga de la prueba respecto a la existencia de un hecho ilícito que sea atribuible a la demandada, constatándose del acervo probatorio de autos, la existencia de una enfermedad profesional, pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral o la existencia de la enfermedad profesional, según sea el caso, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Para ello, corresponde al accionante, como ya se estableció, la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y aprecia esta Alzada que de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, pues las pruebas de las que podrían observarse incumplimientos por parte de la accionada en las condiciones de seguridad como son la documental denominada informe cursante a los folios 85 al 88 de la primera pieza del expediente, y las resultas de la prueba de informe dirigida a la Dirección Estadal Ambiental Bolívar, cursante a los folios 64 al 101 de la segunda pieza, no pueden ser apreciadas a tal efecto en virtud de que la primera de las mencionadas, es decir, la documental inserta a los folios 85 al 88, fue desechada por los razonamientos establecidos en la oportunidad de su valoración, y respecto a la prueba de informe cuyas resultas cursan a los folios 64 al 101 de la segunda pieza, si bien es cierto que de las mismas se desprende, entre otros hechos, que los sistemas de control de emisiones industriales de la accionada han presentado fallas por tanto las emisiones no han sido controladas lo que pudiera incidir en forma negativa sobre la salud de los trabajadores y personas cercanas a la empresa, no es menos cierto que esos hechos se establecieron a través de inspecciones técnicas realizadas por dicho organismo a la empresa demandada en fechas 06/03/2007, 11/04/2007, 03/05/2007 y 13/06/2007, es decir, con posterioridad a la terminación de la relación de trabajo, por lo que mal puede esta Alzada considerar tales elementos probatorios a los fines de establecer el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni otras normas de seguridad y prevención. Sin embargo, y a pesar de lo antes señalado considera quien aquí decide que la empresa C.V.G. Alcasa mediante el pago de la tantas veces referida cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2002 reconoció de una u otra manera haber incurrido en un hecho ilícito que generó la incapacidad de quien egresa, en el caso en concreto la incapacidad del ciudadano C.G., y como quiera que se observa que el demandante sufre de la enfermedad denominada PURPURA TROMBOCITOPENICA INMUNE TOXICA, RECIDIVA DE PURPURA TROMBOCITOPENIA, HIPERGLICEMIA SECUNDARIA, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, CARDIOPATIA HIPERTENSIVA e HIPERLIPIDEMIA SECUNDARIA, la que a su vez le originó una incapacidad absoluta y permanente, y aunque no consta en autos elemento alguno que determine si la empresa cumplía o no, para la época en que se desarrolló la relación de trabajo, con las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las máximas de experiencia conducen a esta Juzgadora a determinar que el demandante debió haber estado expuesto a ambientes contaminantes en las instalaciones operativas de la empresa donde prestaba sus servicios, lo que le ocasionó la mencionada enfermedad que a su vez originó su incapacidad absoluta y permanente para el trabajo y llevó a la empresa a pagarle al termino de la relación la cláusula 14, en consecuencia, considera este Tribunal que la empresa reconoció mediante el pago antes referido haber incurrido en un hecho ilícito que hace procedente la presente reclamación. Así tenemos que conforme a lo establecido en el numeral primero del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo se condena a la demandada C.V.G. Alcasa a pagar al demandante una indemnización equivalente al salario de 5 años contados por días continuos, que se obtiene de multiplicar la cantidad de 1825 días (resultantes de multiplicar 365 días x 5 años) por el último salario diario devengado por el actor Bs. 35.189,96, ahora Bs. 35,19, salario éste alegado por el demandante y que no fue negado por la parte accionada por lo cual se le tiene como cierto además de que el mismo se evidencia de la planilla de liquidación cursante al folio 67 de la primera pieza del expediente, y que se traduce en la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 64.221,68). Así se decide.

   2. Indemnización establecida en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, respecto a este concepto observa esta Alzada que el mismo es reclamado en virtud del diagnostico realizado al demandante ciudadano C.G. en fecha 28/02/2002, en el cual se le establecieron las siguientes patologías HERNIA DISCAL L5-S1, APARENTE AFECTACIÓN DE RAICES NERVIOSAS y MEDIANA DESECACIÓN DEL DISCO INTERVERTEBRAL L5-S1. Asimismo se observa que dicha indemnización procede cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de la referida Ley. En tal sentido, se infiere de dicha reclamación que el actor pretende su reconocimiento bajo el alegato de que la patología que le fue diagnosticada el 28/02/2002 es una secuela de las enfermedades que le fueron certificadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 23/11/2000 consistentes en PURPURA TROMBOCITOPENICA INMUNE TOXICA, RECIDIVA DE PURPURA TROMBOCITOPENIA, HIPERGLICEMIA SECUNDARIA, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, CARDIOPATIA HIPERTENSIVA e HIPERLIPIDEMIA SECUNDARIA, siendo que a criterio de quien aquí decide este último diagnostico referido al padecimiento de hernia discal y otras afectaciones no es secuela o consecuencia de las enfermedades certificadas con anterioridad en virtud de que la hernia discal es una protuberancia que se forma en los discos intervertebrales como consecuencia de esfuerzos importantes, bruscos y repetitivos, y las enfermedades debidamente certificadas como purpura trombocitopenica inmune tóxica y otras según se evidencia de los autos está referida a un trastorno caracterizado por la presencia de muy pocas plaquetas en la sangre, debido a que éstas están siendo destruidas por el sistema inmunitario, aunado al hecho de que la referida hernia discal le fue diagnosticada con posterioridad a la terminación de la relación de trabajo, por lo cual mal puede imputarse la misma al padecimiento reconocido por la empresa accionada con el fin de que ésta responda por una supuesta secuela que no es tal y que adicionalmente a ello se produjo y diagnosticó una vez finalizado el vínculo laboral. Así se decide.

   3. Daño moral, respecto a este concepto debe destacarse que por cuanto ha sido establecido con anterioridad que la empresa demandada mediante el pago de la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2002 reconoció haber incurrido en un hecho ilícito que originó la incapacidad total y permanente del actor, y que adicionalmente a ello ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, en consecuencia, resulta procedente el presente concepto por lo que tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al juez de la causa determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello en sentencia Nº 144 del 17/05/2000, emanada de la Sala de Casación Social, lo cual hace esta Alzada en los siguientes términos:

      1) La entidad (importancia) del daño; es un hecho demostrado en el juicio que las enfermedades padecidas por el ciudadano C.G. y certificadas en fecha 23/11/2000 le ocasionaron una incapacidad total y permanente así como un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo del 67%.

      2) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; en cuanto a este parámetro, debe observarse la precedente declaratoria de inexistencia de elementos probatorios de los cuales se desprenda el dolo o la culpa del patrono en la aparición de las enfermedades certificadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo debe igualmente considerarse la apreciación realizada por este Tribunal respecto al reconocimiento de la empresa accionada de haber incurrido en un hecho ilícito que originó la incapacidad total y permanente del actor, al cancelarse a la finalización de la relación laboral la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2002 que procede, entre otros casos, cuando la relación laboral termina por incapacidad.

      3) La conducta de la víctima; al respecto constata esta Alzada que no tuvo ninguna influencia en la aparición de las enfermedades certificadas, mas que el cumplimiento de sus labores en las instalaciones de la empresa demandada.

      4) Grado de educación y cultura del reclamante; se observa, que el actor se desempeñaba en el cargo de Supervisor de Mantenimiento III en el Departamento de División Protección Integral, figurando con posterioridad como reubicado medico sin especificarse las labores realizadas con motivo de dicha reubicación, y que en el libelo de demanda se hizo el señalamiento de que por los padecimientos que sufre no puede realizar los trabajados para los cuales estudio y tiene conocimiento, todo lo cual hace presumir a este Juzgado que el demandante de autos debe al menos poseer un nivel de educación medio.

      5) Posición social y económica del reclamante; se observa que el demandante debe ser de condición económica modesta, motivado a la ocupación que desempeñaba.

      6) Capacidad económica de la parte accionada; no consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada; no obstante, por máximas de experiencia al tratarse de una empresa básica (C.V.G. Alcasa), se infiere que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare.

      7) Los posibles atenuantes a favor del responsable; se observa que la empresa cumplió con reubicar al demandante con el fin de contribuir en su mejoría y en atención a las recomendaciones médicas realizadas a este respecto.

      8) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización; como consecuencia de lo expuesto debe establecer esta Alzada, con fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al juez en la tarea de cuantificar el daño moral, que la indemnización a la que debe ser condenada la empresa demandada, asciende a la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00). Así se establece.

   4. Lucro cesante, respecto a este concepto considera necesario esta Alzada dejar sentado que a pesar de haberse establecido el reconocimiento de la empresa demandada de haber incurrido en un hecho ilícito que originó la incapacidad del actor, al pagar a éste la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2002, dicha reclamación resulta imprudente por cuanto el accionante egresó de la demandada en calidad de incapacitado por lo cual percibe una pensión que efectivamente le genera un lucro, y como quiera que el lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima como consecuencia del daño, y que ésta se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado, siendo que en el caso en concreto a pesar de haberse verificado el hecho dañoso, es decir, las enfermedades certificadas, de igual forma el actor a seguido percibiendo una ganancia o beneficio del cual se lucra, en consecuencia mal puede acordarse el concepto que nos ocupa. Así se decide.

      En consecuencia se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 74.221,68), por lo conceptos señalados ut supra. Igualmente, se declara procedente la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. Así se establece.

      En cuanto a la solicitud de los intereses moratorios, los mismos se acuerdan por cuanto conforme al mandato contenido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son de estricto orden público y proceden en los casos en los cuales el salario, las prestaciones sociales u otros conceptos laborales no son pagados oportunamente, debiendo ser calculados a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberán ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo, calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, vale decir desde el 30/04/2001 hasta la fecha la ejecución del fallo, para el cálculo de los referidos intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Tampoco se aplicaran los intereses de mora al concepto acordado como Daño Moral, por cuanto el mismo no genera intereses. Así se decide.

5. DISPOSITIVA

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: