Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 30 de Octubre de 2009

I.1. Mediante demanda presentada en fecha veintinueve (29) de julio de 2009, el ciudadano C.M., fundamentó su pretensión de nulidad de la P.A. Nº 2009-00080 dictada el siete (07) de julio de 2009 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO GUASIPATI, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró sin lugar su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en los siguientes alegatos:

1. Que el 03 de abril de 2009 mientras laboraba en turno nocturno fue despedido por el Superintendente de Nómina y Compensación quien le participó que la empresa había decidido prescindir de sus servicios, entregándole una carta de despido. Que la empresa no consideró que se encontraba amparado de inamovilidad laboral por fuero sindical establecido en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto a partir del 11 de noviembre de 2008 tuvo el carácter de miembro de la Junta Directiva saliente y que adicionalmente, se encontraba amparado de inamovilidad por Decreto Presidencial al devengar un salario inferior a los tres salarios mínimos que establece el referido Decreto. Que la empresa a partir del mes de marzo, luego de tener conocimiento de los resultados de las elecciones sindicales procedió a aumentarle su salario de Bs. 2.125 a Bs. 2.462,40 y el 03 de abril de 2009 procedió a despedirlo con el argumento que ya no detentaba ningún tipo de inamovilidad.

2. Que presentó ante la Inspectoría del Trabajo solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue admitida y decretada a su favor medida cautelar, la cual fue aprobada y aceptada por la empresa. Que la autoridad laboral luego de hacer sustanciado el procedimiento y luego del análisis de las pruebas aportadas, declaró sin lugar el reenganche y pago de salarios caídos en razón que el solicitante al momento del despido devengaba un salario superior a tres salarios mínimos, sin tomar en cuenta el principio de indubio pro operario y el principio de indeterminación de la relación de trabajo.

3. Que la p.a. se encuentra viciada de nulidad absoluta por falso supuesto, al no haber apreciado que para la fecha del Decreto Presidencial que establece inamovilidad laboral, devengaba un salario básico inferior a tres salarios mínimos y a pesar de ello, tomó en cuenta el salario que devengaba al momento del despido. Que el acto administrativo impugnado es nulo por imperativo constitucional, por violación de la estabilidad laboral y porque así lo establece el artículo 89 numeral 4 de la Constitución Nacional.

   I.2. Asimismo, la parte recurrente solicitó medida de suspensión de los efectos del auto impugnado, con los siguientes alegatos:

1. Que el fumus boni iuris emana se evidencia de los anexos consignados juntos con el libelo, al tomar en cuenta el Inspector del Trabajo a los fines de la aplicabilidad del Decreto Presidencial, el salario devengado en el mes de marzo (época del despido) sin apreciar los recibos de pagos correspondientes a los meses enero y febrero

2. Que el periculum in mora resulta evidente, en virtud del daño que le podría causar a su familia ante la falta de un salario, en razón que durante el procedimiento administrativo se había decretado a su favor medida cautelar de reenganche

   2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

      A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

      El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

      Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

      Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

      En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

      (...)

      Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

      En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

      En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

      Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la autoridad laboral al considerar que no se cumplían los extremos para la aplicación de la inamovilidad establecida en el Decreto Presidencial, se cita la argumentación respectiva:

      Al evaluar la verosimilitud del buen derecho o fumus boni iuris, anexo el expediente administrativo al presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos, en los anexos podemos constatar la existencia del supuesto de hecho para la procedencia de la inamovilidad, ya que la p.a. basa la orden de declarar sin lugar mi solicitud sólo fundamentado en el recibo de pago del mes de marzo y tomó en consideración el recibo de pago de los meses de enero y febrero, que evidencian mi salario inferior a lo decretado para la fecha de emisión del decreto de inamovilidad. Por lo que estoy incluido expresamente en el derecho de estabilidad especial. Así como tampoco tomó en cuenta, pues él como inspector estaba obligado a sentenciar en base a los principios fundamentales del derecho del trabajo como lo es, el contenido del principio constitucional in dubio pro operario, el cual establece que en caso de dudas debe aplicar la que más favorece al trabajador

      .

      En este contexto considera necesario este Juzgado Superior a.e.a.i. a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la p.a. que la misma declaró sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano C.M., se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:

      TERCERO: Que de las probanzas traídas a los autos por las Partes se desprenden los siguientes hechos y conclusiones.

      De la verificación de las inamovilidades trabada como fue la litis en los dos puntos señalados.

      De los Originales de dos recibos de pago, a saber: Original de recibo de pago 90973, correspondiente al período del 16/03/2009 hasta 22/03/2009 (folio 31) y del Original de recibo de pago 91231, correspondiente al periodo del 23/03/2009 hasta el 29/03/2009 (folio 30) se desprende que el solicitante C.A. MUÑOZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de Identidad No 3.946.730, C.M., no es beneficiario de la inamovilidad laboral del Decreto Presidencial Nº 6.603, del 29 de Diciembre de 2008, Publicado en Gaceta Oficial Nº 39.090, de fecha 02 de enero de 2009.

      Del informe de fecha 23 de Junio de 2009, cursante en los folios 51 y 52 del expediente, remitido a esta Inspectoría, mediante oficio No. 09-00-247, respondiendo a la solicitud que se le hiciera en fecha 01 de junio del 2009, con motivo de la prueba de informes solicitada por la empresa RUSORO MINING, PROMOTORA MINERA DE GUAYANA, PMG, S.A. en su escrito de pruebas de fecha 11-05-2009, se evidencia que efectivamente se llevo (sic) a cabo el proceso eleccionario de la junta Directiva del sindicato UNIÓN DE TRABAJADORES MINEROS DE GUAYANA GOLD FIELDS (UNTRAMIGUA GOLDS FIELS), el día 11/11/2008. Que el Ciudadano: C.M., no forma parte de la junta directiva que se eligió el día 11/11/2008.

      Al respecto señala el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, que gozaran (sic) de inamovilidad: “…los miembros de la junta directiva del Sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos…”

      En consecuencia el sindicato UNIÓN DE TRABAJADORES MINEROS DE GUAYANA GOLD FIELDS (UNTRAMIGUA GOLDS FIELS), el día 11/11/2008 realizo (sic) las elecciones de la Junta Directiva y para la fecha que se realizo (sic) el despido el día viernes 03/04/2009, habían trascurrido mas (sic) de los tres meses después de vencido el término para el cual fue electo el ciudadano C.M., y por lo tanto no gozaba de inamovilidad.

      El solicitante no detenta los dos tipos de inamovilidades señaladas en su solicitud: Ni la Inamovilidad del Decreto Presidencial Nº 6.603, del 29 de Diciembre 2008, Publicado en Gaceta Oficial Nº 39.090, de fecha 02 de Enero de 2009. Ni inamovilidad por Fuero Sindical. Y Así se Decide.

      CUARTO: DEL DESPIDO. El día viernes 03/04/09 fue despedido el solicitante cuando laboraba en el turno nocturno, a la una de la madrugada, cuando se apersono (sic) el Superintendente de Nomina (sic) y Compensación y le participo (sic) que la empresa había decidido prescindir de sus servicios, entregándole una carta de despido. Y Así se Decide.

      QUINTO: Con base a los análisis anteriormente expuestos este Despacho concluye:

      1) Que efectivamente quedo (sic) demostrada la Relación Laboral, y así se puede evidenciar de los documentos consignados por el solicitante, a saber:

      A.- NOTIFICACIÓN DE CULMINACIÓN DE CONTRATO de fecha 03 de abril de 2.009, donde se le notifica que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios.

      B.- Recibo de pago 89528, periodo desde el 23/02/2009 hasta el 01/03/2009, con un salario diario 70,85. C.- Recibo de pago 90437, periodo desde el 09/03/2009hasta el 15/03/2009, con un salario diario 80,03.

      También de las pruebas documentales presentadas por la empresa a saber:

      1. Original de recibo de pago, correspondiente al periodos (sic) del 16/03/2009 hasta 23/03/2009 (folio 30).

      2. Original de recibo de pago, correspondiente al periodo del 23/03/2009 hasta el 29/03/2009.

      3. Respecto del Derecho alegado por la parte Solicitante (sic) se observa que este (sic) fundamenta su solicitud de Reenganche y Pago de los Salarios Caído, (sic) alegando estar detentando dos tipos de inamovilidades:

      a) Inamovilidad por Decreto Presidencial: Ya que su despido se subsume dentro de los supuestos fácticos previstos en el decreto presidencial de inamovilidad, pues tenía más de tres (3) meses en la empresa, no era personal de dirección y confianza. Señala que para el mes de julio del año 2008, devengaba un salario de Bs. que para el mes de marzo de 2.009, devengaba un salario básico de Bs. de Bs. 70.850,00 equivalente a Bs. 2.125.500,00 mensual, el cual estuvo ganando hasta el 28 de febrero de 2009, cuando la empresa por su cuenta y luego de conocer oficialmente por parte de la Inspectoría del Trabajo los resultados de las elecciones sindicales, decidió aumentarle el salario a Bs. 82.080,00, equivalente a Bs. 2.462.400,00 mensual y posteriormente al mes siguiente proceder a despedirlo sin ningún tipo de fundamento.

      b) Inamovilidad por Fuero Sindical, por haber sido miembro de la Junta Directiva saliente del Sindicato UNTRAMIGUA GLDSFIEEL, donde ocupo (sic) el cargo de Secretario de Actas y Correspondencias. El día 11 de Noviembre de 2008, se efectuaron las elecciones sindicales. Que de igual forma el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que gozaran (sic) de inamovilidad “…los miembros de la junta directiva del Sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos…”. este (sic) ente Administrativo observa que por ser éste un derecho que emana del Poder Ejecutivo Nacional, entiéndase, el Presidente de la República (Hecho imperativo del Príncipe) no necesita ser objeto de prueba demostrativa, sin embargo este Despacho pasa a revisar cada uno de los supuestos para la procedencia o no de dicha inamovilidad: 1.- Quedan exceptuados los trabajadores que ejerzan cargos de dirección; 2.- quienes tengan menos de tres meses al servicio de un patrono; 3.- los que desempeñen cargos de confianza; 4.- los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales; 5.- quienes devenguen para la fecha del presente Decreto un salario básico mensual superior a los tres (03) salarios mínimos mensuales; ahora bien el trabajador solicitante no ejercía cargo de dirección o confianza tal y como de los autos que conforman este expediente, y por ultimo (sic) el salario básico devengado por la reclamante era de Bs. 82.080,00, equivalente a Bs. 2.462.40,00 que evidentemente es superior a tres salarios mensuales. Por lo que una vez revisados lo (sic) extremos de admisibilidad de la inamovilidad se concluye que efectivamente el solicitante no se encuentra inmerso dentro de los supuestos de procedencia. Y así se Decide.

      c) Con relación a la Inamovilidad por fuero sindical para la fecha que se realizo (sic) el despido el día viernes 03/04/2009, habían trascurrido mas (sic) de los tres meses después de vencido el término para el cual fue electo el ciudadano C.M., y por lo tanto no gozaba de inamovilidad. Por todo lo antes expuesto el presente procedimiento debe ser declarado sin lugar como en efecto se hará en la parte dispositiva de esta (sic) p.a.. Y Así se Decide

      .

      De esta forma, al estimar la Administración Laboral que el trabajador se encontraba excluido de las inamovilidades alegadas al devengar un salario básico superior a los tres salarios mínimos establecidos por Decreto Presidencial, aunado a que para la fecha en que se había realizado el despido (03/04/2009) habían transcurrido más de tres meses desde que había dejado de ser miembro de la Junta Directiva saliente del sindicato UNTRAMIGUA GOLDSFIEEL, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes que corresponde a una etapa distinta del proceso, dada la presunción de legitimidad de la que se encuentra revestida la providencia impugnada, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

   3. DISPOSITIVA

      En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por el ciudadano C.M., contra la P.A. Nº 2009-00080 dictada el siete (07) de julio de 2009 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO GUASIPATI, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró sin lugar su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos

      Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los treinta (30) días del mes de octubre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

      LA JUEZA

      B.O.L.

      LA SECRETARIA

      ANNA RENATA FLORES FABRIS

      BOL/arff/varc