Decisión nº WP01-R-2013-000754 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 25 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 21 de noviembre de 2013

203º y 154°

Asunto Principal: WP01-P-2013-003034

Recurso: WP01-R-2013-000754

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.C.G., en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario del estado Vargas, del imputado J.C.I.S., titular de la cédula de identidad Nº V-20.559.204, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Circunscripcional, en fecha 30 de octubre de 2013, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo el Defensor Público, alego entre otras cosas que:

“…esta defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos tácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad…Igualmente establece el artículo 242, encabezamiento del texto adjetivo las condiciones que privan para la sustitución de la medida privativa de libertad…En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 242, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patenticion de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. Ciudadanos magistrados no se reúne las condiciones de sospecha fundada, ni si quiera una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal. Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal… Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales. Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1o (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos tácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial .producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad. En relación al requisito del ordinal 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial y no hay pruebas fidedignas de la irregularidad que se dice en cuanto a los seriales del mismo, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. En este sentido connotados autores opinan: "Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente, un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal; y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal... Tales diligencias reinvestigación, no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial. En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad, menos aún si se considera que dicha decisión no fue debidamente fundamentada por separado para determinar el alcance d (sic) los elementos que considero el Juzgador para atribuir la conducta imputada a mi asistido y una actividad desprovista de una justificación "objetiva y razonable", equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal e igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a al defensa. Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no es está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral 1o (sic) de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer estas medidas de restricción de libertad. Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el ministerio público (sic) aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el juez de control, la imposición de medidas cautelares, privativas o sustitutivas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal, máxime cuando mi asistido no fue sorprendido en flagrante comisión de delito alguno, ni por orden judicial por lo cual se solicito la l.s.r. acotando que la diligencia policial es solo una actuación de trámite administrativo, que recoge y hace fe del hecho táctico de la detención, más no de la certeza de los hechos que la causaron, que serán los hechos controvertidos del proceso, no constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o partícipes. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa…Con la Medida Cautelar, decretada en contra del ciudadano J.C.I.S., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1o (sic) del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. PETITORIO: Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR A LA PRIVACION DE LIBERTAD decretada por la Jueza quinto (sic) (5o) en funciones de Control, en fecha 30-10-2013 en contra del ciudadano antes mencionado y le sea concedida LA L.S.R. al referido, al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral 1o (sic) de la N.C.V. y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer alguna medida de coerción personal en su contra… (Folios 07 al 11 de la incidencia).

DE LA CONTESTACION

En el escrito Contestación el Ministerio Público, alego entre otras cosas que:

…Puede el Ministerio Público apreciar del escrito presentado por la defensa del ciudadano J.C.I.S., que la misma refiere, cómo única denuncia la supuesta "insuficiencia" según el criterio de la defensa, de fundados elementos de convicción que permitan al Juzgador, presumir que su patrocinado es autor del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público; en este caso, el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal; todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala la defensa en este sentido, que el Acta Policial de fecha 29 de octubre de 2013, suscrita por los funcionarios oficial Jefe (PEV) 8-044 L.Y. V.-14.313.125, y Oficial Agregado (PEV) 3-247 G.H., adscritos a la Policía del Estado Vargas, como la generalidad de las actas policiales "...no tiene un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practique, sino más bien administrativo o extraprocesal y por consiguiente no tienen tampoco la consideración de actos de prueba..." En relación a esto, es consciente el Ministerio Público que, en un principio, las Acta Policiales, no constituyen elementos probatorios; pero es claro también, que el Juicio Oral y Público, es el momento específico para implementar la actividad probatoria, es decir la apreciación de la prueba, y no la fase preparatoria o intermedia del proceso penal; sin embargo; y excepcionalmente, cuando los funcionarios actuantes practican la aprensión flagrante del imputado, en el momento de los hechos o a escasos momentos de su comisión, son testigos de las circunstancias de modo tiempo y lugar, además de la identificación de las personas involucradas en los mismos, así como del hallazgo de elementos de interés criminalístico en posesión de éste, como es el caso que nos ocupa; y en tal condición, el Acta Policial de fecha 29 de octubre de 2013, en la cual, los funcionarios oficial Jefe (PEV) 8-044 L.Y. V.-14.313.125, y Oficial Agregado (PEV) 3-247 G.H., adscritos a la Policía del Estado Vargas; dejan constancia de su apreciación sobre las circunstancias de Modo Tiempo y lugar, que fueron de su conocimiento en relación a los hechos que se atribuye al imputado, y que conllevó a la aprehensión flagrante del ciudadano J.C.I.S.; elemento éste que se adiciona al señalamiento realizado la víctima E.T. y un testigo presencial de los hechos de nombre R.G.; los que a criterio del Ministerio Público, constituyen plurales y consistentes elementos de convicción que conllevan a señalar responsablemente que, el ciudadano J.C.I.S., es el presunto autor del delito de ROBO AGRAVADO del que fue víctima el ciudadano E.T., y siendo que no está en discusión la presunción respecto a la comisión de un hecho delictivo; lo cual, llena los extremos de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; estableciéndose la presunción del peligro de fuga, ya que la misma se presume, cuando estamos en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años;" y siendo que al imputado se le atribuye un delito que conlleva a una pena, que en su término máximo asciende a diecisiete años, evidentemente se encuentran llenos los extremos de la norma citada. PETITORIO: Por las razones antes señaladas, esta Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas, solicita respetuosamente a esa competente autoridad, declara improcedente la pretensión contenida en el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Abogado J.C.S., Defensor Público Penal 7o de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión del Juzgado 5o en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dictada en Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 30 de octubre de 2013, en la cual acordó la imposición de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a su patrocinado, por lo infundado de los argumentos señalados por el accionante, estando satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...

(Folios 40 al 41 de la incidencia)

DE LA DECISION RECURRIDA:

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 30/10/2013 donde dictaminó lo siguiente:

“…TERCERO: Acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. CUARTO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano J.C.I.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.559.204, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar al imputado como responsable en los delitos imputados por el representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto, así como lo previsto en el parágrafo primero del articulo 237 y articulo 238 Ejusdem. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa, en el sentido que se le Decrete una medida menos gravosa a su defendido. QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes. SEXTO: Se designa como centro de reclusión El Internado Judicial “Tocoron” Maracay, estado Aragua...” Cursante al folio 32 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que el recurrente esta en desacuerdo con la adopción de la decisión recurrida, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos tácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal ya que estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ni testigo alguno que haya presenciado la actuación policial que no tenga interés manifiesto en el proceso, por lo que no existe motivo suficiente para darle captura a una persona, toda vez que el principio constitucional que reina es la presunción de inocencia, no la presunción de culpabilidad, como lo aplicaron los funcionarios actuantes, en tal sentido es evidente que en el presente caso, no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual solicita se decrete la L.s.r. del ciudadano J.C.I.S..

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión recurrida cumple con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en autos cursan suficientes elementos de convicción que determinan la participación del ciudadano J.C.I.S., en la comisión del delito que le fue imputado, en razón de lo cual solicita se Declare improcedente el recurso interpuesto y por ende se confirme la decisión impugnada.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 29/10/2013, realizada por el funcionario OFICIAL JEFE (PEV) 8-044 L.Y., adscrito a la División de Procesamiento de Búsqueda y Captura de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

   …En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes al servicio de policía, encontrándome de civil, plenamente autorizado por la superioridad, a bordo de la unidad policial, tipo moto, color negro, modelo Kawasaki, sin número, en compañía del OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 G.H., V-ll.057.501; siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde del día de hoy 29-10-2013, nos encontrábamos realizando recorridos por los sectores críticos, de la parroquia Caraballeda, estado Vargas, en momentos cuando nos desplazábamos por la parte alta del sector san Julián de la referida parroquia, momentos en los cuales descendíamos de dicho sector, en el desplazamiento, específicamente en la adyacencia de un estacionamiento llamado "la mora", fuimos abordados por dos ciudadanos quienes se identificaron como: E.T.D., de 56 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público (sic)), y el ciudadano G.R.Y., de 49 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público (sic)), manifestando el primero (sic) ciudadano antes nombrado, que segundos antes fue víctima de un robo, por parte de un ciudadano, quien empleo un arma blanca, siendo empleada sobre su cuello, realizando acciones amenazantes, en contra de su integridad física, despojándolo de un dinero, información que de igual forma fue confirmada, pro (sic) el ciudadano que lo acompañaba para el momento, manifestando ser testigo de todo lo ocurrido, describiendo al ciudadano agresor de la siguiente manera: de tez morena y vestía un short playero multicolor y una chemise de color blanca con azul, y que le (sic) agresor luego de despojarlo del dinero emprendió la huida en veloz carrera hacia la parte baja del sector antes mencionado, motivo por el cual procedimos de manera inmediata y con las precauciones del caso, a trasladarnos hacia la parte baja de dicho sector, donde a los pocos metros del desplazamiento, logramos observar a un ciudadano que reunía las misma características suministrada por el denunciante y testigo, motivo por el cual procedimos con las precauciones del caso, a descender del vehículo tipo moto, abordando al ciudadano, con las precauciones del caso, dándole la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales, como oficiales de policía, del estado Vargas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 119° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, logrando retenerlo preventivamente, acto seguido la solícito al ciudadano descrito que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adherido u oculto entre sus prendas de vestir, por lo cual indico no ocultar nada, por lo que le indique que sería objeto ce una inspección corporal, en tal sentido comisione al OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 G.H., que le efectuara dicha inspección, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente informándome el referido Oficial haberle logrado incautar a este ciudadano retenido en la pretina del short que posee un (01) cuchillo elaborado en metal, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, así mismo logrando incautar entre sus partes íntimas la cantidad de doscientos ochenta y un bolívares de aparente circulación en el país, desglosados da la siguiente manera; Un (1) billete de cincuenta (50bs) bolívares, serial: H65299324, .trece (13) billetes de diez (10bs) bolívares, seriales: D71825686, H39369710, 352861135, K22941626, K32749388, M87171493, P04754966, 070489937, 070649033, R25236343, R43609535, S47416224, S55977228, quince (15) billetes de cinco (5bs) bolívares, seriales: 346204720, C42361328, D54191889, G42307751, 313286010, J25116556, K300872f, KS1162427. L03159744, L13727543, L37671310, L41525836, M1334O026, P2073985- P38984330, y trece (13) billetes de dos (2bs), bolívares, seríales: E15465748, E1S3755- E61961120, G25549219, G48471660, G48563094, G50378765, H24171102, H40601156 H41489616, H64826673, H67809280, 300503341, describiendo todo lo incautado de interés criminalístico, seguidamente nos trasladamos al lugar de los hecho donde aún permanecía el ciudadano denunciante y testigo, quien reconoce al ciudadano aprehendido, el arma blanca incautada y su dinero recuperado, seguidamente, siendo identificado el ciudadano detenido según dato aportado por el mismo como: IZAGUIRRE SOJO J.C., de 22 años V-20.559.204. En vista de los acontecimientos antes narrados y de la acusación del ciudadano denunciante, y del ciudadano testigo, se hace presumir que el ciudadano retenido es autor o participe de un hecho punible, motivo por el cual procedí a aplicarle la aprehensión al mismo, imponiéndole verbalmente de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 127 Del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945, Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15/06/12. Seguidamente me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicando todo lo relacionado al procedimiento y de la aprehensión realizada y a su vez solicitándole al operador de guardia que me sirviera de enlace con el oficial encargado del sistema de integral información policial (SIIPOL), OFICIAL AGREGADO (PEV) C.A., logrando comunicarme con el mismo, indicando que para el momento el ciudadano aprehendido, haciendo mención que el referido ciudadanos poseía registro policial, pero que para el momento no presentaba ningún tipo de solicitud. Luego indique por la misma vía de comunicación el traslado del denunciante, el testigo de los hechos y del detenido, hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas, ubicada en la parroquia macuto, una vez ahí, siendo aproximadamente las 07:25 horas de la noche del día en curso, el ciudadano aprehendido proceden (sic) a firmar los derechos antes expuesto, en la misma sede se procedió con realizar la entrevista forma, al ciudadano denunciante y al testigo. Finalmente se le efectuó llamada telefónica al Dr. L.d.G., Fiscal segundo (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas, de la aprehensión del ciudadano, del arma blanca incautada y del dinero recuperado, indicando el referido fiscal que le fuera presentado todo el procedimiento, el ciudadano aprehendidos el día de mañana miércoles 29-10-13, a primera hora. Siendo recibido todo el procedimiento por el OFICIAL JEFE (PEV) PALENCIA JUAN, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Cabe destacar que se deja c.d. todo lo antes narrado, Lo anteriormente expuesto es responsabilidad única y exclusiva del funcionario actuante. Es todo…

   (Folio 17 y vto de la incidencia).

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/10/2013, rendida por el ciudadano E.P.T.D., en la División de Procesamiento de Búsqueda y Captura de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde expuso:

   “…Hoy como a las 06:20 de la noche yo me encontraba guardando el autobús el cual conduzco, ya que laboro como chofer de buses ruta Caraballeda san Julián, perteneciente a la línea unión de conductores san Julián, fue cuando me disponía a guardar el autobús en el estacionamiento, ubicado en el sector de la mora, adyacente a la subida san Julián, parroquia Caraballeda, estado Vargas, después de haber guardado el autobús, me pongo hablar dentro del estacionamiento con un amigo que se llama RODOLFO, luego salgo en compañía de mi amigo hacia la parte de afuera del estacionamiento, en se momento se me acerca un muchacho moreno que estaba vestido con un short de colores y una chemise de color blanco y azul, el cual saco un cuchillo y me amenazo colocándome el cuchillo en la garganta, diciéndome que le entregara el dinero o si no me iba a matar, yo me asuste y me quede paralizado en ese momento el muchacho me metió la mano en el bolsillo delantero del pantalón y me quito parte de la plata que había hecho durante el día con el autobús, después que me quito la plata el muchacho se le acerca a mi amigo RODOLFO y le dice que también le de dinero, mi amigo le dice que él no tiene nada, luego de manera rápida el muchacho se va corriendo hacia la parte de abajo, luego en ese momento veo que vienen bajando unas motos de esas que usan los policías, venían unos señores vestido de civil, yo todo nervioso le digo que si son policías, ellos me dicen que sí, entonces en ese momento le digo que hace pocos segundo, un muchacho con cuchillo en mano y que es moreno y vestido con un short de colores y una chemise blanca con azul me acababa de robar doscientos ochenta y un bolívares, que era una parte de lo que había hecho durante el día con el autobús, y que agarro hacia la parte de debajo de la vía principal donde nos encontramos, en ese momento los policías arrancaron sus motos, hacia donde les dije, luego al cabo de unos diez minutos aproximadamente, llegan los mismos policías, a los que yo les indique lo que me paso, y cuando llegaron hasta donde estaba yo, vi que tenían esposado y montado en una de las motos al muchacho, que me había robado, los policías me dicen que sí era ese muchacho y yo le dije que sí, luego me indican los policías que lo acompañara hasta este despacho para dar mi declaración sobre la denuncia de lo ocurrido a lo cual accedí gustosamente". SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO FUE INTERROGADO DE LA MANERA SIGUIENTE POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N 0 01: Diga usted, fecha, hora y lugar en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar CONTESTO: “hoy (29-10-13), como a las 06:20 de la noche, a la salida del estacionamiento de autobuses, de san Julián" PREGUNTA 02: DIGA USTED, ¿indica usted las características del ciudadano aprehendido? CONTESTO: "si que tenía, un short de colores, un shemise (sic) de color blanco con azul," PREGUNTA 03: ¿diga usted si conoce de vista o trato al ciudadano aprendido? CONTESTO: "No, pero si lo había visto ya que ese mismo muchacho había robado anteriormente a otros compañeros de trabajo". PREGUNTA 05: ¿diga usted si desea agregar algo más? CONTESTO. "No". Eso todo…” (Folio 19 y vto de la incidencia).

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/10/2013, rendida por el ciudadano G.G.R., en la División de Procesamiento de Búsqueda y Captura de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde expuso:

   "…hoy aproximadamente a las 06:30 horas de la noche aproximadamente, cuando me encontraba en el estacionamiento la Mora, en el sector de san Julián, en compañía de mi compañero de trabajo, T.E., estacionando el autobús para laborar nuevamente el día de mañana, una vez que Tomas, cerró la puerta principal del autobús, nos retiramos del sitio, una vez que habíamos salido del estacionamiento, en la avenida principal, observo a un muchacho moreno de mi estatura, quien tenía una chemise de color blanco con azul, se le abalanzo a Tomas y lo agarro por el cuello, colocándole un cuchillo en la garganta, quien comenzó a decir que le entregara el dinero, y que se quedara quieto porque sí no le iba a cortar la garganta, yo me quede tranquilo, ya que me preocupo la situación, luego el ladro (sic) le saco el dinero a mi compañero del bolsillo delantero del pantalón, y agarrándolo me comenzó a decir a mí que le entregara el dinero que yo tenía, yo le dije que yo no tenía dinero, de repente veo que soltó a tomas y corrió hacia la parte baja del sector, en ese momento observo a unas personas en una moto negra, con la calcomanía de la policía de Vargas, quienes estaban de civil, rápido le dijimos todo lo que había pasado que el ladro (sic) iba corriendo hacia abajo, por la calle principal, le dije como estaba vestido, y que le habían quitado todo el dinero a tomas, ellos rápidamente arrancaron la moto, después de cierto tiempo vemos que se nos acerca uno de los policía y nos dicen que ya habían detenido al muchacho que había robado a tomas (sic), después el mismo funcionario nos dijo que debíamos de acompañarles hasta la dirección de investigaciones, ubicada en la parroquia de macuto, con el fin de formular la denuncia formal. SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO FUE INTERROGADO DE LA MANERA SIGUIENTE POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N ° 01: Diga usted, fecha, hora y lugar: en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar CONTESTO: "hoy (29-10-13), como las 06:30 de la noche, frente a el estacionamiento la Mora, en la avenida principal de San Julián, parroquia Caraballeda" PREGUNTA 02: DIGA USTED (sic), ¿indica usted las características del ciudadano aprehendido? CONTESTO: "sí era un chamo estatura como la mía, bajo, flaco, vestido con una chemise de color blanca con azul, un bermuda de colores," PREGUNTA 03: ¿diga usted si conoce de vista o trato al ciudadano aprendido? CONTESTO: "no lo conozco pero si lo ha visto ya que en otras ocasiones había robado a otros conductores pero no lo habían agarrado". PREGUNTA 04: ¿diga usted si sabe la cantidad de dinero que le robo el detenido, al señor Tomas? CONTESTO: "si eran doscientos ochenta y un bolívar, ya que tomas lo había contado antes de bajase del autobús". PREGUNTA 05: ¿diga usted si desea agregar algo más? CONTESTO: "No". Eso todo… (Folio 20 y vto de la incidencia).

4. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 29/10/2013, realizada por Funcionario G.H., en la División de Procesamiento de Búsqueda y Captura de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, la cual deja constancia de lo siguiente:

   …un (01) cuchillo en metal, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro…

   (Folio 22 de la incidencia).

5. -. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 29/10/2013, realizada por Funcionario G.H., en la División de Procesamiento de Búsqueda y Captura de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, la cual deja constancia de lo siguiente:

   …Un (1) billete de cincuenta (50bs) bolívares, serial: H65299324, trece (13) billetes de diez (10bs) bolívares, seriales: D71825686, H39369710, 352861135, K22941626, K32749388, M87171493, P04754966, 070489937, 070649033, R25236343, R43609535, S47416224, S55977228, quince (15) billetes de cinco (5bs) bolívares, seriales: 346204720, C42361328, D54191889, G42307751, 313286010, J25116556, K300872f, KS1162427. L03159744, L13727543, L37671310, L41525836, M1334O026, P2073985- P38984330, y trece (13) billetes de dos (2bs), bolívares, seriales: E15465748, E1S3755- E61961120, G25549219, G48471660, G48563094, G50378765, H24171102, H40601156 H41489616, H64826673, H67809280, 300503341…

   (Folio 23 de la incidencia).

   Asimismo al momento de celebrase el acto de la Audiencia para oír al imputado, el ciudadano J.C.I.S., impuesto de sus derechos y asistido de abogado expuso lo siguiente: “…No voy a declarar. Me acojo al precepto constitucional. Es todo…”

   De los elementos cursantes en autos se evidencia que conforme al acta policial la aprehensión del ciudadano J.C.I.S., se produjo el día 29-10-2013, cuando funcionarios adscritos a la División de Procesamiento de Búsqueda y Captura de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, al encontrarse de civil cumpliendo funciones inherentes al servicio de policía, a bordo de la unidad policial, tipo moto, color negro, modelo Kawasaki, sin número, se desplazan por la parte alta del sector San Julián de la referida parroquia, en la adyacencia de un estacionamiento llamado "La Mora", fueron abordados por dos ciudadanos quienes se identificaron como E.T.D. y G.R.Y., manifestando el primero de los ciudadano antes nombrados, que segundos antes fue víctima de un robo, por parte de un ciudadano, quien empleando un arma blanca colocando la misma sobre el cuello de la victima, realizando acciones amenazantes, en contra de su integridad física, lo despojo de un dinero, describiendo al ciudadano agresor de la siguiente manera: de tez morena y vestía un short playero multicolor y una chemise de color blanca con azul y que el agresor luego de despojarlo del dinero emprendió la huida en veloz carrera hacia la parte baja del sector antes mencionado, motivo por el cual proceden de manera inmediata a trasladarse hacia la parte baja de dicho sector, donde a los pocos metros del desplazamiento, logran observar a un ciudadano que reunía las misma características suministrada por el denunciante y testigo, motivo por el cual proceden abordar al ciudadano, dándole la voz de alto, identificándose como oficiales de policía del estado Vargas, solicitándole al ciudadano descrito que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adherido u oculto entre sus prendas de vestir, indicando el mismo no ocultar nada, practicándole una inspección corporal, logrado incautar a este ciudadano en la pretina del short un (01) cuchillo elaborado en metal, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, así mismo logrando incautar entre sus partes íntimas la cantidad de doscientos ochenta y un bolívares de aparente circulación en el país, desglosados da la siguiente manera; Un (1) billete de cincuenta (50bs) bolívares, quince (15) billetes de cinco (5bs) bolívares y trece (13) billetes de dos (2bs), trasladándose los funcionarios policiales nuevamente al lugar de los hecho donde se encontraba el ciudadano denunciante y el testigo, quienes reconoce al ciudadano aprehendido, el arma blanca incautada y el dinero recuperado, siendo identificado el ciudadano detenido según datos aportados por el mismo como: IZAGUIRRE SOJO J.C., de 22 años V-20.559.204.

   Por otro lado, tenemos que la actuación policial antes referida aparece corroborada en las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos E.T.D. y G.R.Y., quienes son contesten en afirmar que ese día cuando el señor Elías después de haber guardado el autobús en el estacionamiento La Mora, ubicado en el sector de La Mora, adyacente a la subida san Julián, parroquia Caraballeda, estado Vargas, estaban conversando dentro del estacionamiento, luego al salir, se le acerca un muchacho moreno que estaba vestido con un short de colores y una chemise de color blanco y azul, el cual saco un cuchillo y lo amenazo colocándoselo en la garganta, diciéndole al señor Elías que le entregara el dinero o si no lo iba a matar, el muchacho le metió la mano en el bolsillo delantero del pantalón y le quito parte del dinero que había hecho durante el día con el autobús, luego observan a unas personas en una moto negra, con la calcomanía de la policía de Vargas, quienes estaban de civil informándoles todo lo que había pasado y que el ladrón iba corriendo hacia abajo, por la calle principal, describiéndoles como estaba vestido, al cabo de unos diez minutos aproximadamente, llegan los policías, a los que les habían indicado lo sucedido, con el muchacho que tenían esposado y los funcionarios policiales les preguntan que sí era ese muchacho el que minutos antes lo había robado, informándole la victima que sí, por lo que en base a los hechos aquí explanados resulta oportuno traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien a si denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…

   Asimismo, tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06, dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   De allí que con base en lo antes expuesto se determina que para este momento procesal los elementos de convicción resultan suficientes para acreditar la comisión del delito de ROBO AGRAVADO pero en GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, así como para estimar que el imputado IZAGUIRRE SOJO J.C., es autor o participe en la comisión del mismo y dado que su detención se produjo el mismo día de los hechos, la razón no asiste a la defensa, ya que en autos aparecen acreditados los supuestos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 ibidem, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte que en el presente caso esta Alzada considera que los hechos que aquí se investigan configuran la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, observándose que aún cuando el criterio de este Tribunal Colegiado en hechos frustrados, pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es de advertirse que en el presente caso no resulta adecuado la aplicación del criterio en cuestión, en virtud que conforme a la revisión del sistema Juris 2000 se evidenció que en fecha 10 de Febrero de 2011 fue instruida la causa signada con el número WP01-P-2011-591, en contra del imputado IZAGUIRRE SOJO J.C., por la presunta comisión del mismo delito, hecho este que determina una mala conducta predelictual del precitado ciudadano, por lo que quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión emitida en fecha 10 de Octubre de 2013 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al prenombrado al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.C.I.S., titular de la cédula de identidad Nº V-20.559.204, pero por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal,

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   M.M.

   En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   M.M.

   RMG/RCR/NSM/gc

   Recurso: WP01-R-2013-000754