Decisión nº FG012009000480 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 18 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 18 de Agosto del año 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000176

ASUNTO : FP01-R-2009-000176

Asunto FP01-P-2009-004795

JUEZ PONENTE: DR. F.A.C.

Nº DE LA CAUSA FP01-R-2009-000176 FP01-P-2009-004795

TRIBUNAL RECURRIDO TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL,

(Ciudad Bolívar)

ABOGADOS RECURRENTES ABG. C.M. y ABG. P.L.

(Defensores Privados)

FISCAL DEL M.P ABG. M.F.

(Fiscal Quinto del Ministerio Publico de Ciudad Bolívar)

IMPUTADOS P.B. y JESUS TORRES

(Medida Privativa de Libertad)

DELITO SINDICADO APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO

(Articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor)

(Articulo 470 del Codigo Penal Venezolano)

MOTIVO APELACION DE AUTO

(Articulo 447 Ordinales 5º y 6º del Codigo Orgánico Procesal Penal)

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, Ordinales 5º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha hábil, por los ciudadanos ABG. C.M. y ABG. P.L., en su condición de Defensores Privados y que con tal carácter actúan en asistencia técnica de los Ciudadanos imputados BENZALEZ PEDRO y TORRES JESUS, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP01-P-2009-004795 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000176, que le es seguida por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y articulo 470 del Código Penal Venezolano, tal acción de impugnación a los fines de refutar la decisión de fecha 60/06/2009, mediante la cual el Tribunal Primero en Funciones de Control del Primer Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, decreta el PRIVACIUON JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, siguiendo los parámetros legales establecidos en el articulo 250, del Codigo Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de marras.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios (40) al (45) del expediente del respectivo Recurso de Apelación, cursa el pronunciamiento hecho por el Tribunal, el cual es del tenor siguiente:

(Omissis)…

En virtud de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN celebrada el día cuatro (04) de marzo de 2009, en la que el Representante Fiscal imputo a los ciudadanos P.J.B.F. Y J.M.M.T., por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 9 de la ley sobre hurto y robo de vehículo automotor y 470 del código penal, en esta fecha siendo la oportunidad correspondiente en vista que este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 373, primer aparte de la norma adjetiva penal, se reservo las cuarenta y ocho horas para decidir sobre la solicitud Fiscal sobre la imposición de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos P.J.B.F. Y J.M.M.T. por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 9 de la ley sobre hurto y robo de vehículo automotor y 470 del código penal, razón por la cual procede este juzgador a publicar, por auto separado, la resolución judicial dictada en esta misma fecha, de conformidad con lo previsto en los artículos 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

-I-

IDENTIFICACION DE LOS IMPUTADOS

1. P.J.B.F. titular de la cédula de identidad Nº 15.251.376, nacido en fecha: 04-01-1979, de 30 años de edad, natural de Ciudad Bolívar, hijo de PEDRO BENZALES Y A.F., residenciado en Barrio Venezuela, calle Bolívar cerca del Taller L.B., Soledad, Edo. Anzoátegui.

2. J.M.M.T. titular de la cédula de identidad Nº 11.171.187, nacido en fecha: 07-11-1970, de 38 años de edad, natural de Ciudad Bolívar, hijo de M.M. y Y.T., de profesión u oficio carpintero residenciado en Barrio Cañafístula, calle Los Generales, casa 7, frente a puente de hierro, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar.

   -II-

   DEL HECHO OBJETO DEL PROCESO

   Del análisis de las actuaciones y de lo expuesto en la audiencia, se infiere una presunción razonable que presuntamente en fecha 02 de abril de 2009, aproximadamente a las 12:35 de la tarde una comisión policial adscritos a la Comisaría Policial del Estado Anzoátegui, avistaron a los hoy imputados en actitud sospechosa en momento que descargaban un vehículo (camión, Ford-750) contentivo de mercancía dentro de una casa, procediendo dicha comisión a interceptarlos solicitándoles la documentación respectiva, por lo que al no presentar la misma procedieron a la aprehensión de los ciudadanos P.J.B.F. Y J.M.M.T., verificando posteriormente que el referido vehículo, camión Ford 750, se encontraba solicitado según expediente I-125328, de fecha 02-06-2009 por el delito de Robo de Vehículo.

   -III-

   CALIFICACION JURIDICA

   El Ministerio Publico señalo que los hoy imputados pudieran estar incursos el los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 9 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículo automotor y 470 del código penal, razón por la cual este Tribunal procedió a efectuar el proceso de adecuación típica, es decir, el análisis jurídico que debe realizarse a los fines de determinar en que norma penal encaja con mayor perfección la conducta presuntamente desplegada por los imputados, concluyendo esta juzgadora que en esta etapa inicial del proceso y conforme a los elementos de convicción presentado, la CALIFICACION JURIDICA invocada por el Ministerio Publico, corresponden con el hecho objeto del proceso, por cuanto se presume que los hoy imputados pretendían aprovecharse tanto de los objetos incautados como del Vehículo (camión Ford-750), toda vez que la comisión policial los encontró de manera flagrante descargando un vehículo (camión, Ford 750) contentivo de mercancía dentro de una casa, vehículo este que se encontraba solicitado según expediente I-125328, de fecha 02-06-2009 por el delito de Robo de Vehículo.-

   -IV-

   SOBRE LAS MEDIDAS DE COERCION PERSONAL

   Este Tribunal consideró procedente imponer a los ciudadanos P.J.B.F. Y J.M.M.T., la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público por las siguientes razones:

   Pasa a considerar la Medida Privativa solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, por lo que se concluye que la misma es procedente en virtud de la naturaleza jurídica de los hechos objeto del proceso, debido a que es proporcional la medida de coerción personal a la magnitud del hecho, por tratarse de delitos de acción pública que tienen asignadas penas privativas de libertad que excede los tres años de prisión en su límite máximo y por tanto, sería procedente la imposición de la medida privativa de libertad de acuerdo con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se infiere que cuando se trate de delitos cuyas penas no excedan en su límite máximo de los tres años de prisión y el imputado tenga buena conducta predelictual, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas, no siendo así en el presente caso, Por la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho que se le atribuye, toda vez que cursa en la causa acta de investigación penal en la cual se describen las circunstancias en las cuales se produce la detención de los imputados en momento que descargaban un vehículo (camión, Ford-750) contentivo de mercancía dentro de una casa, vehículo este que se encontraba solicitado según expediente I-125328, de fecha 02-06-2009 por el delito de Robo de Vehículo; quedando acreditada además la existencia tanto de los objetos como del vehículo (camión, Ford-750) que aparentemente pretendían aprovecharse, a través del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas y de la Experticia realizada al vehículo en cuestión; Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga. Con fundamento en el principio de necesidad considera esta juzgadora que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los dos imputados, por la pena que podría llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado; circunstancias estás que permiten inferir que los procesados no guardarán la debida sujeción al proceso en el caso de mantenerse en libertad; aunado a que respecto al imputado J.M.M.T., existe además peligro de fuga de conformidad con el numeral 5° del citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de la conducta predelictual que tiene el imputado por los registros policiales que presenta, por tanto, se pondría en riesgo la búsqueda de la verdad de acordarse su libertad, por lo que en consecuencia este Tribunal considero que lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como es efecto se decreto la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos P.J.B.F. y J.M.M.T., ya identificados.

   -IV-

   DISPOSITIVA

   Por la fuerza de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Bolívar, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dictó los siguientes pronunciamientos:

   1) ACUERDA imponer al ciudadano P.J.B.F. titular de la cédula de identidad Nº 15.251.376, nacido en fecha: 04-01-1979, de 30 años de edad, natural de Ciudad Bolívar, hijo de PEDRO BENZALES Y A.F., residenciado en Barrio Venezuela, calle Bolívar cerca del Taller L.B., Soledad, Edo. Anzoátegui, de profesión u oficio obrero, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 9 de la ley sobre hurto y robo de vehículo automotor y 470 del código penal, acordándose como sitio de reclusión el internado judicial de Vista Hermosa.

   2) ACUERDA imponer al ciudadano J.M.M.T. titular de la cédula de identidad Nº 11.171.187, nacido en fecha: 07-11-1970, de 38 años de edad, natural de Ciudad Bolívar, hijo de M.M. y Y.T., residenciado en Barrio Cañafístola, calle Los Generales, casa 7, frente a puente de hierro, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, de profesión u oficio carpintero, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 9 de la ley sobre hurto y robo de vehículo automotor y 470 del código penal, acordándose como sitio de reclusión el internado judicial de Vista Hermosa.

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la decisión antes referida, los ciudadanos ABG. C.M. y ABG. P.L., en su condición de Defensores Privados y que con tal carácter actúan en asistencia técnica de los Ciudadanos imputados BENZALEZ PEDRO y TORRES JESUS, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP01-P-2009-004795 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000176, que le es seguida por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y articulo 470 del Código Penal Venezolano, interpusieron Recurso de Apelación de Auto por ante esta Corte de Apelaciones, según consta en los folios comprendidos desde el (01) al (09), estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

   (Omissis)...

   DEL DERECHO

   PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en la previsión del artículo 447, numeral 5º y 6º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al gravamen irreparable y las que rechacen una libertad condicional, denunciamos la infracción de los artículos 26 y 29, numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   En primer lugar, se evidencia del fallo recurrido, el vicio del Tribunal al no valorar los medios probatorios que explano la defensa en la audiencia de presentación – el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 241 del 25 de Abril de 2000, reiterada en Sentencia Nº 293 del 20 de Febrero de 2003 estableció que la motivación involucra la obligación para el Juzgador de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y en tal sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes.

   En segundo lugar, con meridiana claridad, se aprecia, que el sentenciador recurrido no explica las razones por las cuales sólo valoró el testimonio de los funcionarios policiales del Estado Anzoátegui F.G. y JESU DELGADO, los cuales narraron los hechos en conjunto y no por separado como es el deber ser de que cada funcionario actuante de su versión de los hechos.

   En Sentencia de fecha 12 de Agosto de 2002, la Sala Constitucional, estableció, que dentro de las garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 de la Constitución, garantía que tiene un contenido complejo, siendo una de sus manifestaciones el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho.

   De modo que al evidenciarse una decisión carente de la debida fundamentación, y en aras del principio de tutela judicial efectiva, según el cual no solo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes en indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada fundamentadas en criterios reales jurídicos y evidencias científicas. No con una presunción posible de la participación de los hoy imputados tal como lo expresa el Tribunal en la dispositiva, sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva, es procedente anular el fallo recurrido. Y así se solicita.-

   Por lo antes expuesto, solicitamos acoja Con Lugar el presente motivo de apelación, declare la nulidad de la sentencia impugnada y ordene una medida menos gravosa tal cual como lo tipifica el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 256 en cualquiera de sus ordinales.

   PETITUM

   Por lo antes expuesto, solicitamos de la Honorable Corte de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 447 ordinal 5º y 6º ejusdem, acoja el presente recurso de apelación y anule la dispositiva impugnada en contra de nuestros defendidos otorgándole una Medida Menos Gravosa tal cual como lo tipifica la Ley en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 256 en cualquiera de sus ordinales…

   DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

   La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., O.D.J. (cubriendo la ausencia temporal producido por motivo de vacaciones de la Juez Miembro abog. M.C.A.) y G.Q.G., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

   DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

   En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

   DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

   Observa la Alzada que el quid que encomia la escisión sometida a nuestro juicio, recae en refutar la actuación jurisdiccional que avala el procedimiento policial de aprehensión de los encausados P.B.F. y J.M.M.T. ejecutado en este proceso judicial, y el cual se apega a los supuestos referidos a la aprehensión en flagrancia, circunstancia ésta que excepciona legalmente el decreto del órgano Jurisdiccional que autorice la aprehensión, conforme al art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal; arguyendo así los censores la inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales Constitucionales y procesales que traducen en nulo el proceso judicial iniciado.

   Como preludio, se precisa que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

   Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

   Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

   Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

   (…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

   De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

   .

   A lo anterior, debe esta Sala acotar que la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que en el caso concreto verbigracia, los funcionarios policiales hayan procedido a la aprehensión de los indiciados P.B.F. y J.M.M.T., en razón al comportamiento sospechoso que mostraban los encausados, al momento de descargar una mercancía dentro de una vivienda (casa sin numero), adoptando una actitud nerviosa y evasiva intentando eludir la comisión, lo que condujo inmediatamente a darle la voz de alto, siendo acatada, y posterior a ello se procedido a realizar la inspección ocular, solicitándoles la documentación correspondiente a lo que no se pudo materializar en razón de no poseer tales documentos, que avale a quien le correspondería tal vehiculo, investigando la comisión encargada, encontrando en registro que el vehiculo utilizado fue objeto de Robo hace días atrás, así como de igual forma que los ciudadanos aprendidos arrastraban consigo antecedentes penales.

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Constituyendo la sola sospecha, razón suficiente que permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, calificándose de tal manera de flagrante a la situación (ver sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, del 21-01-2003, EXP. Nº AA10-L-2003-0001, Magistrado Ponente Dr. L.I.Z.).

   Estudiado el Escrito recursivo, encuentra la Sala que la razón no asiste al ánimo de los formalizantes en apelación, motivo por el cual, este Tribunal procede a declarar Sin Lugar la Apelación en estudio, y consecuencialmente la Ratificación del fallo recurrido, obedeciendo a los silogismos que de seguida se inscriben:

   Así las cosas, en el caso de marras, en primer término se está en presencia de un tipo de delito flagrante a todas luces, aun cuando los recurrentes aleguen que los supuestos de tal institución penal no se encuentran presentes, argumentando a tal efecto que la aprehensión de sus defendidos J.M.M.T. y P.J.B.F., no se produce a poco tiempo de haberse cometido el delito, en igual termino indican que fueron aprendidos y luego de doce horas fueron presentando ante el Tribunal de control, violentando a su criterio el contenido del articulo 130 segundo a aparte de código orgánico procesal penal ; ante tal réplica, esta Alzada estima que no por ello se hace inexistente la situación de flagrancia, así pues ha juzgado en cuanto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 2580, de 11-12-2001, ratificada en fallo de data 10-08-2006, Exp. 03-2401, que:

   …Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso (…) es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…

   .

   En igual guisa el artículo 130 en su segundo a apret de la Ley Penal Adjetiva, mencionado por los apelantes indica que:

   ART. 130.—Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

   Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.

   Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez.

   En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.

   El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.

   En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor. (Resaltado de la Sala)

   En relación al articulado que antecede para resolver la denuncia que esgrimen los recurrentes, ello en cuanto a la presentación fuera de las doce horas de sus patrocinados, esta Sala trae a colación el contenido articulado 248 ejusdem De la aprehensión por flagrancia:

   ART. 248.—Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

   Avistado lo precedente, se evidencia entonces que si los ciudadanos fueron aprendidos y fueron puesto a la orden del Ministerio Publico, tal como lo indicara el acta levantada con ocasión a la aprehensión de los imputados de marras, no se violento, como lo indicaran los recurrentes el contenido del articulo 130 ibidem, ello toda vez que opera en el caso sub- examinis la aprehensión en flagrancia haciéndose posible aplicar el contenido del articulo 248 que es el caso en concreto. Se apunta que efectivamente la funcionarios policiales estaban acreditados para efectuar la aprehensión ha lugar sin el requerimiento de orden judicial alguna, hallándose cubierto el supuesto de la flagrancia, tal y como lo asume el Juzgador de la Primera Instancia recurrido, no habiendo cabida luego entonces, vicio alguno que motivare la nulidad de las actuaciones procesales.

   Precisado lo que antecede, se le hace necesario a este Despacho Superior acotar que, establece el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal que “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad (...) Dentro de las cuarenta y ocho hora siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”; y asimismo el dispositivo 251, parágrafo primero Ejusdem, prevee “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva (…)” luego entonces, en nada comporta este mandato legal una imposición a decidir per se que el destino del encausado se sumerja en la procedencia de una medida privativa de libertad, , habida cuenta que faculta al juzgador a someter a su criterio la declaración de la medida de coerción gravosa.

   Asentado ello, se entiende abatida la delación de los recurrentes, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

   De igual manera, se inscribe que ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como la de fecha 12-07-2007, Exp. 07-0810, emitida bajo la ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., que:

   (…) la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…) En síntesis, la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (…)

   .

   Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa principita del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido.

   Se acota además, que en lo que respecta a la objeción que formulan los apelantes en cuanto a la nulidad de las actuaciones, en virtud de que se violento el derecho a la libertad personal de sus patrocinados, ello al momento de otorgarle la Medida de Coerción Personal, consistente en la Privación Preventiva Judicial de la Libertad, basándose solo en declaraciones de funcionarios policiales, pues a su decir, ello no sirve de sustento al momento de dictar una medida de coerción personal, encuadrando tal actuación en una nulidad absoluta; a tales efectos, tiene a bien este Tribunal indicar, que si bien es cierto no solo las declaraciones policiales de los funcionarios actuantes sirven de sustento para al momento del decreto de una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, también es necesario otro tipo de elementos de convicción, tales como la conducta predelictual de los encausados, la denuncia relacionada con el vehiculo incautado en manos de los procesados y el cual esta relacionado con una denuncia objeto de Robo de Vehiculo Automotor; situaciones esta en la cual fundamento la Juez su decisión, ello al momento de indicar que: “…Pasa a considerar la Medida Privativa solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, por lo que se concluye que la misma es procedente en virtud de la naturaleza jurídica de los hechos objeto del proceso, debido a que es proporcional la medida de coerción personal a la magnitud del hecho, por tratarse de delitos de acción pública que tienen asignadas penas privativas de libertad que excede los tres años de prisión en su límite máximo y por tanto, sería procedente la imposición de la medida privativa de libertad de acuerdo con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se infiere que cuando se trate de delitos cuyas penas no excedan en su límite máximo de los tres años de prisión y el imputado tenga buena conducta predelictual, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas, no siendo así en el presente caso, Por la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho que se le atribuye, toda vez que cursa en la causa acta de investigación penal en la cual se describen las circunstancias en las cuales se produce la detención de los imputados en momento que descargaban un vehículo (camión, Ford-750) contentivo de mercancía dentro de una casa, vehículo este que se encontraba solicitado según expediente I-125328, de fecha 02-06-2009 por el delito de Robo de Vehículo; quedando acreditada además la existencia tanto de los objetos como del vehículo (camión, Ford-750) que aparentemente pretendían aprovecharse, a través del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas y de la Experticia realizada al vehículo en cuestión; Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga. Con fundamento en el principio de necesidad considera esta juzgadora que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los dos imputados, por la pena que podría llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado; circunstancias estás que permiten inferir que los procesados no guardarán la debida sujeción al proceso en el caso de mantenerse en libertad; aunado a que respecto al imputado J.M.M.T., existe además peligro de fuga de conformidad con el numeral 5° del citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de la conducta predelictual que tiene el imputado por los registros policiales que presenta, por tanto, se pondría en riesgo la búsqueda de la verdad de acordarse su libertad, por lo que en consecuencia este Tribunal considero que lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como es efecto se decreto la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos P.J.B.F. y J.M.M.T., ya identificados…”

   En ilación a lo anterior, este Tribunal advierte que cuando se habla de nulidades hay que tener claro, que acto es considerado nulo, y si realmente reviste su nulidad, señalando cual derecho se conculco, pues no solo es necesario señalarlo también es importante indicar el motivo por el cual dicha actuación genera un estado de indefensión, y si dicha nulidad podría ser absoluta o relativa; en relación a ello ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión de fecha 13-12-2005, bajo la ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, Expediente 05-2872 Sentencia Nº 4543-131205 que :

   … Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en el capítulo destinado a las nulidades, establece lo siguiente: “Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

   Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

   Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados en este Código

   .

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 1044 del 25 de julio de 2000 indicó que:

   "existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse no por el hecho de la nulidad declarable de oficio, sino porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito."

   De la misma manera la Sala de Casación Penal en sentencia Nro. 003 del 11 de enero de 2002 indicó que:

   "Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas."

   En el escrito de apelación, los accionantes apelantes solicitaron la nulidad del acta emanada el 27 de mayo de 2003 del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que motivó la medida privativa de libertad decretada por el referido Juzgado el 25 de mayo de 2005, por carecer de la firma del entonces titular del referido Juzgado. La anterior medida fue ratificada por la Jueza Séptima de Control, mediante el auto del 13 de octubre de 2003 en el cual acordó diferir la audiencia para oír a los imputados y negó la sustitución de la medida preventiva privativa de libertad y la solicitud de nulidad peticionadas por la defensa de los accionantes. En la oportunidad antes referida, el Juez de Control se pronunció sobre el recurso de revocación intentado durante la audiencia de conformidad con el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal e indicó que el mismo no era procedente. Ahora bien, el defecto denunciado no vicia de nulidad absoluta el acto, ya que no encuadra en ninguno de los extremos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcrito, por lo que, de conformidad con el artículo 192 eiusdem lo procedente es sanear el acto viciado, sin retrotraerse el proceso, es decir, que lo procedente sería que el presunto agraviante suscribiera el acta que se levantó para motivar la referida medida de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, el Juzgador le indicó a la parte actora que su asistencia al acto de audiencia preliminar convocado para el 13 de octubre de 2003 “ya convalido el auto por las presentes actuaciones que se obserava(sic) los autos”. Sin embargo, el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que los actos anulables quedarán convalidados cuando no obstante la irregularidad, el acto haya conseguido su finalidad; en el presente caso, se observa que la audiencia preliminar fue nuevamente diferida en la oportunidad del 13 de octubre de 2003 –decisión que se impugnó mediante la presente acción de amparo constitucional-, manteniéndose nuevamente la medida privativa preventiva de libertad de los accionantes y la misma se encuentra suscrita por la jueza y el secretario del Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, contando con la presencia de los accionantes, cumpliéndose con todos los requisitos legales y haciendo valer el debido proceso y el derecho a la defensa de cada uno de los participantes….” (resaltado de la sala)

   Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud de que los funcionarios policiales podían prescindir de la orden de allanamiento, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto con asidero en el artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogs. CESRA MANRIQUE y L.P., en su carácter de Defensores Privados, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados J.M.M.T. y P.J.B.F. en el proceso judicial seguídoles por su presunta incursión en la comisión del ilícito de Aprovechamiento de Vehiculo Provenientes de Robo Y Aprovechamiento De Cosas Provenientes del Delito; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 06-06-2009, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentado en Auto Separado fechado el 06-06-2009, mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

   D I S P O S I T I V A

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto ejercido los Abogs. CESRA MANRIQUE y L.P., en su carácter de Defensores Privados, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados J.M.M.T. y P.J.B.F. en el proceso judicial seguídoles por su presunta incursión en la comisión del ilícito de Aprovechamiento de Vehiculo Provenientes de Robo Y Aprovechamiento De Cosas Provenientes del Delito; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 06-06-2009, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentado en Auto Separado fechado el 06-06-2009, mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

   Regístrese, diarícese, publíquese y notifíquese.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los dieciocho (18) días del mes de Agosto del año Dos Mil Nueve (2.009).-

   Años 199º de la independencia y 150º de la Federación

   ABOG. F.Á.C..

   JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

   (PONENTE)

   Los Jueces Superiores de la Sala

   ABOG. O.D.J..

   JUEZ SUPERIOR

   ABOG. G.Q.G.

   JUEZA SUPERIOR

   LA SECRETARIA DE SALA,

   ABOG. B.M.

   CAUSA: N°: FP01-R-2009-000176

   FACH/ODJ/GQG/BM/carlos/gilda*.-

   Numero de la Resolución FG012009000480