Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 4 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 04 de Mayo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000041

ASUNTO : IP01-R-2009-000041

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R..

ACUSADO: E.G.A.

VICTIMA: J.G. VÁSQUEZ

FISCAL: ABOGADO ELMIRO ROSALES (Fiscal XVI)

DEFENSA: ABOGADO C.E. MAVO

DELITO: ROBO AGRAVADO-

TRIBUNAL: PRIMERO DE JUICIO DE LA EXTENSIÓN PUNTO FIJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, pronunciarse de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación de sentencia, interpuesto por el Abogado C.E.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.568.642, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.138, con domicilio procesal en el Edificio La Pirámide, Piso 2, Local 18-A, Av. Bolívar con Esquina calle Arismendi de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, en la causa que procede del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por el Juez KERVIN VILLALOBOS, seguida al ciudadano E.G.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.650.167, soltero, residenciado en la calle Sarmiento, entre Calle Arias y El Callejón Peninsular, casa de color azul, Barrio A.E. Blanco, Punto Fijo, estado Falcón, signada en esta Superior Instancia bajo el N° IP01-R-2009-000041, contra la sentencia de fecha 28 de Enero de 2009, dictada por el antes mencionado Tribunal, donde dictó pronunciamiento CONDENATORIO en contra del mencionado ciudadano, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal vigente.

En fecha 20 de Marzo de 2009 se dio entrada al presente asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto y, celebrada la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del acusado y de los Abogados Defensores C.M.Y. y E.N.C., procede esta Corte de Apelaciones a resolver el fondo de la apelación interpuesta, lo que se hará en los siguientes términos:

HECHOS OBJETO DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO

Antes de proceder esta Corte de Apelaciones a resolver el fondo de la situación planteada debe, previamente, determinar cuáles fueron los hechos objeto del debate oral y público ante el Juzgado de Primera Instancia de Juicio y así se extrae de la recurrida:

… Los hechos objeto de juicio descritos en la acusación fiscal se remontan al día 01 de Septiembre del año 2007, cuando siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, el ciudadano J.G.V.R. se encontraba en la avenida bolívar (sic) frente al tijerazo (sic) cuando se le acercó un sujeto y sacó un arma de fuego y lo amenazó con matarle para que le entregara sus pertenencias, por lo cual le entregó su teléfono móvil celular y ciento veinte mil bolívares en dinero efectivo de legal circulación en el país, luego lo obligó a que le acompañara a una casa donde alquilaban teléfonos con el fin de verificar si el teléfono se encontraba bloqueado, posteriormente le dijo que se fuera y que al día siguiente le entregara el cargador y el manos libres, porque de lo contrario cuado (sic) lo viera lo mataría, trasladándose al comando de la policía y denunciando lo ocurrido, realizándose un dispositivo de búsqueda logrando aprehender al ciudadano E.G.A.S. a quien se le incautó un fascimil de arma de fuego, tipo pistola y un teléfono celular Nokia, modelo 6103, de color negro con gris…

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO:

Consta de las actas procesales que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, dictó el siguiente pronunciamiento judicial en fecha 28/01/2009, en el presente asunto:

… Por todo lo antes expuesto este Juzgado primero de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, encuentra al acusado E.G.A. SANGRONIS… CULPABLE en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal y por consiguiente lo condena a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de ley…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, manifestó el defensor recurrente que interponía el recurso de apelación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, por falta de motivación de la sentencia; y conforme al artículo 452 ordinal 3° por quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, motivos que se procederán a decidir por separado, dado lo extenso de los argumentos esgrimidos, en los siguientes términos:

Primera Denuncia: Con base en lo establecido en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal denunció la infracción de los artículos 41.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debidamente relacionado con el artículo 12 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de Motivación de la sentencia, al señalar que el presente procedimiento se realizó por la vía del juicio breve; que conforme al iter procesal de estos procedimientos, una vez presentada la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Juicio convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre de 10 a 15 días siguientes.

Refirió, que en la misma audiencia convocada para la celebración del juicio oral y público, el tribunal de juicio deberá pronunciarse sobre los pronunciamientos establecidos en el artículo 330 del texto penal adjetivo, entre los que se destacan la admisión de la acusación, resolver excepciones si se hubieren alegado, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida.

Indicó que es uniforme la Jurisprudencia Nacional en todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas la Sala Constitucional, que han dispuesto que es deber de todo Juez en dar respuesta a los justiciables, so pena de sanciones, entre las cuales destacan el presente caso, cuando el juez no resuelve lo que ha sido puesto a disposición de su sabiduría, ya que en fecha 07 de noviembre de 2008, oportunidad fijada por el Tribunal para la apertura del juicio oral y público , el Juez dio inicio al mismo “… concediéndole la palabra al Ministerio Público, quien en forma clara y oral expuso los argumentos que lo llevaron a efectuar formal acusación contra su defendido, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, ofreciendo de forma oral las pruebas e indicando su utilidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas; solicitando las admisiones de dicha acusación y de las pruebas… a los fines de resolver el asunto penal… DECRETA: … SEGUNDO: Admite todas y cada una de las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa, por ser lícitas, necesarias y pertinentes (Acta de debate de fecha 7/11/2008).

Explicó que, conforme a lo anterior, el Juez de Juicio admitió las pruebas ofertadas por las partes, al decir del Juzgador, porque son útiles, necesarias y pertinentes en la misma audiencia de apertura del juicio oral y público , quedando así asentado en el acta de debate respectiva, por lo que el Juez debió analizar en la sentencia por qué y para qué eran las pruebas, que es lo que se va a pretender demostrar, su necesidad, el por qué de su utilidad, siendo que el Juez el único pronunciamiento que efectuó fue en cuanto a la admisión de las pruebas en su sentencia, de la manera siguiente: “…) En efecto, tales hechos se acreditaron en el debate con cada una de las deposiciones efectuadas en Sala por los medios de pruebas testimoniales ofrecidos por la representación Fiscal y admitidos en la oportunidad procesal respectiva (…) en los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, razón por la cual estima que la sentencia está incursa en el vicio de Falta de Motivación de la sentencia, solicitando su nulidad absoluta y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Por su parte, el Abogado E.J.R.A., en su condición de Representante de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial dio contestación a este primer motivo del recurso de apelación alegando lo siguiente:

Señaló que la inmotivación es un vicio que acarrea la nulidad absoluta de las decisiones judiciales que no exteriorizan con precisión las razones que conllevaron al órgano subjetivo a pronunciarse en un sentido determinado, cuando el juez omite dar contestación a un alegato de las partes o cuando incurre en omisión de pronunciamiento en la confección de sus sentencias, no haciendo saber a los administrados las condiciones fáctico jurídicas que encausan una resolución determinada, incumpliendo el principio de voluntad perseguida por el legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumentó que, en relación a esta primera denuncia, la parte apelante se limitó a demandar la inmotivación de la recurrida, sin explanar pormenorizadamente las razones que lo hicieron entender que el fallo adolece del vicio aludido, es decir, que utiliza una suerte de confusión, ya que todos los medios probatorios fueron debidamente analizados, de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el tribunal de Juicio admitió totalmente la acusación Fiscal y las pruebas presentadas por la defensa en la audiencia del 07/12/2008, valorando la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, preservando los principios inherentes al debido proceso para ser valoradas en el juicio oral y público, ya que el procedimiento era abreviado, era esa la oportunidad para admitir o no los medios de prueba presentados por las partes y no en la sentencia definitiva, aun y cuando el Juez las valora para decidir, pero una vez evacuadas, es decir, cuando cobran un valor de apreciación.

Arguyó que, pasando por alto la deficiente técnica recursiva, consideraba pertinente afirmar que el tribunal describió someramente los hechos que se acreditaron en el juicio oral y público donde resultó condenado el acusado de autos, posteriormente, en un capítulo denominado “Hechos Acreditados”, reflexionó sobre la naturaleza de los medios de prueba ofrecidos por la representación Fiscal y la Defensa, preservando el principio de oralidad e inmediación, igualdad de las partes y los principios inherentes al debido proceso y sucesivamente deliberó sobre la configuración de todos los testimonios debidamente adminiculados con las experticias e inspecciones, razones que lo llevaron a concluir lo siguiente:

… Establecidos como han quedado los hechos en el debate con los medios de prueba antes analizados y valorados por este Tribunal Unipersonal conforme a la sana crítica como regla de valoración de las pruebas, señalada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador ha quedado convencido de que el acusado E.G.A.S., es CULPABLE, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en perjuicio del ciudadano J.G.V.R., ya que, tal y como se estableció anteriormente, el acusado sometió a la victima, despojándolo de sus pertenencias bajo amenaza de muerte…

Refirió, que cuando el Tribunal emitió el pronunciamiento, valoró en detalle las pruebas debatidas, manifestando cuáles fueron los elementos que crearon convicción para decretar la condenatoria del acusado, por lo cual estimó que la razón no acompaña a la parte apelante, cuando denuncia que no se cumplió con el requisito de la motivación.

La Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

En este primer motivo del recurso de apelación se denuncia la Falta de Motivación de la sentencia, por no haberse resuelto sobre la necesidad, utilidad, licitud y pertinencia de las pruebas admitidas por el Tribunal de Juicio al momento de resolver sobre ese punto en la audiencia oral celebrada al efecto, en el presente proceso, que se sigue conforme a las reglas del procedimiento abreviado.

Por tal motivo, pertinente es destacar que, ciertamente, en los procedimientos abreviados, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia estableció el procedimiento a seguir ante el Tribunal de Juicio en los casos en que el Juez de Control decrete la aplicación del procedimiento abreviado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y es así como dijo:

La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia decretó la aprehensión flagrante del ciudadano General de División (GN) C.R.A.M. y es indudable que el procedimiento a seguir, tal como lo decretó al principio el Tribunal Supremo de Justicia, debe ser y es el abreviado: tal concuerda con las disposiciones del Título III (“DEL JUICIO ORAL”) del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal Supremo de Justicia hace constar que no se trata de un procedimiento nuevo o distinto al que ya existe en la disposición adjetiva, sino que muy por el contrario se trata sólo de adaptar ese procedimiento (ya establecido con anterioridad) a la casuística: es la primera vez que se enjuicia a un alto funcionario bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y se debe atender a las circunstancias específicas del caso en concreto. Y al mismo tiempo se trata de sentar, como se expresó antes, las pautas que regirán el resto de los casos; bien sea para altos funcionarios o para aquellos que no tengan tal prerrogativa y por ello sean juzgados ante los tribunales ordinarios de primera instancia y según el procedimiento abreviado.

En tal sentido la Sala Plena advierte que tiene la potestad de emplear o poner en práctica el procedimiento especial que juzgue más apropiado. A tal efecto el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establece:

Cuando ni esta Ley, ni en los códigos y otras leyes nacionales se prevea un procedimiento especial a seguir, la Corte podrá aplicar el que juzgue más conveniente de acuerdo con la naturaleza del caso

.

Sin embargo, en este caso la Sala Plena no está creando un procedimiento nuevo: el procedimiento ya existe desde hace mucho y es el abreviado para la flagrancia. Este fue justamente el procedimiento que la Sala Plena dispuso el 4 de febrero de 2003 para este juicio.

Es por ello que para garantizarle al ciudadano General de División (GN) C.R.A.M. el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Plena toma en cuenta que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido (...) Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes...

.

De acuerdo con el recién trascrito artículo, esta Sala Plena resuelve que la audiencia pública en el juicio del ciudadano General de División (GN) C.R.A.M., deberá celebrarse en un plazo no menor de diez días ni mayor de quince, contados a partir de la publicación de la presente decisión.

Y como las actuaciones ya están en el Tribunal Supremo de Justicia o único juez natural y que además declaró con lugar la solicitud de antejuicio de mérito contra el mencionado ciudadano, ese lapso debe adaptarse al caso en particular y fijarse para después de la publicación de la sentencia.

Ahora bien: aquella inadecuación a la que se hizo referencia en cuanto a la oportunidad para consignar el escrito de acusación fiscal hace indefectible fijar un lapso y un vencimiento del tiempo para esa consignación: en pro de que tales lapsos y vencimientos se adecuen a la situación en la cual sea juzgado un alto funcionario aforado y por el procedimiento abreviado de flagrancia, es útil establecer un parangón con el lapso fijado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así concluye la Sala Plena en que es lógico el estipular ese mismo lapso u oportunidad o ese límite de cinco días de despacho antes de la audiencia del juicio, para que se pueda consignar la acusación fiscal o de la víctima. Ésa es la única audiencia a la que se refiere el artículo 373 “eiusdem” para que el ciudadano Fiscal General de la República consigne su eventual escrito acusatorio, en el cual debe cumplir con los requisitos ordenados por el artículo 326 de la disposición adjetiva. Y así se preservaría el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano imputado, así como la igualdad de las partes.

En esta audiencia los Magistrados de la Sala Plena tendrán la oportunidad procesal para oír (en virtud de la oralidad prevalente del proceso penal) los argumentos acusatorios del ciudadano Fiscal General de la República. El orden adecuado para tal audiencia será como sigue: primero se concederá la palabra al ciudadano Fiscal General de la República, para que exponga sus argumentos que ya deben constar en autos. Después se concederá la palabra al ciudadano General de División (GN) C.R.A.M. y a sus Defensores. Si él o sus representantes judiciales oponen las excepciones contempladas en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, se dará réplica al ciudadano Fiscal General y contrarréplica al ciudadano General de División (GN) C.R.A.M. y a sus abogados.

La Sala Plena podrá resolver de oficio las excepciones que no hayan sido opuestas y según lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Plena, para resolver todo lo que corresponda, se retirará a deliberar en el Salón destinado a tal fin y donde tienen lugar las sesiones plenarias. Si por lo complicado del asunto planteado o por lo avanzado de la hora no se pudiera decidir el mismo día, se reanudará la audiencia pública en un lapso no superior a las cuarenta y ocho horas.

Una vez resueltas las excepciones la Sala Plena admitirá o rechazará la acusación fiscal. Si la niega sobreseerá. Y si la admite se pronunciará acerca de la calificación jurídica, la cual podrá aceptar de modo total o parcial e incluso hasta podrá cambiar esa calificación por otra. Así mismo debe pronunciarse sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas sobre las cuales versará el debate y háyalas promovido el ciudadano Fiscal General o la Defensa. Si admite la acusación, será entonces procedente la imposición al ciudadano General de División (GN) C.R.A.M. de sus derechos constitucionales, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contempladas en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano General de División C.R.A.M. podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar a la Sala Plena la imposición inmediata de la pena de acuerdo con el artículo 376 “eiusdem”. De lo contrario se dará inicio al debate con la recepción de las pruebas admitidas en el mismo orden establecido y en cumplimiento de todas y cada una de las demás disposiciones relativas al juicio oral y público, con lo cual queda claro que no se trata de una audiencia previa a la del juicio pues ésta no existe en la ley, sino que consiste en una incidencia previa y de cuya solución dependerá el inicio del debate, tomando en cuenta siempre la concentración e inmediación de este acto.

Todo lo decidido con anterioridad es en nombre de la República y por autoridad de la Ley… (Sent. N° 33 del 01/07/2003)

Conforme a esta sentencia, en los procedimientos abreviados ha de fijarse una oportunidad para que el Ministerio Público consigne la acusación, de cinco días de despacho antes de la audiencia del juicio, para que el imputado y su defensa puedan ejercer su derecho a la defensa y puedan cumplir con las cargas que consagra el artículo 328 del texto penal adjetivo, garantizándose así el debido proceso y el principio de igualdad de las partes.

Ahora bien, en el presente caso se denuncia que el Tribunal, al admitir la acusación y las pruebas, lo hizo de forma genérica, sin motivar por qué las consideraba lícitas, pertinentes y necesarias, por lo que se procedió a indagar en las actas debate sobre la forma en que se llevó a efecto la audiencia donde el Ministerio Público expuso su acusación y las pruebas ofrecidas, así como la Defensa sus alegatos de Defensa y de ofrecimiento de prueba, acto que tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2008, y así se observa que el Tribunal decidió en los siguientes términos:

… DECRETA: PRIMERO: La admisión total de la acusación presentada por el Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público en contra de los (sic) ciudadanos (sic) E.G.A.S., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal , por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admite todas y cada una de las pruebas testimoniales y Documentales ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa, por ser lícitas, necesarias y pertinentes, desestimando la solicitud de la Defensa, por cuanto el testimonio de los agentes actuantes es importante a los fines de aclarar los hechos que hoy nos ocupan (n) en cuanto a la factura será la víctima la que ratifique la propiedad del bien extraído…”

Desde esta perspectiva, valga advertir que esta Corte de Apelaciones revisó exhaustivamente dicha acta de debate y en uno de sus párrafos se deja constancia que el Ministerio Público intervino ante el Juez, expresando que: “… De seguidas tomó la palabra la Vindicta Pública quien manifestó que según lo manifestado por la defensa en cuanto a la impugnación de las testimoniales indicadas, la representación fiscal al momento de exponer el libelo acusatorio indicó la función de cada uno de los funcionarios promovidos en dicho escrito…” (Folio 156), por lo que se observa que en la audiencia de apertura del juicio oral se planteó esa incidencia sobre la necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas, verificándose del escrito acusatorio que, ciertamente, el Representante Fiscal, Abogado L.M.M.B. indicó, en cada una de las pruebas promovidas, su necesidad, legalidad, licitud y pertinencia, bastando con citar el siguiente párrafo del texto acusatorio:

Se ofrecen de conformidad con lo previsto en los artículos 242 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal las siguientes DOCUMENTALES, a los fines de que sean leídos, exhibidos y reproducidos… en el juicio oral y público:

1. FACTURA Nro. 6669, de fecha 14-08-2007 emitidas por Call y Copy C.A. del teléfono Nokia 6103, vendido a Vásquez José, siendo legal (ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como medio de prueba la misma), lícita (sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos de los imputados); pertinente (toda vez que a través de ella se deja constancia de las características y propiedad del teléfono objeto de la presente causa) y necesaria (toda vez que mediante su exhibición en el curso del debate oral y público se mostrará la propiedad de dicho teléfono celular)…

   Se ofrece de conformidad con lo establecido en los artículos 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal los (sic) siguientes TESTIMONIALES:

1. TESTIMONIO de los funcionarios Sub:inspector L.R., C/1ero. R.M., Distinguido A.M., Distinguido L.A., Agente NORVIS COLOMBO, Agente YONNO CHIRINOS y Agente C.G., adscritos a Polifalcón (sic), Punto Fijo, quienes efectuaron la aprehensión del ciudadano E.G.A. SANGRONIS… siendo legal esta prueba, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba la misma, lícita, en virtud de que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos del imputado, pertinente, por cuanto expondrá sobre el procedimiento donde se llevó a cabo la aprehensión del imputado, los objetos incautados y es necesaria, toda vez que mediante su comparecencia en el curso del debate oral y público éstos expondrán a viva voz las diligencias por ellos realizadas y serán susceptibles de ser preguntados y repreguntados, garantizándose el principio de oralidad y el derecho de control de la prueba por parte de las partes… (Folio 49)

   Igualmente, se constató de las actas procesales que la Defensa hizo lo propio en su escrito de contestación a la acusación y de promoción de pruebas, al indicar la necesidad, pertinencia y licitud de cada una de las pruebas ofertadas, tal como de desprende a los folios 85 al 87 de la primera pieza del expediente, por lo que, habiendo establecido el Tribunal, como antes se acotó, sus admisiones y ante el planteamiento efectuado en la audiencia oral por la Defensa, tal como se evidencia del acta levantada, dio respuesta en los siguientes términos: “…desestimando la solicitud de la Defensa, por cuanto el testimonio de los agentes actuantes es importante a los fines de aclarar los hechos que hoy nos ocupa (n) en cuanto a la factura será la víctima la que ratifique la propiedad del bien extraído …”, lo que evidencia un pronunciamiento sobre la necesidad y pertinencia de tales testimoniales, es razón por la cual, en el presente caso, juzga esta Alzada que procede aplicar la doctrina jurisprudencial asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual:

   … si bien el auto de apertura a juicio no detalló una a una las pruebas admitidas -pues realizó una admisión general-, del acta de la audiencia preliminar y de los escritos de acusación fiscal y de promoción de pruebas (presentado por la defensa pública), se desprende con claridad cuáles son las pruebas admitidas, por lo que pierde sentido el alegato de la defensa relativo a que se desconocían cuáles eran las que se evacuarían en el juicio oral, aunado al hecho de que en la celebración de la audiencia preliminar estuvieron presentes tanto los imputados como su defensa, resultando difícil para esta Sala asentir el desconocimiento de las pruebas admitidas, constituidas en testimoniales y documentales… /Sent. N° 1744 del 15/07/2005)

   Esta doctrina jurisprudencial aplica en el caso que se analiza, ya que la Defensa opuso escrito de contradicción a la acusación y a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público así como el ofertamiento de sus pruebas y del acta de debate se observa que la Defensa y el imputado se encontraban presentes en la audiencia de apertura del juicio oral, por lo tanto, impuestos de las actas contenidas en el expediente, concretamente, del señalamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público del por qué de la necesidad, pertinencia y licitud de cada uno de los órganos y medios de pruebas ofertados, al extremo, se insiste, de haber dado contestación la Defensa a ese escrito acusatorio, haciendo lo mismo, en cuanto a indicar la necesidad, pertinencia y licitud de las pruebas ofertadas, no pudiéndose entender que la sentencia recurrida adolezca del vicio de Falta de Motivación porque el Tribunal no haya efectuado pronunciamiento expreso de por qué las estimaba lícitas, pertinentes y necesarias, ya que, como antes se estableció, sí indicó, de manera genérica, que el testimonio de los funcionarios era importante porque aclaraban los hechos que ocupaban en ese momento al tribunal, y en cuanto al testimonio de la víctima porque sería ésta la que ratificara la propiedad del bien extraído, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   Segunda Denuncia: Con fundamento en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal denunció la infracción de los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la decisión se funda en cuanto al ofertamiento de nueva prueba ofrecida por la Defensa del acusado en relación a unos testimonios que en el curso del debate fueron contradictorios, y en especial con el testimonio fundamental, como es la declaración de la presunta víctima, ciudadano J.G.V.R., al constar en el acta de debate de fecha 24/11/2008 (folios 142 al 144), en virtud de la cual se desprende que el testigo manifestó:

   Si es mi firma y ratifico el contenido de la presente denuncia, yo iba caminando por el Tijerazo, cuando iba por la esquina el señor me sacó una pistola y me apuntó, para mí que me confundió, me pidió una moto, yo no tenía moto, luego me robó un dinero y me dijo que lo acompañara, me hizo agarrar un teléfono, luego me dijo que me fuera que él se quedaba con la cartera, con el dinero y el teléfono. Es todo

   . Acto seguido lo interroga el representante Fiscal ¿Recuerda la hora del suceso? 10:30 AM ¿Ese día estaba solo? Sí, una vez ¿En el momento que fue despojado de sus pertenencias fue amenazado corriendo riesgo su vida? Sí, él me dijo que si me quedaba me huequeada la espalda ¿Con qué lo amenazó el sujeto? Una pistola negra, pequeña, luego apareció en la Policía con un Facsímil, pero esa no era la pistola con la que me atracó (negrillas del recurrente) ¿Ha sido amenazado? Los familiares se presentaron en mi casa y me pidieron que no me presentara en el juicio ¿identifica al ciudadano E.G.A. como la persona que lo despojó? Sí. De seguidas lo interroga la defensa: ¿Dónde vio anteriormente al imputado? En la calle Porlamar, él me había amenazado y me dijo por donde vicia (sic) le habían robado una moto ¿Le consta que al imputado le robaron una moto? No me consta, pero él dijo que se la habían robado ¿A qué casa fueron los dos? De la casa de él para arriba ¿Sabe dónde vive el acusado? El Policía donde hice la denuncia lo dijo, fui en la Patrulla a buscar el armamento que el acusado tenía ¿La Policía le enseñó un facsímil? A él lo agarraron con un celular ¿Ha estado detenido? Nunca ¿Dónde interpuso la denuncia? En el módulo cerca de la casa ¿Cuánto fue la cantidad de la que le despojaron? 120.000 Bs. ¿Cuándo detienen al presunto autor del hecho le devolvieron el dinero? Nunca apareció ¿El hecho ocurrió en la Av. Bolívar? Fue en la construcción frente al Tijerazo, no se de nombre de avenida, me imagino que el nombre de esa avenida la puso el funcionario que me levantó la denuncia después que le referí la dirección ¿Qué hicieron en la casa donde lo llevó el acusado? Me dijo que pidiera un teléfono, después me dejó ir, yo después puse la denuncia y ellos lo detuvieron a él ¿No habían personas cerca de usted? Cuando íbamos a la casa él me llevaba encañonado, pasamos por un taller, luego de regreso me llamaron del taller y me preguntaron si me había robado, les dije que sí y me dijeron que menos mal que no me opuse porque me hubiese metido un tiro ¿Firmó un acta luego de hacer la denuncia? Hice la denuncia, luego firmé ¿Observó el facsímil al llegar a la Policía? No, lo vi en la PTJ cuando fui a retirar el celular, lo sacaron porque estaba al lado del celular ¿Qué hizo con el teléfono? Está en mi casa, está averiado ¿Sabe con qué arma lo atracaron? Con una pistola negra ¿Sabe donde fue detenido el acusado? Lo agarraron cuando jugaba con el teléfono, lo agarraron ahí mismo ¿Recuerda cómo vestía el acusado? Pantalón negro, zapatos negros y camisa guayabera.

   Manifestó el defensor que, con relación a los demás testigos, que en este caso sólo eran funcionarios policiales, consideraba necesario sintetizar parte de las declaraciones, específicamente, los puntos contradictorios en sus declaraciones y que de haberse dado la nueva prueba de careo de testimoniales, otro hubiese sido el resultado, toda vez que las testimoniales de estos funcionarios en parte difieren en cuanto al fondo de los hechos controvertidos, haciéndolo así:

   - Declaración de L.A.R., Distinguido adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales de este estado “…Esa vez nos encontrábamos haciendo el recorrido y recibimos un llamado del barrio A.E., informando que habían robado a un ciudadano, llegamos al sitio, encontramos al ciudadano lo requisamos y encontramos el dinero y un facsimil de color gris… ¿habían personas por los alrededores? Si, familiares del imputado, ¿al imputado lo trasladan directamente al comando de zona? Si…”

   - En relación a la declaración de R.J.M., Cabo primero adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales de este estado… “…llegamos al modulo y nos dieron las características del ciudadano sospechoso, fuimos al sitio del suceso y visualizamos a un ciudadano con las mismas características, le dimos la voz de alto, le hicimos la requisa, se le consiguió un facsimil, tipo pistola, un celular, presumiblemente el sustraído al ciudadano, luego lo trasladamos al comando… ¿habían personas cerca del sitio? Si habían pero nadie se paro a ver que pasaba

   - En esa misma fecha rinde declaración el ciudadano C.D.G., Agente adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado… nosotros estábamos de comisión y nos llamaron por radio, dijeron de un supuesto robo, nos trasladamos al barrio A.E., estaba el agraviado, nos describió quien lo había robado y dijo lo que le robaron, avistamos al ciudadano, lo detuvimos y le encontramos un facsimil y un celular… ¿le describió la victima el arma? No…

   - En relación a la declaración del ciudadano L.G.R.A., Subinspector adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales de este estado… recibimos una llamada radiofónica donde nos informan que un ciudadano despojó a otro de un dinero y un celular, nos dirigimos al sitio, avistamos al ciudadano, lo detuvimos y se le incautó un celular y un facsímil… imagino que lo sometieron con una arma de fuego…”

   Expresó el Defensor que se puede apreciar del decurso de estas declaraciones que surgen dudas razonables acerca de la validez del procedimiento policial, de igual forma el contraste de las declaraciones de los funcionarios policiales, en relación a que si la víctima actuó o no durante la detención, toda vez que los funcionarios policiales manifiestan que la víctima no estaba presente cuando detuvieron al acusado, a lo contrario de lo manifestado por la víctima, cuando afirma que al acusado lo agarraron dándole con el celular en la mano, acerca de que si el arma incautada era la misma con la que supuestamente había sido amenazada la víctima, toda vez que ésta manifestó que cuando acudió a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no era la misma arma con la que había sido amenazado, además existen declaraciones acerca del NO REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA, presumiéndose la contaminación de la evidencia, lo que hace irrito el procedimiento, así mismo se tiene que con las deposiciones los testigos ofertados por la defensa, que contradicen el dicho de los funcionarios policiales, como es el caso del testigo presencial W.R.S.C., quien manifestó lo siguiente:

   … “yo atendía mi abasto y llego la policía y agarro a mi sobrino, no le consiguieron nada, se lo llevaron y luego viene llorando diciendo que lo habían golpeado, yo salí después llegaron y me obligaron a abrir el negocio, es todo” Acto seguido lo interroga la defensa; ¿recuerda la hora de la detención de su sobrino? En la mañana, ¿había personas en el sitio en el momento de su detención? Si, ¿Observo cuando lo requisaban? Si y no le consiguieron nada, ¿le enseñaron alguna orden de allanamiento? No, ¿usted accedió voluntariamente a la orden de abrir el negocio? No, me amenazaron…

   Así mismo, expresó el Defensor, surgen contrastes en la declaración de M.N.Z., ofertado por la defensa, en relación con lo declarado por los funcionarios policiales, cuando manifiesta que eran seis policías que se llevaron a su defendido, que a la media hora lo trajeron otra vez, que venía golpeado, que a su defendido no le encontraron pistola alguna cuando lo requisaron, siendo estas dos declaraciones con la declaración rendida en su oportunidad legal por su defendido, cuando éste manifestó que había sido detenido en Inversiones Ledimar, que lo requisaron y no le encontraron nada de interés criminalístico, mucho menos pistola alguna, que la Policía lo llevó en dos oportunidades y que la última vez que fueron requisaron la bodega de su tío W.R.S.C. y que igualmente lo habían golpeado en el Módulo Policial, declaración ésta cónsona con los testigos ofrecidos por esta defensa y que ya fueron anteriormente señalados, al decir que en la segunda oportunidad que lo llevaron a la bodega Inversiones Ledimar el acusado venía golpeado.

   Destacó el recurrente que los funcionarios policiales manifestaron que fue en una sola oportunidad que ellos fueron al sitio donde detuvieron al acusado, contrario a lo que dicen tanto EDWIN AGUILLÓN, M.N. y W.S., de tal manera que el careo se efectuaría entre los funcionarios policiales, testigos de la Defensa y la presunta víctima, toda vez que este cúmulo de contradicciones debían forzosamente ser aclarado en interés de la ley y en beneficio del procesado, motivo por el cual solicitó que se decrete la nulidad de la recurrida, toda vez que el tribunal desestimó nueva prueba fundamental para la defensa, así como para llegar a la verdad verdadera de los hechos, toda vez que su defendido, en las dos veces que declaró manifestó que todo venía de un problema con la víctima y que ésta la había amenazado, que se la iba a pagar de cualquier manera y de haberse efectuado el careo hubiese sido posible determinar la realidad o no de la ocurrencia de los hechos, solicitando se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público ante un Juez distinto al que pronunció la decisión recurrida.

   La Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

   Conforme a los argumentos anteriores, se desprende que la Defensa impugna la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, con base a lo establecido en el artículo 452 ordinal 3° eiusdem, al denunciar la infracción del artículo 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debidamente relacionado con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la decisión se funda en cuanto al ofertamiento de nueva prueba ofrecida por la Defensa del acusado, en relación a unos testimonios que, en el curso del debate, presuntamente fueron contradictorios en su criterio, y en especial con el testimonio fundamental, como es la declaración de la víctima, ciudadano J.G.V.R., prueba ésta promovida como nueva prueba conforme a lo previsto en el artículo 359 del texto penal adjetivo y que fuera negada por el Tribunal A quo.

   La Defensa denuncia como violado el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber negado la incorporación de nueva prueba, por lo cual se hace necesario señalar lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso en el cual se expresa lo siguiente:

   La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Por su parte, el artículo 26 de la Carta Magna consagra la garantía de la tutela judicial efectiva, en los términos siguientes:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Por último el artículo 12 del texto penal adjetivo, dispone:

   Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

   Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

   Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.

   Ahora bien, necesario es establecer que la Fase del Juicio oral en el proceso actual se inicia con el auto de Apertura a Juicio dictado por el Tribunal de Control, una vez admitida la acusación. Dicha fase tiene como ápice el Acto de Juicio Oral y Público, en el cual se evacuarán todos aquellos elementos probatorios que fueron admitidos en la Audiencia Preliminar. Una vez culminado éste, debe el Juez pronunciarse sobre la responsabilidad penal del acusado, en atención a los hechos que se le imputan.

   El Dr. C.M.B. (2003), en su obra “El P.P.V.”, expresa que:

   Constituye el Juicio Oral y Público, la fase fundamental del proceso ordinario en cuanto es en ella donde, conforme ya habíamos dicho antes, se patentizan con mayor amplitud los principios y garantías procesales propias del sistema acusatorio y, con base a las apreciaciones deducidas por el debate, se decide, en consecuencia, acerca de la imputación materia del proceso

   .

   Es en esta fase donde cobran sentido las pruebas, entendidas éstas como: “…un estado de cosas, susceptible de comprobación, de contradicción y de valoración, que tiene lugar en el proceso de conformidad con la ley, para producir convencimiento sobre la veracidad o falsedad sobre los hechos del proceso…” (Eric P.S.; 2003; La Prueba en el P.P.A.). En atención a lo planteado por el citado autor, la prueba es un instrumento creador de convicción en el Juzgador que versa sobre los hechos controvertidos, por cuanto sirve de fundamento a lo que las partes exponen en juicio, y que sucesivamente sustenta la decisión tomada.

   Estas ideas también proceden aplicarlas en el procedimiento abreviado. Así, la actividad probatoria es aquella desarrollada por las partes en el proceso, y comprende un despliegue logístico de cada una de ellas, que está regulado por una serie de postulados contemplados en la norma penal procedimental, relacionada con las oportunidades para su práctica, promoción y respectiva evacuación. Con respecto a la Actividad Probatoria en el proceso penal, se hace imperioso señalar, que aún cuando la práctica de las diligencias está en hombros del representante de la Vindicta Pública, la defensa o los querellados (en caso de existir), pueden solicitarle a éste, las diligencias que a ellos interesen.

   Ahora bien, previó el legislador que durante la preparación del juicio oral y público surja la posibilidad para las partes de promover las pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, llamadas pruebas complementarias, reguladas en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal o, durante su desarrollo, conforme al artículo 359 eiusdem. Interesando en este caso analizar las referidas a las que se refiere este último artículo por proceder, su oportunidad de promoción, en plena audiencia del juicio oral, el cual se da en ambos procedimientos (ordinario y abreviado). Según este artículo:

   Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

   Pues bien, ha establecido la Sala Penal de nuestro M.T. de la República que la recepción de oficio o a solicitud de las partes, de nuevas pruebas en el juicio oral y público, está sujeta al surgimiento de nuevas circunstancias o nuevos hechos durante el desarrollo del debate, tal como se encuentra establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su criterio que:

   … cuando el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal establece la excepcionalidad al Tribunal de Juicio de recibir nuevas pruebas lo condiciona restrictivamente al surgimiento de hechos y circunstancias novísimas que surjan en el curso de la audiencia. Es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieran su esclarecimiento… (Sent. N° 433 del 25 de octubre de 2006, ratificada en la N° 459 del 28/07/2007)

   Pues bien, en el caso que se analiza, la Defensa promovió como nueva prueba un careo entre la víctima, los funcionarios policiales y los testigos de la Defensa, siendo que el Tribunal de Juicio negó tal pedimento, por considerar:

   … Por otro lado, solicitó la defensa en la audiencia el día 16 de Diciembre de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como nueva prueba, un careo entre los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de su defendido, en razón de que según lo alegado por él, no estaba claro si su representado al momento de ser aprehendido fue trasladado al módulo policial del barrio A.E. Blanco o si por el contrario, lo habían trasladado directamente a la zona policial Nro. 02 de Punto Fijo.

   El artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, establece (…)

   La presente incidencia también fue declarada sin lugar por el Tribunal, tomando en cuenta que el motivo o fundamento de la solicitud de careo formulada por la defensa, a juicio de este humilde servidor, no constituye un hecho nuevo en el debate, tomando en cuenta que los funcionarios aprehensores al rendir declaración sobre este caso, fueron contestes en señalar que el acusado fue trasladado a la zona policial Nro. 02 donde quedó recluido a la orden del Ministerio Público; por tanto, siendo una facultad que le confiere a este Tribunal el precitado artículo 359 del Copp, y sobre la base de que el motivo de la solicitud planteada no constituye un hecho nuevo que amerite la realización de dicha prueba, este tribunal lo declaró sin lugar…

   Como se observa de este párrafo de la recurrida, la Defensa propuso ante el Tribunal de Juicio la incorporación de una nueva prueba, concretamente, sobre un careo entre los funcionarios que practicaron la aprehensión de su defendido, por considerar que existía contradicción en sus declaraciones, en lo atinente a determinar si su defendido, al momento de ser aprehendido, fue trasladado al módulo policial del barrio A.E. Blanco o si por el contrario, lo habían trasladado directamente a la zona policial Nro. 02 de Punto Fijo.

   En tal sentido, cabe señalar que el careo está previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es el siguiente: Careo. Podrá ordenarse el careo de personas que, en sus declaraciones, hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, aplicándose las reglas del testimonio”.

   Sobre la práctica del careo, importante referir la opinión doctrinaria del Autor R.D.S., quien en su Obra: “Las Pruebas en el P.P.V.” (2004), al analizar el careo entre testigos contradictorios, ha expresado:

   El artículo 236, norma general sobre la actividad probatoria, contempla la posibilidad de que se ordene el careo de personas que en sus declaraciones hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, aplicándoles las reglas del testimonio, pero nada se prevé en el COPP acerca de la forma como se debe llevar a cabo este careo. Como ya se expuso en el capítulo que trató sobre iniciativas probatorias del Juez, donde se analizó ésta del careo, el derogado CEC en su artículo 262, sí preveía que el careo se practicará, previo juramento, leyéndoseles las declaraciones que hayan dado y haciéndose ellos mutuamente las preguntas y repreguntas que a bien tengan, o las que el tribunal estime convenientes, por vía de indagación”, por lo que planteamos que esa norma, aunque derogada, puede servir de orientación para la práctica del careo en el nuevo proceso y en todo caso le corresponderá al juez establecer las formalidades necesarias para lograr los fines de ese acto, por la atribución que le da el artículo 7 del CPC… (Págs. 126-127)

   Por su parte, la Sala Penal del M.T. de la República ha expresado sobre el careo, la doctrina siguiente:

   … El careo constituye una actividad probatoria realizada por el juez para contrastar o depurar las declaraciones de testigos cuyas versiones se oponen entre sí.

   Es un medio de prueba accesorio a la declaración testimonial, donde se procura indagar a partir de las contradicciones de lo depuesto por los testigos las circunstancias reales y fácticas que influyan en los hechos debatidos durante el juicio oral.

   En este sentido, el juzgador de instancia valora la prueba testimonial producto del careo, bien porque excluya uno de los testimonios de los careados, o excluya a ambos por graves inconsistencias o por el contrario considere que no existen contradicciones relevantes y permita valorar ambas testimoniales, para posteriormente cotejarlas razonadamente con las otras pruebas debatidas en el juicio.

   Nunca se valorará el mecanismo procesal para contrastar los testimonios, es decir, el método de careo, sino por el contrario, la relevancia e importancia del careo reside en su resultado, que no es otro que las testimoniales producto de la confrontación.

   En este sentido, el Juzgador, está obligado a determinar en la sentencia las conclusiones sobre dicha actividad, mediante el análisis de los dichos de los testigos y la identificación de las debilidades y contradicciones de las testimoniales, porque su práctica garantiza a las partes el derecho de conocer las razones consideradas por el juez para valorar o desechar el testimonio y su influencia en el fallo. (Sent. N° 381 del 10/10/2007)

   Conforme a esta doctrina de la Sala, el careo constituye una actividad probatoria que realiza el juez, al momento de recibir las testimoniales de boca de los órganos de prueba y, en criterio de esta Corte de Apelaciones, no puede ser propuesto como nueva prueba, ya que no se trata de la comprobación de un hecho o hechos nuevos, sino de la necesidad de aclarar testimonios que resulten contradictorios u opuestos, de lo que devendrá que el Juez aprecie unos, deseche otros o los desestime en su totalidad, vale decir, que en todo caso, el careo se haría a instancia del juez si de las testimoniales debatidas estima que existen discrepancias o circunstancias disímiles necesarias de aclarar.

   En el caso que se analiza, este pedimento de la Defensa, en cuanto a la realización de un careo entre los funcionarios policiales que rindieron declaración fue negado por el Juez de Juicio, por considerar que los mismos no habían incurrido en contradicciones, lo cual es un pronunciamiento que sólo permite la ley efectuar al Juez de Juicio por tener la inmediación sobre las pruebas, luego de apreciar el mérito probatorio de cada testimonio y determinar si existen o no errores importantes, debiendo agregar esta Corte de Apelaciones que tal propuesta de práctica del careo, para indagar sobre algunas contradicciones en las que presuntamente incurrieron funcionarios policiales que declararon, las cuales no concordaban con lo depuesto por los testigos de la defensa y con lo declarado por la víctima, no puede proponerse con base a lo establecido en el artículo 359 del texto penal adjetivo, por ser dicha actividad probatoria propia de la prueba testimonial, siendo el Juez de Juicio el único en establecer si la misma resulta o no necesaria, sobre la base de lo acontecido y aportado por los testimonios y que juzgue pertinente aclarar.

   Observó, además, esta Corte de Apelaciones que la incidencia planteada con relación a esta nueva prueba ofrecida por el Abogado Defensor ocurrió en la audiencia del debate oral y público celebrada el 16/12/2008, y la misma se planteó para que fuera practicada entre los funcionarios policiales, lo que fue objetado por la Fiscalía del Ministerio Público, resolviendo el Juez declararla sin lugar, “por cuanto los hechos fueron suficientemente debatidos en el presente debate, correspondiendo al Tribunal la valoración de cada uno de los testigos evacuados en el presente juicio…”, lo que es cónsono con el principio de inmediación, no censurable por esta Corte de Apelaciones.

   En este sentido, según el Dr. J.E.C. (2009), en Ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Procesal en la ciudad de Coro, denominada: “La Inmediación”, ésta: “… no es sólo obligatoria en la recepción de la prueba, sino que es determinante con relación a la sentencia. El juez que falla es quien ha recibido las pruebas, quien las tiene vivas en su memoria, ya que ha de sentenciar apenas finalice el debate probatorio por lo que se trata que sea lo más concentrado posible. Por lo general, los juicios con inmediación, tienen diseñada una secuencia que al terminar la recepción de pruebas, casi de inmediato el juez oye las conclusiones de las partes y decide, de manera que sus vivencias no se borren”.

   En efecto, tal como se evidencia del texto de la sentencia, el Juzgador de instancia resolvió en pleno juicio oral y público esta incidencia del careo solicitado por la Defensa en los siguientes términos:

   … Por otro lado, solicitó la defensa en la audiencia el día 16 de Diciembre de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como nueva prueba, un careo entre los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de su defendido, en razón de que según lo alegado por él, no estaba claro si su representado al momento de ser aprehendido fue trasladado al módulo policial del barrio A.E. Blanco o si por el contrario, lo habían trasladado directamente a la zona policial Nro. 02 de Punto Fijo.

   El artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: Nuevas Pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

   La presente incidencia también fue declarada sin lugar por el Tribunal, tomando en cuenta que el motivo o fundamento de la solicitud de careo formulada por la defensa, a juicio de este humilde servidor, no constituye un hecho nuevo en el debate, tomando en cuenta que los funcionarios aprehensores al rendir declaración sobre este caso, fueron contestes en señalar que el acusado fue trasladado a la zona policial Nro. 02 donde quedó recluido a la orden del Ministerio Público; por tanto, siendo una facultad que le confiere a este Tribunal el precitado artículo 359 del Copp (sic), y sobre la base de que el motivo de la solicitud planteada no constituye un hecho nuevo que amerite la realización de dicha prueba, este tribunal lo declaró sin lugar.

   Por otra parte, demás está decir que, incluso, se observa en los argumentos de la defensa, que transcribe las declaraciones rendidas en juicio por los funcionarios aprehensores, los testigos de la Defensa, de la víctima y de su representado para ilustrar a esta Alzada respecto de la contradicción de dichas pruebas testimoniales, y destacar que, en su criterio, surgieron dudas razonables acerca de la validez del procedimiento policial, de igual forma el contraste de las declaraciones de los funcionarios policiales, en relación a que si la víctima actuó o no durante la detención, toda vez que los funcionarios policiales manifiestan que la víctima no estaba presente cuando detuvieron al acusado, a lo contrario de lo manifestado por la víctima, cuando afirma que al acusado lo agarraron dándole con el celular en la mano, acerca de que si el arma incautada era la misma con la que supuestamente había sido amenazada la víctima, toda vez que ésta manifestó que cuando acudió a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no era la misma arma con la que había sido amenazado, además existen declaraciones acerca del NO REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA, presumiéndose la contaminación de la evidencia, lo que hace irrito el procedimiento, así mismo se tiene que con las deposiciones los testigos ofertados por la defensa, que contradicen el dicho de los funcionarios policiales, como es el caso del testigo presencial W.R.S.C.,.

   En cuanto a estos alegatos, debe señalar esta Corte de Apelaciones que no le corresponde, como Tribunal revisor de la sentencia, indagar sobre las contradicciones en que pudieron haber incurrido los órganos de prueba, sino constatar si en el caso se ha incurrido o no en uno de los vicios que afectan de nulidad la sentencia. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a señalar que la Corte de Apelaciones no es un Tribunal que conozca de los hechos, sino del Derecho, conforme se puede extraer de las siguientes doctrinas jurisprudenciales:

   Sentencia de fecha 14 de agosto de 2001, Exp. N° 00-1347:

   Ahora bien, de acuerdo con el artículo 433 “ibidem” (antes copiado) la decisión del tribunal de alzada debe circunscribirse a resolver específicamente lo impugnado por el recurrente; en el caso concreto debía verificar si hubo violación de los artículos 363 y 365 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, pues ese fue el vicio denunciado y en caso de ser declarado con lugar, el recurso de apelación debió haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 449 “eiusdem”, que le ordena dictar una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la concentración.

   La anterior aseveración es lógica por la sencilla razón de que la Corte de Apelaciones no es un tribunal que conozca de los hechos de manera directa e inmediata, sino más bien en forma indirecta y mediata. No es el tribunal en que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela.

   En otra sentencia, dictaminó la Sala: “… las C. deA., en virtud de que las mismas no conocen de los hechos, porque no es ante esa Instancia, que se celebra el juicio oral, debiendo ésta atenerse a los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio…”; (Sentencia Nº 303 del 2-06-2005).

   Por tal motivo, procedió esta Alzada a revisar los términos en que quedó fundado el fallo recurrido, respecto al valor probatorio que les dio el Juez de Juicio a las pruebas testimoniales cuestionadas, y así se observa que el Juez estableció los hechos acreditados con cada prueba debatida, tal como se extrae del análisis que efectuó al testimonio de la víctima del delito, ciudadano J.G.V.R., la cual adminiculó a las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes, estableciendo que, con dichas testimoniales, encontraba demostrada la responsabilidad penal del acusado en los hechos por los cuales se les juzga, al haber señalado la víctima en el debate que el acusado fue la persona que lo despojó de su teléfono celular y de una suma de dinero portando un arma de fuego, al precisar en la recurrida:

   Tal convicción deviene de la forma tan contundente en la cual el declarante señaló en el debate al acusado como la persona que en fecha 01 de Septiembre de 2007, la despojó de su teléfono móvil celular y la cantidad de 120.000 bolívares portando un arma de fuego, todo lo cual adminiculado a las evidencias incautadas por los funcionarios actuantes y lo expuesto por ello (s) en el juicio, generó en este juzgador, el convencimiento de la culpabilidad del acusado de autos; por tal convencimiento, este Tribunal valora la declaración del denunciante como prueba de ello...

   Posteriormente, procedió el Juzgador a analizar la declaración del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que practicó la inspección en el sitio del suceso, Agente N.P., de cuya declaración dio el Tribunal por comprobado que efectivamente existe el lugar denunciado por la víctima como el mismo donde ocurrió el hecho, concretamente en la Avenida B. deP.F., diagonal al Tijerazo, al dictaminar:

   … La presente declaración del agente N.P., funcionario adscrito al CICPC Sub Delegación Punto Fijo, es valorada por este Tribunal conjuntamente con la INSPECCION TECNICA Nro. 2492 de fecha 05 de Septiembre de 2007… como prueba de que efectivamente el hecho ocurrió en la avenida bolívar (sic) de esta ciudad de Punto Fijo… correspondiente a una vía pública, en doble sentido de orientación, de las denominadas como avenida, la cual lleva el nombre de avenida bolívar (sic), específicamente diagonal al local comercial Tijerazo de esta ciudad, Municipio Carirubana Estado Falcón, todo lo cual coincide con lo señalado por el ciudadano J.G.V.R. en cuanto al señalamiento del sitio del suceso, así como por los funcionarios policiales quienes practicaron la aprehensión en las adyacencias del sitio donde se cometiera el hecho…

   Continuó el Juzgador estableciendo en la recurrida, que apreció el testimonio de la funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Detective S.R.R., quien fue la encargada de realizar la experticia de reconocimiento al arma (facsímil) y a un celular incautados al acusado, con las cuales dio por demostrada la existencia de un facsímil de arma y un celular Marca NOKIA, identificado por la víctima como de su propiedad. Esto se extrae del siguiente párrafo de la sentencia:

   … La presente declaración de la experto S.R. adminiculada a la prueba documental EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nro. 9700-175-ST-407 de fecha 03 de Septiembre de 2007, la valora este Tribunal conjuntamente con el testimonio de los funcionarios y actuantes y el dicho de la víctima… como prueba de las evidencias incautadas en el procedimiento policial donde resultara aprehendido el acusado, estableciéndose que se trataba de UN FACSIMIL de arma de fuego, del tipo pistola de la marca Omega, modelo 645, fabricada en China, tipo juguete, compuesta de un cañón tipo corredera movible, cajón de los mecanismos y empuñadura, toda su estructura elaborada en material sintético color plateado, con diseño y formas características al de una pistola y un aparato de recepción telefónica móvil y portátil de los denominados comúnmente TELEFONO CELULAR, de la marca NOKIA, modelo 6103b, carcasa de color negro, identificado por el ciudadano J.G.V.R. como de su propiedad y corresponden a las evidencias incautada sal (sic) acusado por los funcionarios aprehensores…

   Procedió el Juez a valorar las declaraciones de los funcionarios aprehensores del acusado, Distinguido L.A.R., Cabo/1ero. R.J.M., Agente C.E.G., Distinguido A.M., Agente NORVIH A.C., Inspector G.R.A., comparados con el testimonio de la víctima, ciudadano J.G.V.R., de las cuales dio por demostrado que el día 01 de septiembre de 2007 fue aprehendido el acusado de autos por parte de dichos funcionarios, quien despojó a la víctima de sus pertenencias, al momento de practicarle una requisa incautándole en su poder un teléfono celular móvil, reconocido por la víctima como de su propiedad y el facsímil de pistola para cometer el hecho, cuya existencia quedó acreditada con la experticia de Reconocimiento practicada por la detective S.R.R., conforme se evidencia de los siguientes párrafos de la sentencia que se analiza:

   … Con la declaración de L.A.R.… adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón con el rango de Distinguido… es valorada por este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba de que en efecto el día 01 de Septiembre de 2007 se produjo la aprehensión del acusado E.G.A.S. y adminiculada al testimonio del denunciante J.G.V.R., se establece que el acusado es la persona que ese día despojó a la víctima de sus pertenencias, acreditándose tal circunstancia a juicio de este juzgador, por el hecho de que el al momento de practicarse la requisa por parte del declarante, se le incautó en su poder el teléfono móvil celular perteneciente a la victima y el facsimil de pistola utilizado para cometer el hecho.

   La anterior declaración es congruente con lo expuesto por el funcionario R.J.M.… con el rango de Cabo Primero adscrito a las FF.AA.PP del Estadio Falcón… tiene el mismo valor probatorio que este Tribunal otorgó al testimonio del cabo Primero L.A.R., cuya declaración fue objeto de análisis en la presente sentencia, toda vez que ambos intervinieron en el procedimiento policial en el cual resultara aprehendido el acusado y conjuntamente con el resto de los funcionarios actuantes, pueden dar fé de dicha aprehensión así como de los objetos incautados, todo lo cual adminiculado al testimonio del denunciante J.G.V.R., se establece con certeza que el acusado es el autor del hecho que se le atribuye.

   En tal sentido, también se escuchó la declaración del funcionario C.D. GARAVAN… con el rango de Agente adscrito a las FF.AA.PP del Estado Falcón… El tribunal otorga pleno valor probatorio al presente testimonio del cual se establece una vez más la culpabilidad del acusado, acreditándose de lo expuesto por el declarante que el acusado al momento de practicarse su aprehensión se incautó en su poder el teléfono móvil celular que fue reconocido posteriormente por la víctima como de su propiedad, acreditándose además la incautación de un facsimil de arma de fuego cuyas características se acreditaron en el presente debate a través de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nro. 9700-175-ST-407 ratificada en sala por la detective S.R., la cual adminiculada al testimonio de los funcionarios aprehensores y a la denuncia formulada por la victima J.G.V.R., se establece fehacientemente la responsabilidad penal del acusado E.G. GUILLON SANGRONIS.

   Asimismo declaró el funcionario A.M.… Distinguido Adscrito a las FF.AA.PP del Estado Falcón… coincide con lo expuesto en el debate por los funcionarios L.R., R.M. y C.G., antes analizados, en relación a los hechos y conjuntamente con el testimonio del ciudadano J.G.V.R. se estableció una vez más que el acusado es la persona que aportando un facsimil de arma de fuego, bajo amenaza de muerte despojó al denunciante de su teléfono móvil celular, quedando reforzada con loa presente declaración, la convicción en este humilde juzgador que el acusado es el autor del hecho objeto de juicio, y por tal razón se valora el presente testimonio como prueba de ello.

   Con la declaración del funcionario NORVITH A.C.… con el rango de Agente adscrito a las FF.AA.PP del Estado Falcón… al igual que los anteriores testimonios de los funcionarios actuantes en la presente investigación, objeto de análisis en la presente sentencia condenatoria, el testimonio del agente Norvis Colombo aporta al presente debate elementos que refuerzan lo que ya se ha establecido en relación a la culpabilidad del acusado, ello en razٕón de que el presente funcionario actuó conjuntamente con la comisión y presenció la realización del procedimiento policial, así como también tuvo conocimiento del hecho a través de la denuncia de la víctima y ese conocimiento de las caracteristicas aportadas por el denunciante, les permitió efectuar la aprehensión, siendo conteste el declarante en señalar la incautación de los objetos al acusado, lo que sin duda alguna para este juzgador, determina la responsabilidad del mismo, por tal motivo, la presente declaración también es valorada por este Tribunal como prueba de ello.

   En los mismos términos se valora el testimonio del funcionario L.G.R.A.… con el rango de Sub Inspector adscrito a las FF.AA.PP del Estado Falcón… La presente declaración constituye conjuntamente con el testimonio de los funcionarios R.M., A.M., L.A., NORVIS COLOMBO y C.G., todos adminiculados al testimonio del denunciante J.G.V.R. conjuntamente con el agente N.P. y la Detective S.R., prueba suficiente para determinar en el presente caso, que el acusado E.G.A.S. es responsable penalmente por el hecho que le atribuye el Ministerio Público, cometido el día 01 de Septiembre de 2007, cuando siendo aproximadamente las 10:00 de la mañana, portando un facsimil de arma de fuego, sometió al denunciante para despojarlo de un teléfono móvil celular y la cantidad de ciento veinte mil bolívares…

   Observó además la Corte de Apelaciones que el A quo analizó la declaración del acusado, ya que este manifestó que su situación se debía a un problema que había tenido con la víctima por una moto, lo que fue desechado por el Tribunal ya que tal argumento no logró contradecir o desvirtuar las imputaciones en su contra, respecto a su participación en los hechos, al asentar:

   … No obstante, el acusado E.G.A., al declarar en el debate, libre de juramento expuso: “Yo tenia una moto 125 yamaha, un día fui a los rosales y unos chamos me quitaron una moto, yo me fui para el A.E., ese chamo se la mantenía con los que me quitaron la moto, el me dijo que me iba a joder, luego el me llego con el orden público pero no me consiguen nada, a mi me dieron una paliza, y me llevaron a la zona 02, ahí dijeron que me habían quitado la pistola, el teléfono y unos reales, pero a mi no me encontraron nada, es todo”.

   La declaración del acusado, aún con el carácter defensivo que tiene, no desvirtúa en forma alguna la responsabilidad penal por los hechos que se le atribuyen; en efecto, no desvirtuó el acusado el señalamiento que hiciera la victima al declarar en el debate cuando sostuvo que el acusado era la persona que lo había sometido y despojado de sus pertenencias, señalamiento éste que a juicio de este juzgador es determinante en el resultado del debate y que prueba la tesis de culpabilidad expuesta por la vindicta pública.

   También se cosnató de la recurrida que el Tribunal de instancia desestimó a los testigos de la defensa, ciudadanos W.R.S.C. y M.N.Z.---

   En consecuencia, concluye esta Alzada que el A quo no vulneró el enunciado normativo del artículo 359 del texto adjetivo penal, que exige como requisito necesario para la recepción de cualquier prueba bajo esta modalidad, el surgimiento en el desarrollo de la audiencia del juicio, de algún hecho o circunstancia nueva, que requieran su esclarecimiento, lo cual no quedó acreditado en las actas de debate ni en la sentencia que diera motivo para que el Tribunal incorporara como nueva prueba el careo entre los funcionarios aprehensores para revisar el conocimiento de los hechos, al no constituir el careo una nueva prueba, sino un mecanismo de la actividad probatoria del Juez para esclarecer o indagar hechos contradictorios en las exposiciones testimoniales. Así se decide.

   Tercera Denuncia: Con fundamento en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal denunció la infracción del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión que se recurre obvió la incorporación para su exhibición del supuesto facsímil de arma presuntamente incautado, toda vez que la recurrida da por sentado que era inoficioso la exhibición de tal instrumento, exhibición ésta que fue ofertada en su oportunidad por la representación Fiscal como órgano de prueba para ser evacuada en el presente juicio, se da el hecho característico que con la exhibición de dicho facsímil sería la víctima la persona más idónea para decirle al Tribunal si esa era la supuesta arma con la que presuntamente fue amenazada, porque debemos recordar que la víctima en su declaración manifestó que cuando acudió a la PTJ, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se percató que esa NO ERA EL ARMA con la que había sido amenazado, de tal manera que era de suma relevancia el haberse evacuado ese medio de prueba porque en el caso de que la víctima manifestara que esa no era el arma incriminada, indudablemente tal hecho hubiera sido decisorio en la sentencia definitiva, por cuanto hubo manipulación de la sentencia, aunado al hecho que en el de curso del juicio NO SE DEMOSTRÓ EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de las presuntas evidencias incautadas, de tal manera que solicito al tribunal Superior al que emitió la decisión impugnada, anule la misma, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un juez distinto al que pronunció la recurrida.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   Sobre el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión ha precisado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

   No expresa el Código Orgánico Procesal Penal, cuándo debe considerarse que se ha incurrido en quebrantamientos de formas sustanciales que como consecuencia inmediata produzca indefensión, razón por la cual será tarea del juzgador determinar si se han incumplido requisitos esenciales para la validez de los actos, que a su vez causen indefensión, por lo que es necesario que en el recurso de casación las partes deberán expresar en qué consiste la indefensión alegada, para que así el juzgador pueda ponderar en cada caso, de acuerdo a la teoría de las nulidades, la determinación de la violación de la forma, si de ellas deriva indefensión, si siendo posible subsanarla, ésta se solicitó oportunamente, si las mismas representan un agravio para la parte que la denuncia, o si ésta se haya contenido en el dispositivo del fallo… (Sent. Del 19/07/2001- Exp. N° R.C.01-0293)

   Ahora bien, expresa la defensa que la decisión que se recurre obvió la incorporación para su exhibición del supuesto facsímil de arma presuntamente incautado, toda vez que la recurrida da por sentado que era inoficioso la exhibición de tal instrumento, exhibición ésta que fue ofertada en su oportunidad por la representación Fiscal como órgano de prueba para ser evacuada en el presente juicio, se da el hecho característico que con la exhibición de dicho facsímil sería la víctima la persona más idónea para decirle al Tribunal si esa era la supuesta arma con la que presuntamente fue amenazada, porque, dice, debemos recordar que la víctima en su declaración manifestó que cuando acudió a la PTJ, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se percató que esa NO ERA EL ARMA con la que había sido amenazado, de tal manera que era de suma relevancia el haberse evacuado ese medio de prueba porque en el caso de que la víctima manifestara que esa no era el arma incriminada, indudablemente tal hecho hubiera sido decisorio en la sentencia definitiva, por cuanto hubo manipulación de la evidencia, aunado al hecho que en el de curso del juicio NO SE DEMOSTRÓ EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de las presuntas evidencias incautadas, de tal manera que solicito al tribunal Superior al que emitió la decisión impugnada, anule la misma, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un juez distinto al que pronunció la recurrida…”

   En cuanto a esta última denuncia, advierte esta Alzada que en el juicio oral y público se planteó también esta incidencia, por la solicitud de la Defensa, de que fuera exhibido el facsímil del arma incautada a su representado, lo que fue resuelto por el Tribunal A quo, así:

   … Finalmente, la defensa solicitó en la audiencia oral celebrada el día 13 de Enero de 2009, la exhibición del facsimil de pistola a fin de que la víctima efectuara un reconocimiento a dicha evidencia y manifestara si en efecto era el arma con la cual su representado la había amenazado.

   En relación a ello, debe hacerse referencia a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

   Artículo 242 Exhibición de Pruebas. Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos.

   En el presente caso, en relación al facsimil de arma de fuego incautada al acusado, se le practicó Experticia de reconocimiento Legal, signada con el Nro. 9700-175-ST-407 de fecha 03 de Septiembre de 2007, inserta al folio 22 y 23 de la presente causa, la cual fue objeto de análisis en la presente sentencia conjuntamente con el testimonio de la detective S.R., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Punto Fijo, señalando la referida experto al momento de rendir declaración, las características y especificaciones de composición y uso de dicha evidencia y de igual manera teniendo las partes la oportunidad de interrogar a la experto en relación a dicho facsimil; por lo cual considera este Tribunal que cualquier duda en relación a la misma quedó resuelta con la declaración de la experto y por tal razón, era inoficioso exhibir dicha evidencia a la víctima para que manifestara si era el arma o no con la cual había sido amenazada; tomando en cuenta sobre todo, que la misma le fue incautada al acusado al momento de su aprehensión conjuntamente con el resto de los objetos propiedad de la victima; en virtud de ello, este Tribunal declaró sin lugar dicha solicitud; y así se decide…

   De este párrafo de la sentencia se extrae que el Tribunal negó la exhibición del objeto (fascímil del arma de fuego) con la que el acusado amenazó a la víctima para que le entregara un celular y un dinero, por estimar que era innecesario por haberle sido practicada experticia de reconocimiento por parte de un Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuya testimonial e informe de experticia fueron incorporados al proceso y, más concretamente, al juicio oral, donde fueron controlados por las partes.

   Así se desprende de la recurrida que durante el debate oral fueron debatidas las siguientes pruebas:

   … Con la declaración de la detective S.R.R., portadora de la cédula de identidad Nro.13.204.078, Adscrita al CICPC, del Estado Falcón promovido por la vindicta pública a quien se le tomo (sic) el respectivo juramento de ley y se le impuso de los artículos 222 y 224 del COPP y 242 del Código penal, colocándose a la vista la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nro. 9700-175-ST-407 de fecha 03 de Septiembre de 2007 a los fines de verificar su firma y contenido, quien manifestó “Si es mi firma y ratifico el contenido de la presente experticia; se identifico los objetos que estaban relacionados con el hecho, en este caso se trataba de un facsimil, que se cargaba con balines y accionada con un resorte, la misma es similar a un arma de fuego, el mismo se encontraba en buen estado, también había un celular marca nokia, se concluyo que con ese facsimil se pueden ocasionar lesiones, también se puede amedrentar a otras personas, ya que no se puede distinguir si es un arma de fuego verdadera o falsa, es todo”

   La presente declaración de la experto S.R. adminiculada a la prueba documental EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nro. 9700-175-ST-407 de fecha 03 de Septiembre de 2007, la valora este Tribunal conjuntamente con el testimonio de los funcionarios y actuantes y el dicho de la víctima, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba de las evidencias incautadas en el procedimiento policial donde resultara aprehendido el acusado, estableciéndose que se trataba de UN FACSIMIL de arma de fuego, del tipo pistola de la marca Omega, modelo 645, fabricada en China, tipo juguete, compuesta de un cañón tipo corredera movible, cajón de los mecanismos y empuñadura, toda su estructura elaborada en material sintético color plateado, con diseño y formas características al de una pistola y un aparato de recepción telefónica móvil y portátil de los denominados comúnmente TELEFONO CELULAR, de la marca NOKIA, modelo 6103b, carcasa de color negro, identificado por el ciudadano J.G.V.R. como de su propiedad y corresponden a las evidencias incautada sal acusado por los funcionarios aprehensores…

   Se verifica entonces de la recurrida que el Tribunal negó la exhibición del facsímil del arma de fuego que le fuere incautada al procesado, al estimar que con el control de las pruebas testimonial y documental practicada sobre dicho objeto era suficiente para demostrar su existencia, evidenciándose, además, el valor probatorio que el Tribunal de Juicio dio a tales pruebas, cuando en el Capítulo correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho dictaminó:

   … Tales evidencias de interés criminalistico identificadas en la referida EXPERTICIA DE RECONOCMIENTO LEGAL practicada por la detective S.R. y ratificada en el presente juicio oral, corresponden a los objetos señalados por el ciudadano J.G.V.R. como de su propiedad, las cuales según lo declarado por los funcionarios policiales actuantes, las mismas fueron incautadas en poder del acusado E.G.A.S., incautación ésta que se produjo a pocas horas de haberse cometido el hecho y cerca del lugar señalado por la victima, estableciéndose que en la detención del hoy acusado se acreditan tres de los supuestos fácticos que prevé el artículo 248 del Copp que lo definen como flagrante, esto es, a poco de haberse cometido el hecho, cerca del lugar donde se cometió y con los objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él aprehendido es el autor del hecho.

   No obstante, los testigos de la defensa M.T. GUAQUIRIMA, W.S. y M.S.N., al declarar manifestaron que al acusado no se le incautó ninguna evidencia y que además la comisión policial lo aprehendió en un sitio distinto al ya señalado sin la orden judicial respectiva; sin embargo, a juicio de este tribunal las declaraciones de prenombrados testigos no desvirtúan en forma alguna lo acreditado en el debate y el señalamiento contundente que hiciera la víctima en relación a la autoria del hecho; debiéndose señalar además, a juicio de este juzgador, que tales testigos tienen interés directo en declarar a favor del acusado en virtud del grado de parentesco y amistad que los une al acusado y por ello el tribunal ningún valor probatorio le otorga a sus dichos.

   En el presente caso, ha quedado establecido suficientemente con los medios de prueba vertidos en el debate, que el acusado E.G.A.S., es la persona el día 01 de Septiembre de 2007, sometió al ciudadano J.G.V.R. para despojarlo de sus pertenencias, quedando demostrada la tesis de culpabilidad expuesta por la vindicta pública.

   La conducta desplegada por el agente se subsume dentro del tipo contenido en el artículo 458 del Código Penal venezolano, que establece:

   Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas; o sin, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años…”

   La figura delictiva, prevista en el artículo 458 del Código Penal, estructura un tipo alternativo que ofrece varias hipótesis, bastando la realización de cualquiera de ellas, en la vida real, para que el delito se repute integrado…

   Constató, además, esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Juicio estimó acreditado el delito de Robo agravado y la responsabilidad del acusado en su comisión, conforme a lo previsto en el artículo 458 del Código Penal, a pesar de haberse utilizado para su comisión el facsímil del arma de fuego, al acoger doctrina jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se desprende del siguiente párrafo de la sentencia:

   Ha señalado la jurisprudencia que el delito de robo es un delito pluriofensivo, toda vez que afecta bienes jurídicos penales, tales como la libertad y la propiedad, y uno de sus elementos constitutivos es la utilización de violencia o amenazas por parte del sujeto activo contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito. (Sala de Casación Penal, sentencia Nro. 227 de fecha 17 de Febrero de 2006, ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López).

   En el presente caso, se estableció que el sujeto activo constriñó a la víctima bajo amenaza de muerte a fin de despojarlo de sus pertenencias y si bien el arma utilizada resultó ser un facsimil, dicha circunstancia no descalifica el hecho como robo agravado; así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia cuando ha señalado “…la razón de la agravante a mano armada, prevista en el artículo 460 (hoy 458) del código Penal, es que si asalta a mano armada se suprime o reduce considerablemente la resistencia de la víctima y sus pocas o muchas posibilidades de proceder a la defensa de sus bienes, con lo cual queda extinguido o al menos más indefenso el derecho de propiedad o valor convencional o emblemático protegido al incriminar el delito de robo. Ello es indisputable y no se altera porque use un asaltante la pistola falsa en referencia, por la simplícisima razón de que es casi un imposible descubrir la idoneidad o inadecuación del arma para disparar y por tanto, verdadera o falsa, queda intacto el anonadamiento sufrido por la psique de la víctima…” (Sala de Casación Penal sentencia Nro. 1579 con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros)

   En atención a ello, concluye este Tribunal que los hechos acreditados en el debate y la conducta asumida por el acusado de autos se subsume perfectamente dentro de las previsiones del artículo 458 del Código Penal venezolano, que prevé el delito de Robo Agravado, al verificarse la realización de los supuestos fácticos que contiene dicha norma sustantiva.

   Del anterior análisis de todas las pruebas, alegatos y circunstancias realizado conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Unipersonal llega a la conclusión que ha quedado debidamente probada la responsabilidad penal del ciudadano E.G.A.S., y por tal razón la presente sentencia debe ser condenatoria, como en efecto la dicta este Tribunal.

   Por ello, se insiste, en cuanto a lo argumentado por la defensa que el Ministerio Público promovió para su exhibición el arma que fuera incautada a la víctima, la cual, según el testimonio de ésta, no era la misma con la que el acusado lo despojó de su celular, arma que a pesar de haber sido admitida por el Tribunal no fue exhibida durante el juicio oral y público, debe indicar esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, se desprende del escrito de acusación Fiscal que el Ministerio Público promovió pruebas testimoniales y documentales así como la exhibición en el juicio oral y público del facsímil de arma de fuego tipo PISTOLA, Marca OMEGA, Modelo 645, Tipo Juguete, la cual fue incautada durante la aprehensión del acusado, prueba ésta sobre la cual el Juez no se pronunció al momento de resolver sobre la admisión de las pruebas de ambas partes, ya que sólo dijo que se admitían las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el Ministerio Público y la Defensa, por lo que, tal exhibición del objeto incautado no quedó admitido judicialmente y, siendo tal exhibición un ofertamiento del Ministerio Público, correspondía a esta parte, en todo caso, la legitimación para impugnar tal omisión del Juzgado de Juicio como un quebrantamiento de un acto que causó indefensión, lo cual no ocurrió.

   Por argumento al contrario, distinta hubiese sido la situación si el Tribunal de Juicio hubiese admitido para su exhibición el facsímil de arma de fuego, ya que una vez que las pruebas son admitidas, pasan al proceso y dejan de ser de cada parte promovente, por regir el principio de comunidad de pruebas, por lo que, al no haber sido admitida en el presente caso la exhibición del facsímil de arma de fuego, mal puede entonces el Defensor cuestionar su falta de exhibición, cuando no fue dicha parte quien la ofreció, sino el Ministerio Público.

   Esta incidencia fue objeto de resolución por parte del Tribunal de Juicio, como antes se estableció, al estimar que resultaba inoficioso exhibir dicha evidencia a la víctima para que manifestara si era el arma o no con la cual había sido amenazada; tomando en cuenta sobre todo, que la misma le fue incautada al acusado al momento de su aprehensión conjuntamente con el resto de los objetos propiedad de la victima.

   En consecuencia, estimó inoficiosa la exhibición del arma incautada al acusado para que la víctima la reconociera en Sala, toda vez que quedó probado que al acusado le fue incautada durante su aprehensión con el resto de los objetos propiedad de la víctima. Por demás valga advertir que en el presente caso y según se infiere del alegato de la Defensa con relación al testimonio de la víctima, que no se cuestiona ante esta Alzada la veracidad del dicho de la víctima respecto a que fue objeto de un robo por parte del acusado portando un arma de fuego, sino sobre el tipo de arma que utilizó para ello, cuando ésta manifiesta que la que le enseñaron en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual resultó ser un facsímil, no es la misma que utilizó el acusado al momento del hecho, lo que demuestra que, en todo caso, sí se intimidó a la víctima con un objeto (arma de fuego), circunstancia que, al quedar comprobado en el juicio que se trató de un facsímil, la consecuencia que producía era que el hecho debía subsumirse en el tipo penal de Robo AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, conforme a doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citada por el Juez en su sentencia.

   En consecuencia de todo lo anteriormente analizado, constató esta Corte de Apelaciones que al quedar evidenciado en la recurrida que el acusado de autos fue declarado culpable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal y que se le impuso la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO, aplicando doctrina jurisprudencial de la Sala Penal del M.T. de la República, lo procedente es proceder a la declaratoria sin lugar de tal motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   En cuanto a lo argumentado por la Defensa de que en el presente caso existen declaraciones acerca del NO REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA, presumiéndose la contaminación de la evidencia, lo que hace irrito el procedimiento, debe señalar esta Corte de Apelaciones que no indicó la defensa en el recurso cuáles son esas declaraciones que demuestran tal falta de registro de la cadena de custodia, lo que resultaba relevante para la resolución esta denuncia; no obstante y según dejó establecido el Juzgador de la recurrida, del dicho de la víctima y de los funcionarios policiales extrajo el convencimiento de que el acusado fue la persona que, usando un arma de fuego, lo conminó a entregarle los objetos que portaba, objetos (arma y un celular) que les fueron incautados al acusado durante su aprehensión, cuando se lee en el capítulo correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho que:

   … Establecidos como han quedado los hechos en el debate con los medios de prueba antes analizados y valorados por este Tribunal Unipersonal conforme a la sana crítica como regla de valoración de las pruebas, señalada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador ha quedado convencido de que el acusado E.G.A.S., es CULPABLE, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en perjuicio del ciudadano J.G.V.R., ya que, tal y como se estableció anteriormente, el acusado sometió a la victima, despojándolo de sus pertenencias bajo amenaza de muerte.

   En efecto, tales hechos se acreditaron en el debate con cada una de las deposiciones efectuadas en sala por los medios de prueba testimoniales ofrecidos por la representación fiscal y admitidos por este tribunal en la oportunidad procesal respectiva; es así como al declarar en el debate durante la audiencia celebrada el día 24 de noviembre de 2008, el ciudadano J.G.V.R. victima en la presente causa, señaló al acusado como la persona que el día 1ª de septiembre del año 2007, bajo amenaza con un arma de fuego (que posteriormente resultó ser un facsimil) lo despojó de un teléfono móvil celular, su cartera y la cantidad de 120.000 bolívares.

   Este señalamiento que hiciera el ciudadano victima J.G.V.R., guarda relación con lo expuesto en el debate por los funcionarios policiales actuantes durante el procedimiento donde resultara aprehendido el acusado; es así como en la audiencia oral correspondiente al presente debate celebrada en fecha 04-12-08, se recibió la declaración de los funcionarios Distinguido L.A.R., Cabo Primero R.J.M., AGENTE C.D.G., DISTUINGUIDO ALEXNADER MEDINA, AGENTE NORVITH A.C. y el SUB INSPECTOR L.G.R.A., todos adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, quienes al declarar en el juicio con plena garantía de los principios inherentes al debido proceso, fueron contestes en señalar que en efecto el día 01 de Septiembre de 2007, encontrándose de recorrido en la ciudad recibieron un llamado via radio del puesto policial ubicado en el barrio A.E. Blanco, mediante el cual se les informaba que habían despojado a un ciudadano de un teléfono móvil celular y dinero en efectivo, aportándose las características del presunto autor del hecho por lo cual se implementó un operativo de búsqueda lográndose la aprehensión del hoy acusado cerca del lugar donde se había cometido el hecho incautándose en su poder los objetos pertenecientes al denunciante.

   Los testimonios de los prenombrados funcionarios actuantes, han sido contestes en sus declaraciones en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho y adminiculados al testimonio de la víctima se acreditó suficientemente en el debate la comisión de un hecho punible, estableciéndose además por el señalamiento que hiciera el agraviado así como por el hecho de la incautación en su poder del teléfono móvil celular y el facsimil de arma de fuego, que el acusado es el autor del hecho objeto del presente juicio…

   Cabe destacar, además, que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha asentado doctrina jurisprudencial respecto a que la existencia del arma puede probarse con testigos sin necesidad que se logre su incautación, conforme se extrae del siguiente extracto de la sentencia N° 546 dictada el 11/12/2006, donde dispuso:

   … en relación con el argumento de la recurrente, referido a: “…la imposibilidad de establecer la real existencia del arma de fuego, por no haber sido incorporada a juicio, a través de una experticia que pudiera determinar, no solamente su existencia sino su naturaleza y características, a fin de demostrar que se trataba de un arma de fuego y no de otro objeto (…) lo cual incidiría en la estructura del tipo penal…”. La Sala advierte, que la existencia del arma de fuego quedó probada en el juicio con las deposiciones de los testigos y funcionarios policiales ciudadanos J.A.G.P., W.E.P.C. y L.E.D., respectivamente, así como el dicho de la víctimas A.E.G. y M.T.V., la defensa tenía la oportunidad procesal para contradecir lo hechos y los elementos probatorios y no, le demostró a la Sala tal diligencia.

   Por lo tanto, al estar probada la existencia de un arma, como resultó en la presente causa, se configura las circunstancias agravantes en el delito de robo, todo esto, en atención al criterio fijado por la Sala de Casación Penal que decidió:

   … En efecto, la conducta A mano armada, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla…

   . (Sentencia Nº 532, del 11 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

   Por todas las razones previamente señaladas, la Sala de Casación Penal, de conformidad con el artículo 467, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa pública del ciudadano S.R.G.C.. Así se decide.

   En consecuencia de todo lo anteriormente establecido, no cabe duda a los integrantes de esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza, el Tribunal de Juicio dejó plasmado en la recurrida con cuáles pruebas quedó evidenciada la existencia del arma y su empleo por parte del acusado para coaccionar a la víctima para que entregara los objetos que cargaba (celular y dinero), cuando expresó, al analizar la declaración de la víctima:

   … La presente declaración del ciudadano J.G.V.R., adminiculada con la declaración de los funcionarios policiales actuantes, los cuales también serán objeto de análisis en la presente sentencia, constituye a juicio de este juzgador, el medio de prueba a través del cual se establece la responsabilidad penal del acusado E.G.A.S. en el hecho que se le atribuye.

   Tal convicción deviene de la forma tan contundente en la cual el declarante señaló en el debate al acusado como la persona que en fecha 01 de Septiembre de 2007, la despojó de su teléfono móvil celular y la cantidad de 120.000 bolívares portando un arma de fuego, todo lo cual adminiculado a las evidencias incautadas por los funcionarios actuantes y lo expuesto por ello en el juicio, generó en este juzgador, el convencimiento de la culpabilidad del acusado de autos; por tal convencimiento, este Tribunal valora la declaración del denunciante como prueba de ello.

   Con base a todas las circunstancias anteriormente analizadas, habiendo esta Corte de Apelaciones dado respuesta a los argumentos de la defensa en el recurso de apelación, concluye que lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, confirmando en todos sus términos la sentencia condenatoria dictada en contra del acusado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, que lo declaró culpable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal y le impuso la pena de DOCE AÑOS de prisión.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por el Abogado C.E.M.Y., en la causa seguida a su defendido, ciudadano E.G.A.S., antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, donde dictó pronunciamiento CONDENATORIO contra el mencionado ciudadano, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal vigente. En consecuencia, se CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA dictada en su contra. Notifíquese a las partes. Trasládese al acusado hasta la sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones a fin de imponerlo personalmente de la decisión dictada. Líbrense boletas de notificación y de traslado. Remítase mediante oficio al Director del Internado Judicial de esta ciudad.

   Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

   Abg. G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE (E) Y PONENTE

   J.C. PALENCIA G. A.A. RIVAS

   JUEZ SUPLENTE JUEZ TEMPORAL

   Abg. JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012009000195