Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Anzoategui, de 13 de Julio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, trece (13) de julio de dos mil cinco (2005)

194º y 145º

ASUNTO: BP02-R-2005-000510

Se contrae el presente asunto, a recurso de apelación interpuesto por J.C.M. (parte actora) venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 5.991.849, a través de su apoderada judicial abogada MARBELYS MAESTRE CUBERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.391, contra sentencia de fecha 14-07-2004, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y ENFERMEDAD PROFESIONAL, incoare el ciudadano J.C.M. contra la sociedad de comercio SERVICIOS y TRANSPORTE TACSA, C.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, anotado bajo el número 73, Tomo A-17 en fecha 20-11-1986, siendo reformado los estatutos sociales en fecha 16-01-1998 insertado en los libros del anterior registro oficial bajo el número 67 Tomo 1-A

Recibidas las actuaciones en esta alzada, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día veintiuno (21) de junio de 2005 y dada la complejidad del asunto se defirió la oportunidad para dictar el fallo lo que se llevó a cabo el día 30-06-2005, siendo las cuatro de la tarde (04:00 PM), compareció al acto, la abogada ISOBEL RON inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.548, en su condición de apoderada judicial de la parte actora hoy recurrente, no compareció a la audiencia oral y pública, la parte demandada

Aduce la parte recurrente que la sentencia apelada es inmotivada ya que no aprecia todo el material probatorio y deja la actividad jurisdiccional al experto contable, para que sea éste quien determine el salario base de cálculo y establezca la cantidad que corresponde por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios.

Que la empresa demanda por ante el Tribunal consigna el pago de prestaciones sociales lo cual se debe considerar como adelanto.

Que la empresa reconoce la existencia de la enfermedad profesional que padece la parte actora ante el departamento de relaciones laborales de P.D.V.S.A. y existe suficiente material en autos que así lo demuestran, por tanto se debe indemnizar al trabajador la incapacidad que padece, el lucro cesante, los gastos por intervención quirúrgica, por el hecho ilícito del patrono y el daño moral.-

Que el régimen jurídico aplicable resulta de la convención colectiva petrolera. Que el Tribunal no se pronunció sobre la jubilación precoz solicitada.

Solicita sea declarada con lugar la apelación.

I

Antecedentes del caso

Hechos narrados por la parte actora en el escrito libelar:

Que comenzó a prestar servicios en fecha 14-09-1984.

Que fue despedido en fecha 23-11-2000

Que el cargo desempeñado fue de chofer

Que la relación de trabajo duró 17 años 06 meses y 15 días.

Que el régimen jurídico aplicable al presente caso es la Convención Colectiva Petrolera.

Que en fechas 25-06-1999 y 10-12-1999, se le determina hernia discal L4-L5.

Que 05 meses después de terminada la relación de trabajo la empresa ordena realizar exámenes de resonancia magnética.

Que el 30-05-2001 se emite informe médico en el cual se deja indicado el estudio HEMISEMILAMINECTOMIA.

Que el 27-06-2001 se realizó estudio de conducción nerviosa y electro miografía.

Que el 29-12-2001 se realizó nueva resonancia magnética

Que el 22-01-2002 se solicita al médico legista determine el grado de incapacidad el cual emitió en fecha 23-01-2002

Que el 12-03-2002 la empresa y el trabajador solicitan nuevo dictamen médico para determinar la incapacidad y en fecha 14-03-2002 se determina incapacidad en 80%

Que el en fecha 19-07-2002 se constituyó en la sede de PDVSA, el ciudadano J.M., Dr. S.M. inspector del Trabajo y los abogados de la empresa TACSA, C. A., acto en el cual la empresa ofrece pagar Bs.29.578.435,76 por los años de servicios y Bs. 9.176.637,02 por concepto de incapacidad.

Que en fecha 26-07-2002 la empresa consigna en el Tribunal un finiquito por prestaciones sociales por Bs. 29.578.435,76 en adelanto de fideicomiso Bs. 9.051.600, para un total de Bs. 20.526.835,76, el cual señala como fecha de inicio de la relación de trabajo 17-09-1984 hasta el día 03-03-2002 y el motivo de terminación de la relación de trabajo –causas ajenas- a la voluntad de las partes.-

En razón de ello demanda:

1) Preaviso 90 días

2) Antigüedad legal 540 días

3) Antigüedad adicional y normativa 540 días

4) Vacaciones pendiente 90 días

5) Bono vacacional pendiente 120 días

5) Utilidades adeudadas Bs. 2.012.219,16

6) Utilidad fraccionada Bs. 1.006.109,68

7) Impacto de utilidad en la antigüedad legal 1080 días

8) Impacto del bono vacacional 365 días

9) Indemnización por incapacidad Bs. 11.470.796,28

10) Costo de promedio de vida útil Bs. 1.440.000

11) Costo de intervención quirúrgica Bs. 12.000.000

12) Jubilación precoz Bs. 56.280.000

13) La responsabilidad extra contractual

14) Daño moral.

Deducibles.

Que se debe deducir, de lo que corresponda por concepto de diferencias de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 20.526.835,76

Todos los conceptos demandados ascienden a la cantidad de Bs. 100.752.152,40, por lo que estimó su acción en Bs. 759.425.329,60

Hechos explanados por la accionada en la contestación

1. La indeterminación de petitium

2. Admite la relación de empleo

3. Que la fecha de inicio es el día 14-09-1984 sino el 17-09-1984

4. Que el salario del actor es de Bs. 16.730 y no Bs. 16.667,67

5. Que la fecha de culminación es el día 03-03-2002 y no el 23-11-2000

6. Que la empresa desconocía la existencia de la enfermedad en fecha 25-06-1999 por lo tanto no tiene responsabilidad al no ser advertido en el tiempo legal.

7. Que la empresa no se ha negado a pagar la incapacidad por enfermedad profesional

8. Que adeude preaviso ya que fue cancelado

9. Que deban cantidad de dinero por concepto Antigüedad legal 540 días, Antigüedad adicional y normativa 540 días, Vacaciones pendiente 30 días, Bono vacacional pendiente 120 días, Utilidades adeudadas Bs. 2.012.219,16, Utilidad fraccionada Bs. 1.006.109,68, Impacto de utilidad en la antigüedad legal 1080 días, Impacto del bono vacacional 365 días.

10. Niega el pago de la Indemnización por incapacidad Bs. 11.470.796,28, por cuanto tal concepto debe ser calculado a razón del salario de Bs. 16.770,17 y siendo su incapacidad en un 80% por haberlo determinado el médico legista da como resultado 288 días que debe ser multiplicado por el salario, adicionando el 90% establecido en la convención colectiva petrolera, que el patrono no se encuentra en mora por este concepto ya que le ofreció al trabajador Bs. 9.176.637,02 por intermedio del Inspector del trabajo y éste se negó a recibirlo.

11. Niega deber el concepto costo de promedio de vida útil Bs. 1.440.000, porque no dice el actor como obtiene tal cantidad ni que parámetros utiliza para determinar el tiempo de vida útil.

12. Niega el pago por intervención quirúrgica Bs. 12.000.000 pues eso es responsabilidad del Seguro Social.

13. Que el patrono ordenó la intervención quirúrgica tal y como lo recomendara el médico, acudiendo por ante la Inspectoría del Trabajo consignado la orden médica y 05 meses después el trabajador accede y es intervenido quirúrgicamente.

14. Niega el pago de la Jubilación precoz Bs. 56.280.000 ya que tal beneficio es para los trabajadores de la empresa Petróleos de Venezuela.

    Ñ) Niega el pago de Bs. 87.228.000 por concepto de indemnización por incapacidad

15. Niega la existencia de un hecho ilícito para hacer viable la responsabilidad subjetiva

16. Niega el pago por concepto de daño moral y rechazan la estimación de la demanda en Bs. 759.425.329,60

17. El motivo de terminación de la relación de trabajo

    Hecho admitidos:

    1. La relación de trabajo

    2. El cargo desempeñado por el ex laborante de chofer

       Hechos controvertidos:

    1. La fecha de inicio el actor indica el 14-09-1984 y la empresa el día 17-09-1984

    2. El motivo de terminación de la relación de trabajo

    3. El salario el actor señala Bs. 16.667,67 y la empresa Bs. 16.730

       4 La fecha de terminación de la relación de trabajo el actor indica el día 23-11-2000 y la empresa el 23-11-2000

    5. La empresa desconocía la existencia de la enfermedad en fecha 25-06-1999 y el concepto de Indemnización por incapacidad.

    6. El pago de los conceptos demandados tales como preaviso, Antigüedad legal, Antigüedad adicional y normativa, Vacaciones pendiente, Bono vacacional pendiente, Utilidades, Utilidad fraccionada, Impacto de utilidad en la antigüedad legal, Impacto del bono vacacional alegándose que ya fueron pagados

    7. El costo promedio de vida útil.

    8. El pago por intervención quirúrgica

    9. El derecho a la Jubilación precoz

    10. La existencia del hecho ilícito

    11. El daño moral

        II

        Distribución de la carga de la prueba

        Conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15-03-2000, # 48, aplicable al presente caso, siendo admitida la relación de trabajo por parte de la demandada de autos y el cargo desempeñado por el ciudadano J.C.M. (chofer) y por cuanto en el acto de la contestación de la demanda, la parte accionada rechazó y negó la fecha de inicio y fin de la relación de trabajo, el motivo de terminación del vínculo, el salario señalado por la parte actora, así como adeudar a la parte actora cantidad de dinero alguna por concepto de prestaciones sociales por cuanto ya está satisfecha la deuda, afirmando hechos que configuran su defensa capaces de crear, modificar o extinguir la pretensión de la parte actora, deberá ésta –la demandada SERVICIOS y TRANSPORTE TACSA, C.A., aportar a la presente causa, los medios probatorios necesarios, tendientes a enervar la pretensión de la parte actora, tales como la fecha de inicio y fin de la relación de trabajo, el motivo de terminación del vínculo, el salario real y efectivo devengado por el actor, así como el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo tales como preaviso, Antigüedad legal, Antigüedad adicional y contractual, Vacaciones pendiente, Bono vacacional pendiente, Utilidades, Utilidad fraccionada, Impacto de utilidad en la antigüedad legal, Impacto del bono vacacional, no así lo concerniente a existencia de enfermedad profesional y la relación de causalidad en la ocurrencia de ésta, el ilícito patronal y el daño moral, por cuanto es de la incumbencia de la parte actora demostrar la enfermedad que alega padecer, el origen profesional de la misma, el hecho ilícito del patrono, lo que implica el daño, la culpa y la relación de causalidad y el hechos generador del daño, para que sea procedente en derecho el pago por concepto de daño moral conforme a la teoría objetiva del riesgo profesional y en cuanto a la procedencia en derecho de la jubilación conforme a la convención colectiva debe la parte actora demostrar haber acudido a la sede de la empresa SERVICIOS y TRANSPORTE TACSA, C.A o a las oficinas de Control de Relaciones Industriales (Control de Contratista) en P. D. V. S. A. solicitando acogerse al plan de jubilación previsto en la convención y así se decide.-

        III

        De las pruebas

        Pruebas de la parte actora con el libelo de la demanda

        Copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales marcada “B” (folio 10) cuyo original cursa al folio 83 y que al no haber sido impugnada este último hace plena prueba, no obstante no estar suscrito por las partes; pues ambas la aportan al proceso e invocan su contenido.

        Marcado con la letra “C” (folio 11) copias simples de estado de cuenta bancario impugnada por la parte contraria y que este Tribunal considera impertinente a la causa al no guardar relación con el contradictorio de autos.

        Documentos marcados “D” y “E” contentivos del informe rendido por el Dr. O.S. el cual señala Hernia discal central bilateral mayor de lado derecho L4-L5 y hernia discal central bilateral mayor de lado izquierdo C6-C7 (folios 12 y 13) documentales emanadas de tercero las cuales no fueron ratificadas en juicio por tanto no tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

        Documentos marcados “F”, “G”, “H”, “J” “K” y “L” contentivos del informe rendido por el Dra. M.R., Dra. Y.G., Dr. S.N., Dr. E.P.V. (folios 14, 15, 16, 18, 19, 20) documentales emanadas de tercero las cuales no fueron ratificadas en juicio por tanto no tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

        Documental marcada “I” (folio 17) contentivo de notificación dirigida por la empresa TACSA C.A. al ciudadano J.C.M. a pesar de ser impugnada por la parte contraria tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, ya se corresponde con la promovida en original por la parte demandada (folio 123)

        Documento marcado “M” contentivo del informe rendido por el Dr. D.M. médico legista (folio 21) documento emanado de Organismo Público por tanto tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

        Documento marcado “N” contentivo de la comunicación dirigida por el Inspector del Trabajo Dr. S.M. (folio 22) al médico legista en el cual solicita sea evaluado el ciudadano J.C.M. y determinar el grado de incapacidad documento emanado de Organismo Público por tanto tienen merece valor probatorio.

        Documento marcado “Ñ”, (folios 23 y 24) el cual contiene las deliberaciones acaecidas en la sede de la empresa P. D. V. S. A., suscrito por el Inspector del Trabajo, el ciudadano J.C.M., la empresa TACSA,C.A. por medio de sus abogados y el defensor del pueblo por tanto tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

        Documento marcado “O”, el cual contiene la consignación de prestaciones sociales realizada por la empresa por ante el Juzgado de Primera Instancia y hace plena prueba, no obstante no estar suscrito por las partes; pues ambas la aportan al proceso e invocan su contenido.

        Pruebas promovida por la parte actora en la etapa probatoria

        Documentos marcados “C” y “D” contentivos del informe rendido por el Dr. E.P.V. y el Dr. S.A. (folios 56 y 57) documentales emanadas de tercero las cuales no fueron ratificadas en juicio por tanto no tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

        Pruebas de la parte demandada

        Planilla de pago salarial correspondiente a la semana del 25-02-2002 al 03-03-2002 (folio 64) esta documental al no haber sido impugnada hace plena prueba, de conformidad con lo establecido en los artículo 444 de Código de Procedimiento Civil.

        Copias simples de planillas contentivas de depósitos Bancarios (folios 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77) no se les confiere valor probatorio, por cuanto las mismas emanan de terceros y no son suscritas por la parte actora, las cuales no le pueden ser oponibles y por cuanto las mismas resultan irrelevantes para la resolución del presente asunto de conformidad a establecido en los artículos 398 y 431 de Código del Procedimiento Civil.

        Documento marcado “B”, (folios 78 y 79) el cual contiene las deliberaciones acaecidas en la sede de la empresa P. D. V. S. A., suscrito por el Inspector del Trabajo, el ciudadano J.C.M., la empresa TACSA,C.A. por medio de sus abogados y el defensor del pueblo que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son del mismo tenor que las promovidas por la parte actora en los folios 23 y 24.

        Documento marcado “C”, (folios 80 y 81) que contiene la consignación de prestaciones sociales realizada por la empresa por ante el Juzgado de Primera Instancia que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las misma son idénticas a las promovidas por la parte actora en los folios 25 y 26.

        Copia simple de cheque por la cantidad de Bs. 20.526.835,76 a nombre de J.C.M. y planilla de liquidación de prestaciones sociales (folios 82 y 83) siendo la planilla de liquidación igual a la promovida por la parte actora en el libelo de demanda (folio 10)

        Carta marcada “D” dirigida por la empresa accionada a la Inspectoría del Trabajo (folios 84) la misma carece de valor probatorio al no poder determinarse la identificación del ciudadano quien la recibe, no contiene sello húmedo que identifique al Organismo Público receptor y como quiera que emana de la empresa se desestima tal documental.

        Copia contentiva de orden de asistencia médica marcada “E” (folio 85) documental emanada de tercero la cual no fue ratificadas en juicio por tanto no tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

        Constancias emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcadas “F” y de la “F1 a la “F34” (folios 86 al 120 ) las cuales de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil merecen valor probatorio.

        Documental (folio 121) no tiene valor probatorio ya que a la misma le fue negada su admisión por el Tribunal por auto expreso en fecha 14-04-2003 (folio 126 y 127)

        Copia simple emanado del Grupo Médico Oriente C.A. marcada con la letra “H” (folio 122) y original (folio 164 ) documental emanada de tercero la cual fue ratificada en juicio por la ciudadana M.A. por tanto tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

        Documental original marcada “I” (folio 123) contentivo de notificación dirigida por la empresa TACSA C.A. al ciudadano J.C.M. que no fue impugnada por la parte contraria tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y por ser del mismo tenor a la promovida en copia por la parte actora (folio 17)

        El testimonio del ciudadano L.M. el mismo no tiene relevancia jurídica para la resolución de presente asunto por tres razones fundamentales: Una por ser contradictoria su declaración al contenido de las documentales emanadas de la Inspectoría del Trabajo (folios 21 y 22) de fecha 22-01-2002 y 12-03-2002 respectivamente en las cuales se indican que el ciudadano J.C.M. fue intervenido quirúrgicamente de hernia discal L4-L5, presentando luego hernia discal cervical C6-C7 en mayo 2001 y en la otra se determina en virtud de la intervención quirúrgica incapacidad en un 80%. La segunda razón para desestimar el testimonio es que no indica el testigo a cual intervención médica se negó el trabajador ya que se ha detectado hernia discal y cervical en la humanidad del ciudadano J.C.M., es muy genérica la deposición del testigo y no señala en qué fecha ocurrieron los hechos y la tercera razón es que se hace imposible para este Tribunal verificar si el ciudadano J.C.M. se encuentra afiliado al mencionado Sindicato, de modo que permita constatar la representación que se atribuye el testigo, por tanto se desecha el testimonio rendido por el ciudadano L.M.d. conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de procedimiento Civil y así se decide.-

        De la prueba de informes solicitadas

        Consta en autos (folio 153 y 154) informe rendido por el Grupo Médico de Especialidades (servicio de imagenología) en el cual deja constancia del estudio de resonancia magnetica post quirúrgico en el ciudadano J.C.M. a nivel L3-L4 y L4-L5 en fecha 29-12-2001.

        Consta en autos (folio 156, 157) informe rendido por la Policlínica Metropolitana en el cual señala que en los archivos del referido centro asistencial no hay constancia de ingreso o evaluaciones médicas del ciudadano J.C.M..

        Corre inserto a los autos informe rendido por la Policlínica Metropolitana en el cual refiere que el ciudadano J.C.M. fue atendido por el Dr. S.E. en fecha 15-09-1999 y que en fecha 06-09-1999 se realizó estudio electrimiografico y anexa copia de la opinión del médico (folios 158, 159, 160, 161 y 162) resultados hernia discal L4-L5 y Discartrosis cervical C6-C7.

        Consta en autos (folio 180 y 181) informe remitido por el Sindicato Autónomo de Trabajadores de la Industria de Hidrocarburos y sus Derivados de los Municipios Autónomos Anaco, Aragua, Freites, S.R., Libertad, Miranda, Guanipa, Independencia, Monagas, Cagigal, Sotillo, Mc Gregor, San Ana, Peñalver y Píritu del Estado Anzoátegui, rendido por el Grupo Médico de Especialidades (servicio de imagenología) en el cual deja constancia del estudio de resonancia magnética post quirúrgico en el ciudadano J.C.M. a nivel L3-L4 y L4-L5 en fecha 29-12-2001.

        IV

        Del fondo de mérito

        Para resolver el presente asunto debe este Tribunal en su condición de alzada señalar que ciertamente como lo adujo la parte recurrente la sentencia proferida por el Tribunal A-quo no se ajusta a lo alegado y probado en autos y no contiene en forma detallada los motivos de hechos y de derecho que le indujeron a declarar parcialmente con lugar la demanda, ya que deja la actividad jurisdiccional al experto contable, para que sea éste quien determine el salario base de cálculo y establezca la cantidad que corresponde por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios que le correspondan a la parte actora. La sentencia apelada no contiene decisión expresa sobre la existencia de la enfermedad profesional que aduce la parte actora en el libelo de demanda, así como la falta de pronunciamiento sobre el lucro cesante, los gastos por intervención quirúrgica, el hecho ilícito del patrono en la ocurrencia de la enfermedad profesional, el daño moral y la jubilación precoz solicitada.

        En atención a lo precedentemente establecido, esta alzada analiza el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

        De la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, la duración y la forma de terminación de la relación de trabajo.

        El trabajador aduce en el libelo de la demanda haber comenzado a prestar servicios en fecha 14-09-1984 y que la relación de trabajo terminó en fecha 23-11-2000 (folio 01 y vuelto)

        Por su parte la accionada alega que la fecha de inicio es de fecha 17-09-1984 y que la relación de empleo terminó el día 03-03-2002 (folio 34 y 35)

        Consta en autos (folios 10 y 83) documental contentiva de planilla de liquidación de prestaciones sociales incorporadas por ambas partes en el presente asunto, en dichas documentales se evidencia como fecha de inicio de la relación de trabajo 17-09-1984 y como fecha de terminación de la relación de trabajo03-03-2002. Así mismo en las documentales aportadas a los autos por la parte actora (folios 25 y 26) así como la promovida por la parte demandada (folios 80 y 81) contentivas de la consignación hecha por la empresa demandada ante el Tribunal de la causa se puede leer la fecha de inicio 17-09-1984 y la fecha de terminación de la relación de trabajo, por tanto se debe dejar establecido que la fecha de inicio del vínculo laboral que unía al ciudadano J.C.M. con la empresa SERVICIOS y TRANSPORTE TACSA, C.A. es el día 17-09-1984 y como fecha de terminación de la relación de trabajo 03-03-2002 con una duración de 17 años, seis (06) meses y quince (15) días y así se decide.-

        En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo debemos acotar que resulta irrelevante en la presente causa si la misma obedece al despido o al retiro ya que siendo aplicable la convención colectiva petrolera al presente caso, en la cláusula 9 se ordena el pago de los beneficios laborales sin atender a la forma como termina el vínculo laboral, empero se debe acotar que la empresa en modo alguno demostró los motivos o las causas por las cuales pone fin a la relación de trabajo en consecuencia, debe concluirse que medió un despido injustificado y así queda establecido.-

        Del salario

        El actor señala como salario básico diario la cantidad de Bs. 16.667,30 y la empresa en la contestación aduce que el salario es la cantidad de Bs. 16.730

        Ahora bien conforme a las documentales (folios 10 y 83) y (folios 80 y 81) contentivas de planilla de liquidación de prestaciones sociales incorporadas por ambas partes en el presente asunto, se evidencia como salario básico diario Bs. 16.770,17 lo que evidentemente es contrario a lo dicho tanto por la parte actora como por la parte accionada en consecuencia el salario básico diario se fija en la cantidad de Bs. 16.770,17 y así se decide.-

        En lo que respecta al salario normal el mismo se encuentra integrado por varios elementos conforme a la cláusula 8 de la convención colectiva petrolera, nota de minuta 1 verbigracia salario básico, bono compensatorio, ayuda especial única, horas extras etc. y como quiera que la parte actora no indicó en el escrito libelar (única oportunidad procesal para hacerlo), las percepciones salariales recibidas durante la vigencia de la relación y tampoco existe en autos los respectivos comprobantes de pagos que así lo permitan determinar, se debe dejar establecido como salario normal diario a los efectos legales la cantidad de Bs. 16.770,17 y así se decide.-

        El salario integral se encuentra constituido por la remuneración salarial normal diaria Bs. 16.770,17 y las alícuotas por concepto de ayuda para vacaciones Bs. 2.096,27 y por participación en los beneficios (utilidades) Bs. 5.590,05 para un total de Bs. 24.456,49, en consecuencia el salario integral diario se fija en la cantidad de Bs. 24.456,49 y así queda establecido.-

        En lo atinente al pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo se observa de las actas procesales (folios 10 y 83) que la empresa realizó pagos por conceptos tales como preaviso, Antigüedad legal, Antigüedad adiciona, Vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionados, Utilidad fraccionada del 01-01-2002 al 30-01-2002, Impacto sobre utilidad, Impacto del bono vacacional, Vacaciones y en los (folios 25 y 26) y (folios 80 y 81) documentales contentivas de la consignación hecha por la empresa demandada ante el Tribunal de la causa en ella se puede apreciar el monto consignado y una copia del cheque por la cantidad de Bs. 20.526.835,76 (folio 82) lo que demuestra que el patrono hizo un pago por concepto de prestaciones sociales y que para verificar si el mismo se encuentra ajustado a derecho de seguidas se procede a puntualizar los conceptos de prestaciones sociales y sus montos no así lo conducente a la indemnización por el costo promedio de vida útil, el pago por la intervención quirúrgica, el derecho a la Jubilación precoz, la existencia del hecho ilícito y el daño moral que de ser procedentes en derecho se analizarán y establecerán en capítulos apartes en consecuencia tenemos:

        1) Fecha de inicio de la relación de trabajo 17-09-1984

        2) Fecha de terminación del vínculo laboral 03-03-2002

        3) Duración de la relación de trabajo: diecisiete (17) años, seis (06) meses y quince (15) días.

        4) Motivo de la ruptura del vínculo laboral: despido

        5) Salario básico mensual devengado: Bs. 469.564,76 entre 28 días

        = Salario básico diario Bs. 16.770,17

        6) Salario normal mensual devengado: Bs. 469.564, 76 entre 28 días Bs. 16.770,17

        = Salario normal diario Bs. 16.770,17

        7) Salario integral mensual percibido Bs. 684.781,72 entre 28 días Bs. 24.456,49

        = Salario integral diario Bs. 24.456,49

        1. Preaviso (cláusula 9 particular 1, letra a, literal 4. párrafo tercero Convención Colectiva Petrolera año 2000-2002 a salario normal

           90 días x salario normal (Bs. 16.770,17)= Bs. 1.509.315,30

        2. Prestación por antigüedad legal (cláusula 9 literal 1, letra b, Convención Colectiva Petrolera año 2000-2002 a salario integral

           540 días x salario integral (Bs. 24.456,49) = Bs. 13.206.504,60

        3. Prestación por antigüedad adicional (cláusula 9 literal 1, letra b, Convención Colectiva Petrolera año 2000-2002 a salario integral

           270 días x salario integral (Bs. 24.456,49) = Bs. 6.603.252,30

        4. Prestación por antigüedad contractual (cláusula 9 literal 1, letra b, Convención Colectiva Petrolera año 2000-2002 a salario integral

           270 días x salario integral (Bs. 24.456,49) = Bs. 6.603.252,30

        5. Por concepto de Vacaciones vencidas (cláusula 8 literal A, Convención Colectiva Petrolera años 2000-2002 a salario normal se reclaman tres períodos de 30 días cada uno

           90 días x salario normal Bs. 16.770,17 = Bs. 1.509.315,30

        6. Ayuda para vacaciones (bono vacacional) cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera años 2000-2002 a salario básico, se reclaman 120 días, es decir, el equivalente a tres período.

           120 días x salario básico (Bs. 16.770,17) = Bs. 2.012.420,40

        10. Participación en los beneficios (utilidades) vencidas y fraccionadas

            J.1. 120 días (12 meses) por salario normal Bs. 16.770,17 =Bs. 2.012.420,40

            J.2. 60 días (06 meses) por salario normal Bs. 16.770,17 = Bs. 1.006.210,20

        11. Por concepto de impacto de utilidades sobre prestaciones sociales e impacto del bono vacacional sobre la antigüedad

            En atención a estos dos últimos conceptos particular J.1. y J.2., se encuentran incluidos en el salario integral (alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional)

            Todos estos conceptos ascienden a la cantidad de bolívares Treinta y cuatro millones cuatrocientos sesenta y dos mil seiscientos noventa con ochenta céntimos (Bs. 34.462.690,80) siendo deducible la cantidad de recibida por el actor bolívares veintinueve millones quinientos setenta y ocho mil cuatrocientos treinta y cinco con setenta y seis céntimos (Bs. 29.578.435,76) para un total en definitiva a favor del trabajador por concepto de prestaciones sociales bolívares cuatro millones ochocientos ochenta y cuatro mil doscientos cincuenta y cinco con cuatro céntimos (Bs. 4.884.255,04) y así se decide.-

            De la enfermedad profesional

            Para este Tribunal en su condición de alzada no cabe duda de que la parte actora padece de una enfermedad profesional y que la misma se produjo con ocasión al vínculo laboral, no sólo por las pruebas insertas a los autos, sino por la propia afirmación explanada por la parte demandada en el acto de la contestación al fondo de la demanda, pues en ella arguye desconocer la existencia de la enfermedad por cuanto no fue advertido por el actor en el tiempo legal y sin embargo aduce que

            ...la realidad jurídica para el cálculo de la incapacidad legal a dicho ciudadano fue establecida legalmente por un médico legista en un 80% por lo tanto el salario normal real de que gozaba J.C.M. está basado en un monto diario de ...16.770,17 y siendo su incapacidad legal en un 80% da como resultado de 288 salarios que multiplicados por su salario normal diario da un resultado de ...Bs.4.829.808,96 el cual se le adicionará lo establecido en la contratación Colectiva Petrolera de un 90% (...)

            Esta indemnización por incapacidad en cuanto a este pago el patrono no se encuentra en mora porque el mismo le fue ofrecido por intermedio de un funcionario publico fedatario de este hecho y el trabajador se negó a recibir la cantidad ofrecida...

            (Destacado de esta alzada) (folio 37 y vuelto)

            Luego refiere que se “ordenó la practica de un examen médico pre retiro y cuyos resultados contiene el diagnóstico “Hernia Discal...” y el patrono aún y cuando no era su obligación por las razones antes dichas emitió la orden para someterlo a intervención quirúrgica,..y el trabajador reiteradamente se negó...” (Folio 38 y vuelto)

            Tal y como puede inferirse en líneas anteriores el patrono reconoce la existencia de la enfermedad profesional al punto de haberle ofrecido por ante la Inspectoría del Trabajo pagarle cantidad de dinero cierta por este concepto (Bs. 9.176.637,02) hecho éste coincidente con lo explanado por la parte actora en el escrito libelar (folio 03) cuando señala que en fecha 19-07-2002 se constituyó en la sede de la empresa P. D. V. S. A., el trabajador reclamante J.C.M., el Inspector del Trabajo Dr. S.M., por la empresa TACSA,C.A. los abogados O.Q. y F.P., acto en el cual la empresa ofrece pagar ...Bs. 29.578.435,76 además de el 80% de Incapacidad por un monto de ...Bs. 9.176.637,02 y tal documento corre insertos a los folios incorporados por la parte actora marcado “Ñ” (folios 23 y 24) y por la empresa demandada (folios 78 y 79) el cual contiene las deliberaciones acaecidas en fecha 19-07-2002, a los efectos de buscar solución en el problema de incapacidad parcial y permanente y el pago de otros conceptos y que el trabajador se encontraba de reposo médico por espacio de 15 meses, también se encontraba presente en la reunión el defensor del p.N.A..

            Por otra parte consta en autos la notificación efectuada por la empresa al actor a los fines de que se sometiera a intervención quirúrgica (folios 17 y 123) la cual se materializó conforme se evidencia del informe emanado del Médico Legista Dr. D.M.d. fecha 22-01-2002 cuando ordena determinar el grado de incapacidad del paciente intervenido quirúrgicamente en mayo 2001 e indica “...paciente masculino de 45 años de edad. Que fue intervenido quirúrgicamente de hernia discal L4-L5 y presenta hernia discal cervical C6-C7 e inestabilidad columna lumbo sacra (folio 21)

            No existe dudas al respecto de la existencia de la enfermedad profesional y la actitud positiva asumida por el patrono en socorrer y buscar solución al trabajador ante la eventual circunstancia, no obstante a ello, es bueno resaltar lo siguiente, la parte demandada ha sostenido que el accionante se había negado en reiteradas oportunidades a someterse a la intervención quirúrgica y es que en la misma acta recogida con ocasión a la reunión efectuada en la sede de PDVSA se deja claro que la intervención quirúrgica es de alto riesgo, por tanto no puede pensarse que la negativa del trabajador sea caprichosa, nótese que se trata de Hernia Discal L4-L5 y Hernia discal Cervical C6-C7, sin embargo fue operado de la Hernia Discal L4-L5.

            De la responsabilidad objetiva

            Así las cosa, debemos ahora precisar que, tal como en líneas anteriores de dejó sentado que le corresponde a la parte actora la demostración de la relación de causalidad en la producción de la enfermedad profesional, tal circunstancia se encuentra satisfecha y ello se obtiene de los hechos narrado por la parte actora y admitido s por la empresa demandada, es decir, el ciudadano J.C.M. ingresó a prestar servicios para la empresa como chofer (conductor) de autobús escolar, cuando contaba aproximadamente con 26 años, siendo determinada la enfermedad a los 44 años, pues mantuvo una relación de trabajo por más de 15 años y luego, si partimos del conocimiento común que se tiene referente a que las hernias pueden producirse por una postura corporal repetitiva, por movimientos del cuerpo desarrollados de modo incorrecto, aunado al hecho de que, un chofer se encuentra sometido a la constante vibración del vehículo que conduce y a maniobras que requieren agilidad y destreza en los brazos para manipular y hacer girar el volante de conducir en diferentes direcciones, lo que implica el movimiento del dorso superior, así como la motricidad en la parte cervical al girar la cabeza de un lado u otro para obtener visibilidad al conducir a través de los espejos retrovisores instalados en ambos lados de la unidad, de igual manera para la manipulación de la pedalera (pedal del freno y pedal del acelerador) se necesita movimiento de cadera y del columna, se concluye que la actividad desarrollada por el ciudadano J.C.M. en su condición de chofer de un vehículo de transporte de estudiantes, por más de 15 años de manera repetitiva constituye un facto determinante en la producción de la hernia, indistintamente de las demás actividades que realizara el actor, pus debemos ponderar el hecho de que, la actividad laboral descrita se realizó de manera constante durante 08 horas al día y por más de 15 años, de modo que no puede más que concluirse que está fue la desencadenante en la producción de las hernias que padece el actor y así lo entiende esta alzada, aunado a lo anterior hay que considerar el reconocimiento en el que incurre el patrono al admitir la existencia de la enfermedad profesional parcial y permanente, que ha sido determinada por el médico legista, ello nos conlleva a establecer que la enfermedad en la humanidad del ciudadano actor J.C.M. es de origen profesional y se contrae con ocasión a la relación de trabajo y así se decide.-

            De modo que estando el vehículo automotor (autobús escolar) a disposición y en posesión del patrono, conducido por la parte actora quien prestaba servicios en su condición de chofer, no queda mas que aplicar a la empresa SERVICIOS y TRANSPORTES TACSA C.A la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, independientemente de su participación activa, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por la intervención de trabajadores o aprendices, ya que por la coexistencia de herramientas, maquinarias, utensilios, implementos de trabajo, condiciones ambientales y ergonómicas o personas que deban operar los mismos, por ser el guardián de la cosa generadora del daño, material o moral debe responder, empero no puede ser obligada la empresa SERVICIOS y TRANSPORTES TACSA C.A a pagar al ciudadano J.C.M. cantidad de dinero derivada de la incapacidad parcial y permanente a tenor de lo establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto eso le corresponde al INSTITUTO VENZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES ya que el ex laborante se encuentra afiliado a dicha Instituto de Salud, sin embargo de acuerdo a la cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera el trabajador se hace acreedor de la indemnización por incapacidad parcial y permanente aumentadas en un 90% sin tomar en cuenta el límite fijado por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y en base al salario básico, el cual se hace de la siguiente manera:

            12 meses de indemnización por Incapacidad parcial y permanente a salario básico Bs.16.770, 17 aumentada en un 90%.

            01 mes de salario básico Bs. 469.564,76

            12 meses x Bs. 469.564,76 = Bs. 5.634.777,12 + un 90% = Bs. 5.071.299,40 = Bs. 10.706.076,53

            En consecuencia la empresa SERVICIOS y TRANSPORTES TACSA C.A de pagar al ciudadano J.C.M. la cantidad de bolívares diez millones setecientos seis mil setenta y seis con cincuenta y tres céntimos (Bs. 10.706.076,53) por concepto de indemnización por Incapacidad parcial y permanente de conformidad a lo establecido en la cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, particular c y así se decide.-

            De la responsabilidad extra contractual (subjetiva)

            En cuanto a la responsabilidad extra contractual demandada a la luz del artículo 1.185 del Código Civil conocida como responsabilidad subjetiva, se debe señalar que es de la única incumbencia del trabajador demostrar la culpa del patrono en la ocurrencia de la enfermedad profesional productora de la incapacidad del laborante, es decir, tiene que probar y es obligación procesal en la presente causa para el ciudadano J.C.M. demostrar la conducta intencional del patrono o que por inobservancia, negligencia o imprudencia a sabiendas de que corre peligro su salud física y mental en el desempeño de sus labores para que hiciere procedente en derecho la responsabilidad subjetiva ex contractual y como quiera que no hay evidencia que permita corroborar el elemento intencional en cabeza del patrono en la producción de la enfermedad profesional se desestima tal pretensión. Corre la misma suerte lo demandado por concepto de costo estimado del promedio de vida útil (conocido como lucro cesante) por ser esta indemnización una consecuencia inmediata de ocurrir responsabilidad subjetiva por parte del patrono, por tanto se declara improcedente lo demandado por responsabilidad subjetiva y lucro cesante y así queda establecido.-

            Del daño moral

            En el caso bajo estudio, ut supra, en el particular referido a la distribución de la carga de la prueba, este Tribunal en su condición de alzada señaló que es de la incumbencia de la parte actora probar el hecho generador del daño.

            Ahora bien, la Sala de Casación Social en sentencia de Hilados Flexilon ha señalado que el daño moral es procedente tanto en los casos de responsabilidad objetiva como de la responsabilidad subjetiva, pues sólo basta probar el hecho generador del daño para que sea procedente la indemnización por daño moral. En el presente caso se ha dejado establecido la existencia del hecho generador del daño, cual es, el permanecer el ciudadano J.C.M. desempeñando el cargo de chofer del vehículo automotor (autobús escolar) por un período de tiempo superior a los 15 años de manera interrumpida, produciendo incapacidad parcial y permanente lo implica una disminución en su capacidad laboral, incapacidad evidenciada de la misma narración hecha tanto por la parte actora (folio 03) como por la parte demandada (folio 17 y 123) ante el Inspector del Trabajo y del Defensor del Pueblo (folio 23, 24, 78 y 79) el interés manifestado por la empresa en querer indemnizarlo por la incapacidad y del informe del médico legista al referirlo a otro profesional de la medicina a los fines de que se determine la incapacidad (folio 21 y 22), es decir, consta el hecho generador del daño cuyo petitum doloris se pretende; la enfermedad profesional contraída con ocasión a la relación de trabajo, incapacitándolo parcial y permanente.

            Si bien el ciudadano J.C.M. padece de hernia discal y hernia discal cervical ello no es óbice para llegar a pensar que ha quedado incapacitado absolutamente para el Trabajo, pues es posible que no pueda realizar la misma actividad en igualdad de condición como cuando tenía 26 o 30 años, pero si puede desarrollar otras actividades que no amerite o requiera la agilidad, destreza y agilidad motriz para la conducción de un autobús escolar, además la enfermedad no resulta visible que pueda ocasionar rechazo en la sociedad, cuando clínicamente está comprobado que los seres humanos son propenso a padecer hernias debido a los constantes y repetitivos movimientos corporales, basta realizar esfuerzos físicos, una mala postura corporal o por condiciones óseas al producirse desgaste en los añillos discales por el transcurso de los años. Por otra parte, consta en autos las gestiones patronales en solventar la situación acaecida al punto de referirlo a un centro de atención médica para que se le practicara intervención quirúrgica y a pesar de ello, procede a despedirlo cuando contaba con 44 años y después de haber servido a su patrono por más de 15 años de forma ininterrumpida, cercenándole el ingreso económico que le permitiera contar con los recursos necesarios y continuar las intervenciones médicas o asistencia fármaco – hospitalaria o tratamiento fisiátrico, si reparamos en la carencia actual de insumos médicos en los centro hospitalarios público dado el auge y aumento poblacional.

            De modo que habiendo quedado el ex trabajador cesanteado a los 44 años, cuando el tiempo de vida útil del hombre para el trabajo alcanza su plenitud a los 60 años, por estar el ciudadano J.C.M. al servicio del patrono por 17 años, cinco (05) meses y quince (15) días de forma continuada, siendo su única fuente de ingreso estable prolongado en el tiempo, por estar la empresa SERVICIOS y TRANSPORTE TACSA C.A. realizando actividades en la rama de los Hidrocarburos y por ser contratista de la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA por el tiempo mediante el cual estuvo a su servicio el ciudadano J.C.M. es por lo que ante tales circunstancias considera este Tribunal en su condición de alzada suficiente una indemnización por daño moral al actor que le permita costearse algún tratamiento médico quirúrgico, farmacéutico o terapéutico etc.

            Del mismo modo es importante destacar que la empresa ha demostrado estar dispuesta a indemnizar la incapacidad parcial y permanente del actor y que el mismo se ha negado a la intervención quirúrgica por ser de alto riesgo y como quiera que no ha sido satisfecha la indemnización ofrecida por la empresa por concepto de incapacidad parcial y permanente se considera equitativa, justa y proporcional al daño sufrido por el actor acordar por concepto de indemnización por daño moral la cantidad de bolívares DIEZ MILLONES OCHENTA MIL SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.080.000,00) calculados prudencialmente atendiendo al tiempo de vida útil (16 años) a razón del salario mínimo para la fecha de la determinación de la enfermedad (Bs. 120.000 mensual) disminuida en la mitad dada la conducta asumida por ambas parte una en querer honrar su compromiso y la otra parte en la reticencia de ser sometido a la intervención quirúrgica, menos un (01) año de indemnización por incapacidad parcial y permanente conforme a las reglas del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del salario mínimo para la fecha de la ocurrencia de la determinación de la enfermedad

            Salario mínimo Bs.120.000 x 12 meses = Bs. 1.440.000

            Bs. 1.440.000 x tiempo de vida útil (16 años) = Bs. 23.040.000 Bs. 23.040.000 menos el 50% = Bs. 11.520.000,00

            Bs. 11.520.000 menos (01) año de salario mínimo Bs. 10.080.000

            La indemnización por daño moral queda establecida en la cantidad de DIEZ MILLONES OCHOENTA MIL SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.080.000,00) y así se decide.-

            En cuanto al pago de gastos por intervención quirúrgica, el mismo se declara improcedente, ya que no hay evidencia en autos haberse ocasionado tal gasto y mucho menos que la empresa adeude tal concepto y así se decide.-

            De la jubilación precoz demandada

            El ámbito de aplicación subjetiva de la Convención Colectiva Petrolera abarca y alcanza conforme a los principios expansivo y automático (artículos 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo) a todo trabajador de la nomina menor diaria o nomina menor mensual, utilizado por las personas jurídicas contratista, sub contratista o intermediarios (ex artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo) contratada por la empresa (P. D. V. S. A.), para realizar actividades conexas e inherentes con las de las empresa beneficiaria.

            Las personas jurídicas contratista, sub contratista o intermediarios (ex artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo) está obligadas a pagar los mismos salarios y a dar los mismos beneficios legales y contractuales que la empresa (P. D. V. S. A. ) concede a sus propios trabajadores.

            Los trabajadores de la nomina mensual menor utilizados por las mencionadas personas jurídicas (contratista, sub contratista o intermediarios ex artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo) en la realización de obras o servicios inherentes o conexos con la Industria Petrolera, gozarán de todos los beneficios estipulados en la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera y todos aquellos que conceda la empresa contratante a sus propios trabajadores, siempre que les sean aplicables.

            Ahora bien, la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera numeral 10 establece:

            Las partes (la empresa P. D. V. S. A., los Sindicatos, las Federaciones y Sinutrapetrol) acordaron aprobar el plan de jubilación para trabajadores de empresas contratistas considerando los siguientes aspectos:

    1. Sistema de Capitalización individual administrados por ente externo

    2. Fondo separado de la empresa a nombre de cada trabajador

    3. Aportes de siete por ciento (7%) por parte de las empresas contratistas y tres por ciento (3%) por parte del trabajador, calculados a Salario Básico.

    4. (...)

    5. Jubilación normal con 60 años de edad para el hombre y 55 años de edad para la mujer, con 15 o más años de servicios ininterrumpidos en actividades permanentes e inherentes y conexas

    6. jubilación por incapacidad sin requerimiento de edad, y tiempo de servicios igual que el señalado para la jubilación normal

       La jubilación prevista en la convenció colectiva petrolera tiene por finalidad facilitar para el laborante la obtención de una pensión de retiro mediante un régimen de capitalización individual basado en lo siguiente:

    1. Mediante una cuenta de capitalización individual a nombre de cada trabajador, conformada por una cotización mensual obligatoria por parte del trabajador calculada en base al salario básico y con aporte de la empresa.

    2. El monto acumulado será patrimonio exclusivo del trabajador beneficiario hasta el momento en que se acoja al plan de jubilación y le será entregado solamente si se produce la terminación de la relación de trabajo

       En el caso de autos la parte actora pretende el pago de cierta cantidad de dinero por concepto de jubilación a lo que hay que agregar lo siguiente:

       No puede ni debe pretenderse el pago de una cantidad de dinero por este concepto, por cuanto de ser estimable la procedencia en derecho conceder la jubilación ella estaría enmarcada o provista de un pago periódico mensual hacía el futuro y en caso de reclamarse pensiones adeudadas, primero se debe verificar el tiempo de nacimiento del derecho a jubilarse y es a partir de ese momento cuando nace el derecho a la pensión.

       Por otra parte el programa previsto para conceder la jubilación a la luz de la Convención Colectiva Petrolera requiere cumplir ciertos parámetros, pues el mismo es de carácter contributivo atendiendo a la capacidad económica de las partes, es así como al trabajador se le exige obligatoriamente aportar un 03 % y a las empresas contratistas el 07% y que el mismo sea mediante una cuenta de capitalización individual a nombre de cada trabajador, calculado dichos aportes en base al salario básico.

       La parte actora en modo alguno trae a los autos haber suscrito la cuenta de capitalización individual, ni mucho menos demostró en la presente causa la existencia de tal cuenta de capitalización individual en el cual permita controlar o constatar los aportes del patrono como los propios, por tanto mal puede pretender en derecho se le conceda el plan de jubilación previsto en la Convención Colectiva Petrolera, pues si bien es cierto de que goza de los beneficios socio económicos allí contemplados, ello no es óbice para negar la jubilación precoz demandada ya que no demostró haberse acogido durante la vigencia de la relación de trabajo al plan de jubilación por tanto se desestima y se declara improcedente este concepto demandado y así queda establecido.-

       VI

       En merito a lo precedentemente descrito, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de Apelación ejercido por J.C.M. (parte actora) a través de su apoderada judicial abogada MARBELYS MAESTRE CUBERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.391, contra sentencia de fecha 14-07-2004, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y ENFERMEDAD PROFESIONAL, incoare el ciudadano J.C.M. contra la sociedad de comercio SERVICIOS y TRANSPORTE TACSA, C.A. Se REFORMA la sentencia apelada. Se CONDENA a la sociedad de comercio SERVICIOS y TRANSPORTE TACSA, C.A., pagar al ciudadano J.C.M. las siguientes cantidades 1) Bolívares cuatro millones ochocientos ochenta y cuatro mil doscientos cincuenta y cinco con cuatro céntimos (Bs. 4.884.255,04) por concepto de diferencias de prestaciones sociales. 2) Diez millones setecientos seis mil setenta y seis con cincuenta y tres céntimos (Bs. 10.706.076,53) por concepto de indemnización por Incapacidad parcial y permanente de conformidad a lo establecido en la cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, particular c. y 3) Por concepto de daño moral la cantidad de DIEZ MILLONES OCHOENTA MIL SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.080.000,00). Se CONDENA a la sociedad de comercio SERVICIOS y TRANSPORTE TACSA, C.A., pagar al ciudadano J.C.M. los siguientes intereses: A) Intereses sobre prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de inicio de la relación de trabajo 17-09-1984, hasta la fecha de su total y efectivo pago. B) Los intereses moratorios por el retraso en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de nuestra Carta Magna desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 03-03-2002 hasta la fecha de su total y efectivo pago. C) La indexacción o corrección monetaria de las cantidades de dinero ordenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales desde la fecha de admisión de la demanda 07-03-2003 hasta la fecha de su total y efectivo pago. D) La indexacción o corrección monetaria de las cantidades de dinero acordadas por concepto de incapacidad parcial y permanente y por daño moral desde la fecha de la presente decisión 12-07-2005 hasta la fecha de su total y efectivo pago. Así se decide.-

       Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

       Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005).

       LA JUEZA TEMPORAL,

       ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

       EL SECRETARIO

       ABG. OMAR MARTÍNEZ

       Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 02:38 de la tarde se publicó la anterior decisión. Conste.-

       EL SECRETARIO

       ABG. OMAR MARTÍNEZ