Decisión nº 313-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 7 de Noviembre de 2008

Asunto Principal VP02-P-2008-003880

Asunto VP02-R-2008-000699

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de auto presentado por la abogada LEANY INCIARTE ALMARZA, con el carácter de Fiscala Duodécima del Ministerio Público con competencia en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, contra la Decisión N° 5113-08 de fecha treinta y uno (31) de Julio de 2008, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por esa Representación Fiscal, en contra del ciudadano J.C.P.F., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Recibido el expediente por esta Sala de Alzada en fecha catorce (14) de Octubre de 2008, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose Ponente a la Jueza Profesional LEANY ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha veinte (20) de Octubre de 2008, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La Fiscala Duodécima del Ministerio Público con competencia en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, abogada LEANY INCIARTE ALMARZA, recurre de la decisión emanada del Juzgado a quo, bajo los siguientes argumentos:

La decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Control, no individualiza plenamente el acto viciado, no determina concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que se extiende por conexión con el acto anulado, se limita a indicar que el arma en cuestión no se encuentra descrita en base a sus características esenciales; en este sentido cabe destacar que es un tanto ligera la nulidad de la acusación decretada por el juzgado de control, en primer lugar tomando en cuenta que la presente causa se inició por denuncia formulada por el hoy imputado J.P.F. y cuando éste formula su denuncia, manifiesta que el participó en un procedimiento el día 12 de septiembre de 2007, donde surge un enfrentamiento en el sector Vista Bella, del Barrio Monte Santo, en el cual resultó herido su compañero de labores, donde logró recuperar un arma de fuego tipo pistola con las siguientes características: Marca: Browninig de fabricación argentina, serial 402636, niquelada, con cacha recubierta en material sintético de color negro; en segundo lugar, como antes se mencionó de la denuncia formulada por el hoy imputado, una vez que se dio orden de inicio y se ordenaron la practica (sic) de diligencias se pudo determinar que existía la comisión de un hecho punible pero por parte de él mismo, quien según el resultado de la investigación arrojó que una vez que llega al sitio del suceso toma el arma de fuego y no la reporta a su superior inmediato Jefe del Comando de Motorizados de la Policía Regional, quien era para ese momento R.M. (sic), el cual levantó un Acta Policial, informando esta novedad al superior jerárquico y es por insistencia del Jefe que el mismo hace entrega del arma, la cual en el momento que llego (sic) a supervisar el hecho ocurrido, no se encontraba y en tercer lugar el Ministerio Público ofreció como prueba entre otras las copias certificadas de todo el procedimiento disciplinario levantado en contra del hoy imputado Julio Pedroza, donde consta las características del arma de fuego con la cual fue herido el compañero en el procedimiento policial efectuado el día 12SEPO7 S.C., así como también el Acta donde consta la novedad reportada al comisario E.S.M.C.D.G. de la Policía Regional del Estado Zulia, quien ordena la apertura del procedimiento disciplinario o administrativo, igualmente existe constancia de información suministrada por la Fiscalía Superior del Estado Zulia, mediante la cual informa, que ciertamente existe presentación de imputado por ante el juzgado (sic) Duodécimo de Control relacionada con hechos de persecución por parte de la Policía del Estado Zulia en fecha 12SEPO7 el cual quedo (sic) registrado bajo el N° 11C-5256-06 y correspondió el conocimiento a la Fiscalía Tercera con competencia en materia Penal Ordinaria.

Con tal proceder, es evidente que la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, viola el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público por ser una decisión no ajustada a la realidad de las actas procesales y por tanto, no ajustada a derecho, por cuanto no existe violación de garantías constitucionales ni legales.

…es importante acotar, en primer lugar que es falso que no se encuentre descrita (el arma), ya que la misma esta (sic) suficientemente determinada en las actas que conforman la causa y sobre todo en las ofrecidas como pruebas que corren insertas en las copias certificadas del Procedimiento Administrativo levantado en contra del hoy imputado, donde constan las novedades diarias con descripción del arma, en la misma Acta Policial entre otras; en segundo lugar la causa que nos ocupa no se trata de una acusación por Lesiones, ni Homicidio ni Porte Ilícito de Arma de Fuego, se trata de una Acusación por la comisión del delito de Peculado Doloso Propio, donde lo principal que se sanciona es la conducta del funcionario público en el ejercicio de funciones…

El juez de control toco (sic) puntos propios del juicio oral y público, para lo cual no tiene competencia por encontrarse la causa en fase intermedia y corresponde valorar o entrar a conocer en la fase de juicio… corrobora el juez de control que no ha violentado al imputado la defensa y el debido proceso, y para que un acto pueda ser anulado tiene que existir violación de derechos y garantías constitucionales evidentes, tienen que existir actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución (sic), lo cual no es el caso en la causa que nos ocupa, toda vez que el Ministerio Público cumplió con los requisitos de procedibilidad tanto del artículo 326 (sic) como los establecidos en la Constitución relativos a la Defensa y el Debido Proceso…

Es importante observar…como el juez, se pronuncia sobre puntos propios del debate oral y público…

Considera quien suscribe, que si en lugar de decretar la nulidad de la Acusación el Juez de Control, hubiese ejercido el control jurisdiccional al cual esta facultado por ley, solicitando la causa al Ministerio Público y observado la misma, aun (sic) cuando no es necesario, se hubiese percatado que el arma de fuego a la cual hace referencia en su decisión, se encuentra perfectamente descrita en el Acta Policial levantada por el superior jerárquico del imputado Julio Pedroza, y en las demás pruebas las cuales forman parte de la acusación fiscal, tomando en cuenta la sentencia antes transcrita donde la Sala de Casación Penal dejo (sic) sentado que no es necesaria la experticia del arma en la comisión del delito de robo agravado, aún menos considera quien suscribe para el caso que nos ocupa como es la comisión del delito de Peculado Doloso Propio.

La decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Control, causa un Gravamen Irreparable al Ministerio Público, ya que la aplicación de la nulidad absoluta de actuaciones tiene como propósito la nulidad de los actos en los cuales se haya afectado la condición del imputado, sus posibilidades de defensa y su asistencia, lo cual no ocurrió en el presente caso, y por tanto se violó el derecho constitucional del Ministerio Público al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando el contenido de los artículos 49 y 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el Derecho a la Defensa y el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en virtud de que es un Derecho-Deber del Ministerio Público garantizar la buena marcha de la Administración de Justicia y la de ejercer en nombre del Estado la acción penal.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal solicito sea declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y como solución sea Nula y revocada la DECISIÓN de fecha 31 de julio de 2007 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual ANULO (sic) la Acusación Fiscal…

.

En la presente causa, la defensa del ciudadano J.P.F., no dio contestación al recurso de apelación presentado.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión realizada a las actas recibidas por ante esta Sala, provenientes del Juzgado a quo, se observa que en fecha treinta y uno (31) de Julio de 2008, se celebró por ante el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acto de audiencia preliminar en la causa seguida al imputado J.C.P.F., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, según acusación presentada por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público.

En dicho acto, luego de la exposición realizada por la Representante Fiscal, abogada YANNIS D.P., quien ratificó el contenido del escrito acusatorio, le fue otorgada la palabra a la defensa del ciudadano J.P.F., ejercida por el profesional del derecho J.G.M., quien expuso lo siguiente:

“…Quiero señalar y hacer ver a este Juzgado, que el delito imputado por el Ministerio Publico (sic) como fue el de Peculado Doloso Propia (sic)…dicho delito jamás se le puede atribuir a nuestro representado J.C. (sic) PEDROZA FIGUEREDO, por cuanto los hechos imputado (sic) por el Ministerio Público, señala que los mismo (sic) ocurrieron en fecha 12/09/2006 ya que dicho (sic) hechos se originan de un procedimiento policial realizado por nuestro defendido ese mismo día, y donde señala o pretende el Ministerio Publico (sic), señalar que el mismo se apropio (sic) de un arma de fuego no siendo esto así, por cuando (sic) la Fiscalia (sic) Tercera del Ministerio Público, recibió el procedimiento policial donde actuó nuestro representado el día 13/09/2006, a las 10:30, am, donde al mismo se le fue asignado el No 24-F03-1516-06, nomenclatura de esa Fiscalia (sic), y donde esa Fiscalia (sic) le imputo (sic) los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, Homicidio en grado de frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, al Ciudadano A.J.C.H., dicho imputado fue presentado por ante el Tribunal 11 de Control, quedando asignado bajo el No. 11C-5256-06, y en donde al mismo se le decreto (sic) la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por los delitos antes mencionados. En fecha 29/10/2006, la Fiscalia (sic) 3° del Ministerio Publico (sic), presento (sic) escrito de presentación (sic) en contra del ciudadano antes señalado…lo que viene a evidenciar fehacientemente que nuestro representado jamás pudo incurrir en el delito que hoy es acusado por el Ministerio Publico (sic), por cuanto la evidencia material que hoy nos ocupa jamás salio (sic) de la esfera del procedimiento policial, ya que si hubiese sido así, el Fiscal 3 del Ministerio Publico (sic), jamás hubieses imputado el delito de porte ilícito de arma de fuego y mucho menos presentar escrito de acusación contra el acusado A.J.C.H.. No obstante ello ciudadano Juez el Ministerio Publico (sic) a (sic) presentar el respectivo escrito acusatorio, como es en el presente caso por el delito de Peculado Doloso Propio, es decir la acción recae según el escrito acusatorio sobre un objeto material “Arma de fuego”, lo cual se hace imprescindible el señalamiento de los elementos de convicción con que pretenden demostrar, si quiera la existencia del cuerpo del delito, lo cual en el presente escrito no aparece reflejado la existencia del mismo, circunstancia esta que violenta flagrantemente el derecho a la defensa y por edén (sic) el debido proceso ya que el Ministerio Publico (sic) no esta (sic) demostrado en que (sic) consiste esa supuesta comisión del delito, razón por la cual le solicito ciudadano Juez, declara (sic) la Nulidad absoluta del escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el (sic) articulo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la violación de garantías constitucionales así como formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para la presentación de un escrito acusatorio, es imprescindible resuelva la presente solicitud de Nulidad ya que los referidos vicios pueden ser denunciados en cualquier estado y grado de la causa, y mas (sic) cuando trastocan derechos y garantías constitucionales…”

El Juez a quo, una vez escuchados los alegatos de las partes, procedió a resolver el pedimento de la defensa, antes señalado, de la siguiente manera:

Al respecto considera este Juzgador que de la exposición de las partes y en especial de la realizada por la Defensa si bien se refiere a un arma de fuego específicamente involucrada en un procedimiento policial, sin embargo alega que le (sic) delito no se consumó por cuanto la referida arma no salio (sic) de la esfera del procedimiento policial. Sin embargo observa este Jurisdicente (sic) que el arma en cuestión no se encuentra descrita en base a sus características esenciales como son MARCA, COLOR, MODELO, CALIBRE, SERIALES y otras características especificas que la individualizan, para que en un momento dado poder los testigos referirse a ella y a su vez la defensa tener todos los detalles para garantizar y ejercer idóneamente y efectivamente la defensa del imputado de autos, ni tampoco se encuentra ofrecida experticia alguna que pruebe su existencia en la presente causa, no obstante que según lo dicho por las partes debió ser ofrecida en la causa seguida en contra del imputado antes señalado, a quien se le atribuyo (sic) el delito de porte ilícito de arma de fuego.

Así mismo observa este Juzgador que, conforme al escrito acusatorio dentro de las testimoniales ofrecidas se encuentran las de los funcionarios R.M. BRAVO, O.A.C. Y (sic) EL (sic) COMISARIO (sic) E.S.M.C., quienes hacer (sic) referencia a un arma presuntamente incautada en el procedimiento policial ya señalado, pero sin embargo tampoco se describe, todo lo cual incide en que la acusación adolezca de graves fallas respecto las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal que existe (sic) que la misma debe tener los fundamentos de la imputación con la expresión de los elementos de convicción que la motiva, además del ofrecimiento de los medio (sic) de prueba que se ofrecerán en el juicio indicación de su pertinencia o necesidad; circunstancia para nada cumplida en relación con el arma en cuestión, sin que pueda soslayarse tal exigencia sobre la base de que el delito imputado lo es dentro de marco de la Ley Contra la Corrupción, por que (sic) en el supuesto regulado en el artículo 52 de dicha Ley, es menester precisar de que (sic) bienes se trata que presuntamente apropiado o distraído por el sujeto activo del delito.

Tal exigencia harto necesaria para que esta (sic) constituye (sic) elemento incluso de la evidencia material que pudiera ofrecerse también por cuanto, le (sic) delito puede revestir formas inacabada (sic) lo cual determinaría una calificación jurídica distinta en opinión del Ministerio Público o el propio Juez de Juicio ante la necesidad de un eventual auto de Apertura a Juicio. No siendo así considera este Juzgador que el Ministerio público (sic) no podría probar el delito que pretende imputarle al imputado de auto y en todo caso ello crearía una gran incertidumbre lo cual violaría el derecho a la defensa y el debido proceso, tal como lo ha denunciado la defensa técnica del acusado de autos.

Lo señalado anteriormente, a Juicio (sic) de quien aquí decide, se subsume en presupuestos de nulidad regulados en (sic) Código Orgánico Procesal Penal, al impedir la intervención y asistencia del imputado por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, tanto de carácter constitucionales como legales vinculados al debido proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 26,49 (sic) y 253 de la Constitución Nacional (sic), en concordancia con los artículos 190, y 326 del Código Orgánico Procesal Penal debe decretarse LA NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado J.C.P.F., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción (sic), en perjuicio del Estado Venezolano, la cual debe desestimarse y decretarse por vía de consecuencia el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa, sin que ello impida una nueva persecución penal, subsanados como fueren los vicios y omisiones causas de la nulidad decretada, conforme a lo previsto en el artículo 20 numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI (sic) SE DECIDE

. (Destacado de esta Alzada).

Contra la referida resolución, la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, presentó escrito de apelación, al considerar básicamente que la misma causaba un gravamen irreparable a dicha Representación Fiscal, puesto que no establece en primer lugar, a cuáles actos se extiende el decreto de nulidad, además de limitarse el fallo a indicar que el arma incautada no se encontraba descrita, procediendo el juez de instancia a realizar pronunciamientos propios de la fase de juicio, para lo cual no tiene competencia, sin cumplir a cabalidad con su deber de controlar el proceso, puesto que en opinión de la Fiscal del Ministerio Público, en el caso de marras no existe violación del debido proceso, por cuanto no considera que sea necesaria la descripción del arma -apoyada en sentencia de fecha 11.02.06 N° 546 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia-, ya que de las actas de investigación se determinan las características de la misma, por lo que solicita se declare la nulidad de la decisión impugnada.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada verificar los alegatos esgrimidos por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, a los fines de determinar si a la misma le asiste o no la razón, y al efecto es menester señalar, que de acuerdo a lo observado en actas, consideran quienes aquí deciden, que efectivamente, tal y como lo refiere la Representante Fiscal, el Juez a quo no ejerció el debido control jurisdiccional, propio de la fase intermedia, puesto que el decreto de nulidad de la acusación fiscal por presentar un error material o de forma, no resulta la solución idónea ajustada al caso.

Al respecto, cabe señalar en primer lugar, que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera taxativa los requisitos que debe contener el escrito de acusación, a los fines que una vez sea revisado, pueda ser admitido por el Juez de Control al término de la Audiencia Preliminar.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

…A tenor de lo preceptuado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control, la cual deberá contener, entre otros, los requisitos siguientes: una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

Los señalados requisitos, a juicio de esta Sala, son los que le van a permitir al juez de control, controlar la apertura del juicio oral contenida en la acusación, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Ese control fundamental además de relacionarse con la validez de la acusación, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura -falta de descripción circunstanciada del hecho atribuido- como por la inexistencia o invalidez de los actos -vicios en la declaración del imputado-, también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado.

El aludido control, el cual se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado, lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral.

Empero, en el ejercicio de ese control judicial, puede igualmente, el juez de control, desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. En este caso, entonces, dicta el sobreseimiento de la causa…

. (Negritas de este Tribunal). (Sentencia N° 1156 de fecha 22.06.07, ponente Magistrado Jesús Cabrera Romero).

En ese mismo orden de ideas, y en armonía con el anterior criterio, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República ha señalado, con ocasión al control ejercido por el juez en la fase intermedia, que:

…el Juez como director del proceso debe cumplir con la función que le confiere la ley en esta etapa, la de filtro purificador o de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.

(Resaltado de esta Alzada). (Decisión N° 469 de fecha 03.08.07, ponente Magistrado Héctor Coronado Flores).

Es así como, de acuerdo a lo anteriormente señalado, el Juez de Garantías debe ejercer un control sobre el escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de establecer la viabilidad del mismo en un eventual juicio oral y público, en razón de ser el juez de esta etapa a quien corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, para solicitar el enjuiciamiento de un imputado, y que en la investigación que derivó en dicha acusación se haya respetado los derechos y garantías contemplados para los procesados, todo lo cual debe ser pronunciado al término de la audiencia preliminar, tal como fue indicado ut supra.

Así las cosas, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, recoge una gama de pronunciamientos que pueden ser dictados por el Juez de Control, una vez finalizado el acto de audiencia preliminar, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

Refiere la norma antes citada, que el Juez de Control, al finalizar la audiencia preliminar, debe en caso de verificar que el escrito acusatorio o la querella, presenten defectos de forma, indicar a la parte interesada la existencia de dicho defecto, a los efectos que subsane el mismo en ese acto o en todo caso, suspender la celebración de la audiencia preliminar, a los fines de continuarla en el menor tiempo posible, para corroborar la subsanación del defecto advertido.

En el caso bajo examen, esta Sala de Alzada no constata que dicho procedimiento haya sido cumplido por el Juez a quo, pues el mismo al serle alegado por la defensa del ciudadano J.P.F., la existencia de un defecto subsanable, procedió a decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio y en consecuencia el sobreseimiento de la causa, sin antes otorgar al Ministerio Público la oportunidad de enmendar el defecto denunciado por la defensa y considerado viable por el juez a quo, a saber, la falta de descripción del arma objeto que dio lugar a la acusación, lo cual evidentemente se contrapone con el contenido del artículo 330.1 del texto penal adjetivo ya citado, norma adjetiva que regula la consecuencia procesal que conllevaba la garantía de ser enmendado el defecto u omisión denunciado, en aras de corregir un acto procesal conforme a la regla que el procedimiento estipula; generando la decisión recurrida una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva no sólo de las partes involucradas, sino en garantía de la aplicación del derecho conforme a norma expresa, lo cual evidentemente se tradujo en la vulneración de los derechos que asisten específicamente al Ministerio Público, parte que vio cercenada la oportunidad de subsanar un error, que de conformidad con la norma procesal, era susceptible de rectificar.

En ese orden de ideas, es menester traer colación el criterio señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la obligación del Juez de Control de realizar el señalamiento de los defectos en el escrito acusatorio, antes de proceder a decretar el sobreseimiento, el cual es del tenor siguiente:

Por otra parte, el Tribunal de Control incurrió en error de derecho –el cual fue confirmado por la Corte de Apelaciones- cuando decretó el sobreseimiento de la causa, por cuanto éste sólo es procedente:

2.2.1. Cuando se actualice alguno de los supuestos de fondo que señala el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2. Excepcionalmente, cuando la acusación adolezca de vicios formales que no sean susceptibles de subsanación o, bien, no sean corregidos en las oportunidades que señalan los artículos 330 y 412 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, lo que resulta acreditado es que la Jueza de Control decretó el sobreseimiento, mas no consta que, previamente, hubiera advertido al Ministerio Público acerca de los defectos formales que apreció en el escrito fiscal de acusación, requisito este indispensable para que el acusador hubiera contestado dichas imputaciones o, bien, hubiera subsanado tales defectos, sea en el mismo acto de la Audiencia Preliminar, sea posteriormente, previa suspensión de ésta, de acuerdo con el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, la referida Jueza de la primera instancia penal debió limitarse a la negativa de admisión de la acusación fiscal (lo cual permitía al Fiscal la presentación de una nueva acusación, con subsanación de los defectos que hubiera apreciado el Tribunal de Control), ya que el decreto de sobreseimiento sólo era legalmente posible si, luego de la respectiva advertencia, en la misma audiencia, hubiera concluido que los referidos defectos no eran subsanables o que, siéndolo, tal corrección no fue ejecutada por el acusador en el lapso legal

. (Destacado de este Tribunal). (Sentencia N° 102 de fecha 11.02.04, ponente Magistrado Pedro Rondón Haaz).

Se constata entonces, de acuerdo a la norma penal adjetiva y la jurisprudencia citada, que el Juez de Control incurrió en un error al no aplicar el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal en el caso de marras, cuando procedió a decretar la nulidad absoluta de escrito de acusación, sin antes advertir los defectos que presentaba la acusación a la Representante Fiscal, a los fines que fuesen corregidos, pues sólo en el caso de no ser corregidos procedía el sobreseimiento de la causa, pues lo contrario se aparta del procedimiento legal establecido. ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, a juicio de quienes aquí deciden, asiste la razón a la Fiscalía del Ministerio Público, al constatarse que el fallo recurrido causa un gravamen irreparable a los fines de proseguir el proceso, pues la decisión impugnada decretó la nulidad absoluta del escrito de acusación y en consecuencia, el sobreseimiento de la causa, sin permitir que la Representación Fiscal, procediera a subsanar los errores denunciados por la defensa, y evidenciados por el Juez de Control, quien como garante del debido proceso, se encuentra en la obligación de dar estricto cumplimiento a su papel de contralor del proceso, y velar por el efectivo acatamiento de las normas procesales establecidas entre ellas, la garantía de igualdad entre las partes que en el presente caso obligaba a aplicar el contenido del tantas veces citado artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual el Tribunal debió otorgar la posibilidad de subsanar la acusación fiscal al advertir errores u omisiones en su contenido. ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, con relación a los alegatos expuestos por el Ministerio Público acerca de los señalamientos propios del juicio oral y público, realizados por el Juez de Control, debe indicar este Tribunal Colegiado expresamente, que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su parte in fine que: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”; siendo dicha prohibición extensible igualmente al juez de control, quien no se encuentra facultado para dilucidar en la fase preparatoria, cuestiones que deban ser obligatoriamente debatidas en juicio oral y público, por lo que, el Juez a quo, debe abstenerse de realizar señalamientos que de alguna u otra forma ventilen puntos que deban ser controvertidos en debate público, tal como ocurrió en este caso al señalar la imposibilidad por parte del Ministerio Público de “probar” el delito presuntamente imputado al ciudadano JULIO PEDROZA.

Por último, no comparte esta Alzada el señalamiento de la Fiscalía del Ministerio Público, acerca de la falta de necesidad de indicar las características del arma objeto de la acusación presentada por Peculado Doloso Propio, ello basada en sentencia N° 546 de fecha 11.12.06 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida al delito de Robo Agravado, por cuanto la mencionada sentencia analiza específicamente que en ese delito resulta absurdo pretender la identificación de si dicha arma resulta idónea o no para lesionar o extinguir la vida de quien se ve amenazado por ese objeto; por lo que, no es posible trasladar por analogía tal señalamiento, al caso de marras, en virtud que el mismo no es subsumible al delito de Peculado Doloso Propio. ASÍ SE DECLARA.

Por lo anteriormente expuesto, resulta obligatorio declarar con lugar el recurso de apelación presentado, y ANULA la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser procedente en derecho las denuncias contenidas en el escrito de apelación presentado por la Representante Fiscal y ordena que otro Juez de Control celebre la Audiencia Preliminar establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con prescindencia de los vicios aquí evidenciados. ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por la abogada LEANY INCIARTE ALMARZA, con el carácter de Fiscala Duodécima del Ministerio Público con competencia en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, contra la Decisión N° 5113-08 de fecha treinta y uno (31) de Julio de 2008, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por esa Representación Fiscal, en contra del ciudadano J.C.P.F., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

SEGUNDO

Se ANULA la decisión recurrida, signada con el 5113-08 de fecha treinta y uno (31) de Julio de 2008, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y ordena la renovación del acto de audiencia preliminar. En consecuencia, se ordena que otro Juez de Control celebre la Audiencia Preliminar establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con prescindencia de los vicios que originaron el presente decreto de nulidad.

Regístrese, publíquese, remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de Noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.G. CÁRDENAS

Presidenta de Sala

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 313-08, en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año.

EL SECRETARIO.

VP02-R-2008-000699

LBAR/lmrb.-