Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 12 de Julio de 2007

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

ASUNTO: 1811

RECURRENTE: C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.359.180, de este domicilio.

APODERADO DEL RECURRENTE: R.A.M.J., mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 10.616.974, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 79.642, de este domicilio.

ACTO RECURRIDO: Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. 001-05 de fecha 25 de agosto de de 2005, dictada por el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Lic. JHALMAR D ELIAS, por medio del cual se remueve al recurrente del cargo de FISCAL V, por ser de libre nombramiento y remoción que ocupaba en dicho Municipio.

RECURRIDO: Contraloría Municipal De La Alcaldía Del Municipio San F.D.E.A..

APODERADO JUDICIAL DEL MUNICIPIO QUERELLADO: Síndico Procurador Municipal.-

MOTIVO: Recurso Contencioso Funcionarial De Nulidad.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

En fecha 15 de diciembre de 2005, acudió ante este Tribunal Superior el ciudadano C.P., debidamente asistido por el abogado R.A.M.J., con la finalidad de interponer RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº 001-05 de fecha 25 de agosto de de 2005, dictada por el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Lic. JHALMAR D ELIAS, por medio del cual se remueve al recurrente del cargo de libre nombramiento y remoción ocupado en dicho Municipio.

Alegó el recurrente:

Que el 01 de agosto del año 1.994, comenzó a prestar servicios como FISCAL IV, en la Contraloría del Municipio San F.d.E.A., siendo ascendido posteriormente al cargo de FISCAL V, en el mismo Ente Municipal, cargos estos que dan un tiempo de 11 años y 24 dias.

Que en fecha 25 de agosto de 2005, el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., le notifica que decidió removerlo del cargo de libre nombramiento y remoción desempeñado hasta la fecha del citado acto administrativo.

Que en fecha 14 de septiembre de 2005, impugnó por vía de reconsideración el acto de remoción, en vía administrativa interna.

Que en fecha 29 de septiembre de 2005, el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., le notifica que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto.

Que consta de anexo marcado “E”, que acompaña a la presente acción, decisión administrativa del ciudadano Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., recibida por su persona en fecha 29 de septiembre de 2005, donde acuerda mantener incólume el acto administrativo recurrido.

Alegó que el acto que ataca en nulidad adolece de los siguientes vicios:

1. Violación del Debido P.C. consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicarle el procedimiento de remoción, al atribuirle el carácter de Funcionario de Confianza o de libre nombramiento y remoción, violentándosele el artículo 76 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

2. Violación del derecho al trabajo consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

3. Violación del derecho al salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

4. Violación del artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que todos los trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales que les compensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía.

Finalmente solicitó que el Tribunal ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida y se le reintegre en el cargo de Fiscal V, Adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo San F.d.E.A., ya que no se realizó contra dicho nombramiento ningún acto de nulidad, ni se ha decretado la nulidad del mismo, por cuanto ha sido lesionado de las garantías constitucionales al debido proceso, el derecho a la defensa, derecho a la protección del trabajo y derecho a un salario suficiente consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49, 89, 91 y 92.

DEL PROCEDIMIENTO:

En fecha 16 de enero de 2006, se dictó decisión mediante la cual este Tribunal admitió la querella cuanto ha lugar en derecho, adoptando el procedimiento previsto en el artículo 98 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se ordenaron las respectivas notificaciones

En fecha 17 de abril de 2007, el querellante, ciudadano C.U.P., otorga poder apud acta al abogado R.A.M.J., a fin de que ejerza su representación legal en el juicio.

En fecha 02 de mayo de 2007, este Tribunal dejó constancia que la parte demandada no dio contestación a la querella; por lo que se fijó la audiencia preliminar; la cual se verificó el 09 de mayo de 2007, de la manera siguiente: Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y compareció el abogado R.A.M.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.642, con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, plenamente identificado en autos. Se deja constancia que la representación de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo San F.d.E.A., no compareció al acto, y así lo hace constar expresamente este Juzgado Superior. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al abogado R.A.M.J., con el carácter de apoderado querellante y ratifica en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda. Así mismo, solicita la apertura del lapso probatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.. Seguidamente toma la palabra la Dra. M.G.d.R., en su condición de Juez Suplente Especial de este juzgado superior, declara trabada la litis, e igualmente ordena la apertura del lapso probatorio solicitado por el apoderado querellante.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

En fecha 24 de abril, el apoderado actor, abogado M.G. consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió, ratificó reprodujo íntegramente la documental corriente al folio 09 del presente expediente, a los fines de demostrar que agotó la vía administrativa, y no interpuso Recurso de Reconsideración, ni Recurso Jerárquico.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

Al folio 36, cursa escrito de promoción de pruebas consignado por el Abogado R.A.M.J., con el carácter de autos, mediante el cual promovió las siguientes:

Capitulo I: merito que arrojan las actas a favor de su representado las cuales son:

a.- Documental corriente a los folios 7 y 8 del presente expediente.

b.- Documental corriente al folio 9 del presente expediente.

c.- Documentales corrientes a loa folios 10 al 21, del presente expediente.

d.- Documental corriente al folio 22 del presente expediente.

e.- Documental corriente al folio 23 del presente expediente.

f.- Documental corriente al folio 38 del presente expediente.

En fecha 24 de mayo de 2007 se admitieron las pruebas promovidas por el apoderado actor cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 11 de junio de 2007, se fijó la audiencia definitiva, dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual se verificó el 14 de junio de 2007, y compareció el ciudadano CESAR PÈREZ, como demandante, debidamente representado por el abogado R.A.M.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.642, plenamente identificado en autos. Se deja constancia que la representación de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo San F.d.E.A., no compareció al acto, y así lo hace constar expresamente este Juzgado Superior. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al abogado R.A.M.J., con el carácter de apoderado querellante y ratifica en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda y solicito al Tribunal tome en consideración la no comparecencia de la Contraloría Municipal Del Municipio San Fernando en ninguno de los actos del proceso; es decir, no expuso alegato alguno en contraversión a lo demandado, no probo el hecho en que se fundamenta para remover a mi poderdante de que es personal de confianza. Posteriormente toma la palabra la Dra. M.G.d.R., en su condición de Juez Suplente Especial de este juzgado superior y se reserva el lapso de cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación del fallo.

Llegada como fue la oportunidad, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano C.U.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.359.180, representado por el abogado R.A.M.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 79.642, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 001 de fecha 25 de agosto de 2005, por medio del cual se retiró a la recurrente del cargo de FISCAL V, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo San F.d.E.A..

Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

NULIDAD QUE SE DEMANDA, BASADA EN LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS

Con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de que es evidente que con el mencionado acto administrativo afectado de nulidad absoluta y cuya declaratoria esta pidiendo que le violentaron los siguientes derechos:

El derecho a la Defensa, previsto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue removido de su cargo sin un procedimiento previo que le permitiera ejercer las alegaciones en protección a sus derechos e intereses.

El derecho al debido proceso, ya que se le esta sancionando sin la previa apertura de un procedimiento.

El derecho al Trabajo y al Salario, al privársele del mismo con la remoción mediante el inconstitucional acto administrativo impugnado.

DE LAS PRUEBAS:

Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D.d.V.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, Pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

1. - Fotostato simple marcado “A”, de la Resolución No. 001, suscrita por el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Lic. JHALMAR D ELIAS, por medio del cual se remueve al recurrente del cargo de FISCAL V, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo San F.d.E.A.. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2. - Original del oficio S/N, marcado “B”, de fecha 25/08/2005, mediante el cual se le notifica al recurrente que había sido removido del cargo que venia desempeñando como Fiscal v, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo San F.d.E.A.. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   3 .Original del escrito marcado “B”, dirigido al Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Lic. JHALMAR D ELIAS, ejerciendo el correspondiente recurso de reconsideración. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

4. - Original del oficio S/N, marcado “D”, de fecha 15/09/2005, suscrito Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Lic. JHALMAR D ELIAS, mediante el cual se le participa al recurrente que había sido declarado sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

5. - Original, marcado “E”, de fecha 15/09/2005, suscrito Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Lic. JHALMAR D ELIAS, mediante el cual se le participa al recurrente que se acuerda mantener incólume el acto administrativo recurrido. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

6. - Constancia de trabajo original, folio, 38, suscrita por Contraloría Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Lic. JHALMAR D ELIAS, mediante la cual da fe que querellante prestó sus servicios como FISCAL V, en ese Órgano Contralor, desde el 01/08/1994, hasta el 25/08/2005. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Secuelado como fue el procedimiento se evidencia que la administración no dio contestación en la demanda, no compareció a las audiencias, no promovieron pruebas y no consignaron el expediente administrativo.

   De la Caducidad:

   En este Orden de ideas, considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del articulo 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano C.U.P., en fecha 15 de diciembre de 2005, y tomando como fecha el 29 de septiembre de 2005, oportunidad en que el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Lic. JHALMAR D ELIAS, dio respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto por el actor, en tal sentido el lapso de para acudir a la vía Contencioso Administrativo, según lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzó a correr a partir de dicha fecha, es decir, 29 de septiembre de 2005, hasta el 29 de diciembre de 2005, y siendo que la presente acción fue interpuesta en fecha 15/12/2005, declara quien aquí decide, que la interposición de esta querella fue dentro del lapso legalmente establecido, por lo cual la hace admisible. Así se declara.

   Corresponde a esta Juzgadora verificar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente ya que –a su decir- es un funcionario de carrera.

   Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a los funcionarios de la Contraloría General del Estado Apure, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

   En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

   Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:

   Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

   1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

   2. Los ministros o ministras.

   3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

   4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

   5. Los viceministros o viceministras.

   6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

   7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

   8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

   9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

   10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

   11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

   12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

   .

   El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

   La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

   Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: J.L.P.B. vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).

   En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de Fiscal V, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En efecto, de la lectura del libelo y de sus recaudos anexos, se desprende que el ciudadano C.U.P., ingresó en fecha 01 de agosto de 1994, en el cargo FISCAL IV, en la Contraloría Municipal del Municipio San F.d.E.A., siendo ascendido posteriormente al cargo de FISCAL V, en el mismo Ente Municipal, y fue removido del cargo en fecha 25 de agosto de 2005, mediante Resolución No. 001, de fecha 25 de agosto de 2005.

   De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

   Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

   Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano C.U.P., el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.

   Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

   De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal V sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

   En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Fiscal V, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio San F.d.E.A., o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano C.U.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.359.180, representado por el abogado en ejercicio R.A.M.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.642, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 001, de fecha 25 de agosto de 2005, por medio de la cual se removió al recurrente del cargo de FISCAL V, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo San F.d.E.A.; en consecuencia se declara la nulidad absoluta de la Resolución No. 001, de fecha 25 de agosto de 2005, dictada por el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Lic. JHALMAR D ELIAS.

Segundo

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano C.U.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.359.180, representado por el abogado en ejercicio R.A.M.J., al cargo de FISCAL V, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo San F.d.E.A., o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 25 de agosto de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio San F.d.E.A..

QUINTO

No hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Autónomo San F.d.E.A..

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los doce (12) días del mes de julio de dos mil siete (2007). Años: 197° y 148°.-

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S.

La Secretaria Temporal;

I.V.F.

Seguidamente siendo las 2:20 p.m. se publico la anterior decisión.-

La Secretaria Temporal,

I.V.F.

Exp. Nº 1811.-

MGS/ivf/nisz.-