Decisión nº PJ0842011000225 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 10 de Junio de 2011

ACTUACIONES DE LA PARTE SOLICITANTE:

En fecha 14 de diciembre de 2010, el ciudadano J.C.T.L., interpuso ante el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación demanda de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, en contra de la ciudadana ELISMER DEL C.G.C..

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 06 de junio de 2011, tuvo lugar la audiencia de juicio.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

Que la Pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, se fundamenta en el artículo 387 ejusdem, y se cumplieron todos los lapsos procesales legales correspondientes para su validez. Y ASÍ SE DECLARA.

Estando este tribunal dentro de la oportunidad legal para decidir, pasa hacerlo sobre la base de las siguientes consideraciones:

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.

Alega la parte actora ciudadano J.C.T.L., que desde hace aproximadamente 08 años mantuvo una relación concubinaria con la ciudadana ELISMER DEL C.G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.467.679, y que de esa unión procrearon a la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 05 años de edad.

Que pasado el tiempo fijaron su domicilio en la Ciudad de Puerto Ordaz, específicamente en la Urbanización Los Olivos, Calle P.N.. 73.

Que en el mes de noviembre de 2009, la ciudadana ELISMER DEL C.G.C., por motivo de trabajo se dirigió a la ciudad de Caicara del Orinoco, Municipio Cedeño, abandonando el hogar común y creando una inestabilidad emocional a la niña, retirándola bruscamente del colegio donde tenía un año estudiando.

Que la ciudadana ELISMER DEL C.G.C., las veces que él va a visitar a su hija en la Ciudad de Caicara del Orinoco, le impide que vea, comparta y hable con la niña, que incluso en varias oportunidades se dirigió a la Fiscalía Auxiliar Décima de Protección de esa localidad donde se citó a la referida ciudadana y nunca se presentó, que ha sido tanta su desesperación que le compró un teléfono a la niña para mantener comunicación que cuando la llama el teléfono está apagado o la madre le manifiesta que la niña no puede hablar con su persona.

Que considerando resguardar el equilibrio emocional de su hija, ha ido al hogar donde habita con su madre a fin de visitarla, pero que hasta la fecha ha sido en vano. Que ese motivo lo ha llevado a hablar en múltiples oportunidades con la madre, obteniendo como respuesta solo evasivas y manifestándole que no se llevará a la niña para ningún lugar, que no compartirá con su hija y que es por eso que no ha podido saber de su estado de salud, de su proceso educativo y desarrollo físico, burlando por parte de ella así el régimen que como padre tiene derecho.

Que es de hacer saber que estuvo cumpliendo con la obligación de manutención a favor de su hija pero de un tiempo para acá, ésta se niega a recibir el dinero y cualquier regalo, bolsas de alimento manifestándole que la niña no necesita nada de él.

Que por todo lo antes expuesto acude ante este Tribunal a demandar como en efecto demandó a la ciudadana ELISMER DEL C.G.C., para que conviniera en fijar o en su defecto fuese establecido por este Tribunal el Régimen de Convivencia familiar, de conformidad con los artículos 385, 486 y 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Indico como mi domicilio procesal Urbanización los olivos, calle Palermo, No. 73, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

Que se declare con lugar la demanda presentada.

Por cuanto la parte demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, este Tribunal de juicio presume como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En el caso sub iudice, la controversia se plantea en el desacuerdo existente entre los ciudadanos J.C.T.L. y ELISMER DEL C.G.C., sobre el ejercicio del derecho de convivencia familiar que debe realizar el padre a favor de su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), siendo el objeto de la pretensión la fijación o establecimiento del Régimen de convivencia familiar que garantice tanto el derecho de la niña a ser visitada por su padre, como el derecho del padre de visitar a su hija y se asegure de ser necesario su cumplimiento de manera forzosa.

Para la solución del problema es importante determinar:

1) Si la filiación entre los ciudadanos J.C.T.L. y ELISMER DEL C.G.C. y la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), está o no establecida de manera legal o judicialmente y si el ciudadano J.C.T.L., no ejerce patria potestad de la niña mencionada o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de la custodia, a los fines de determinar si el demandante tiene el derecho a la convivencia familiar con la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

2) Si está o no fijado judicialmente el régimen de convivencia familiar mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el tribunal y,

3) Si existe o no desacuerdo entre el padre que no tiene la responsabilidad de custodia de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y la madre responsable de la custodia de la misma.

4) Si la fijación del régimen de convivencia familiar conviene -atiende- al interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Ahora bien, el padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija, tienen derecho a la convivencia familiar con relación al hijo o a la hija.

Igualmente, todo niño, niña o adolescente tiene el mismo derecho de convivencia familiar con relación al padre o a la madre no custodiante.

Al efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho

. (Cursiva añadida)

Del la lectura del artículo señalado se observa, que el derecho a convivencia familiar está atribuida de manera simultánea a dos sujetos diferentes:

Por una parte, le corresponde al padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija; y por la otra, le corresponde a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad de tener convivencia familiar con sus padres.

Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar: La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas

.

Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…

(Cursiva añadida)

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora el tribunal aprecia:

1). Del análisis de la copia fotostática de la partida de nacimiento de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (folio 05), donde se pretendía probar que su filiación está legalmente establecida con los ciudadanos J.C.T.L. y ELISMER DEL C.G.C. y que el ciudadano J.C.T.L., no tiene atribuida la responsabilidad de la custodia de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la aprecia con valor de documento público, conforme al criterio de la libre convicción razonada, tal como lo establece el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella.

2). Del análisis del informe técnico parcial practicado por el equipo multidisciplinario de este Tribunal en la persona del ciudadano J.C.T.L. (folios 70 al 74), se observa que en sus conclusiones se señala:

Desde un punto de vista Psiquiátrico: El señor J.C. presenta elementos compatibles con trastorno adaptivo crónico con estado de ánimo depresivo, que se manifiesta con síntomas emocionales y/o comportamentales en respuesta a un estresante identificable. Se estima que pueda mejorar la sintomatología al desaparecer y/o solucionar el elemento problema, así mismo presenta exacerbación del trastorno adaptivo por la escasez de la práctica de asertividad, el pobre manejo de las relaciones interpersonales y las series de inferencias arbitrarias, sin embargo poseer este trastorno no es impedimento alguno para mantener contacto con su hija J.E. debiendo recibir orientaciones de padre sobre el manejo de su hija para facilitar este contacto.

Desde un punto de vista Psicológico: “El señor J.C.T.L. está apto para mantener contacto con su hija biológica (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Observándose en la prueba de Wartegg que presenta un nivel adecuado de agresividad y adaptabilidad.

También se evidenció que el señor J.C.T.L., ha desarrollado una relación de apego en la cual el compartir a menudo y vivir con su hija biológica (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) le proporciona estabilidad anímica y emocional.”

Del análisis de dicho informe se observa que a pesar de que el ciudadano J.C.T.L., desde el punto de vista psiquiátrico presenta trastorno adaptivo crónico con estado anímico depresivo, sin embargo, dicho trastorno desde el punto de vista psiquiátrico y psicológico no lo afecta al momento de mantener con su hija un contacto personal y directo entre ambos, razón por la cual, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio, considerando que resulta favorable para establecer el Régimen de convivencia familiar solicitado por el demandante.

3) Del análisis del informe técnico parcial practicado por el equipo multidisciplinario de este Tribunal en la persona de la ciudadana ELISMER DEL C.G.C. (folios 75 al 79), se observa que en sus conclusiones se señala:

Desde un punto de vista Psiquiátrico: La señora Elismer del C.G.C. presenta elementos compatibles con Trastorno Adaptativo Crónico con Estado de Ánimo Depresivo, que se manifiesta con síntomas emocionales y/o comportamentales en respuesta a un estresante identificable. Se estima que tienda a mejorar la sintomatología al desaparecer y/o solucionar el elemento problema, así mismo su grupo familiar en los actuales momentos se encuentra conformado por ella, su pareja y su hija J.E., hogar donde el exceso de la práctica religiosa o el fanatismo hacia la misma, podría en un momento dado desfavorecer a su hija J.E. en su sano desarrollo en la esfera mental debido a que le proporcionaría elementos para desestabilizarse y desarrollar la presencia de alucinaciones o para desarrollar delirios compartidos

.

Desde un punto de vista Psicológico: “La señora Elismer del C.G.C. está apta para mantener contacto con su hija biológica (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Observándose en la prueba de Wartegg que presenta un nivel adecuado de agresividad y adaptabilidad.”

También se evidenció que la señora Elismer del C.G.C., ha desarrollado una relación de apego en la cual el compartir a menudo y vivir con su hija biológica (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) le proporciona estabilidad anímica y emociona”.

Del análisis de dicho informe se observa, que a pesar de que la ciudadana ELISMER DEL C.G.C., desde el punto de vista psiquiátrico presenta trastorno adaptivo crónico con estado anímico depresivo, igualmente que el demandante, sin embargo, dicho trastorno desde el punto de vista psiquiátrico y psicológico no la afecta para que pueda facilitar de manera efectiva el derecho a convivencia familiar del padre con su hija, razón por la cual, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio, considerando que resulta favorable para establecer el Régimen de convivencia familiar solicitado por el demandante.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la psiquiatra en su conclusión del informe analizado, donde señaló que el exceso “de la práctica religiosa o el fanatismo hacia la misma, podría en un momento dado desfavorecer a su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) en su sano desarrollo en la esfera mental debido a que le proporcionaría elementos para desestabilizarse y desarrollar la presencia de alucinaciones o para desarrollar delirios compartidos”, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, las conclusiones del dictamen pericial deben contener las aportaciones del experto en la afirmación o rechazo de los puntos de hecho objeto de la experticia que haya sido determinado por el juez o las partes, es decir, deben producir la aportación de un saber o conocimiento científico sobre la materia controvertida, por lo tanto, las conclusiones son el resultado de los métodos o sistemas utilizados en el examen pericial.

Los resultados de los métodos o sistemas utilizados en el examen pericial deben ofrecer suficiente evidencia científica como para respaldar a las conclusiones del dictamen pericial, lo cual se requiere para dar cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al presente Procedimiento supletoriamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este orden de ideas, se observa que en el caso bajo análisis, los resultados de métodos utilizados por los informes periciales no ofrecen al sentenciador una suficiente evidencia científica que respalde las conclusiones aportadas en el informe pericial, es decir, la afirmación de que la práctica religiosa o el fanatismo hacia la misma, puede proporcionar elementos para desestabilizarse y alucinaciones o para desarrollar delirios compartidos, no se sustentan en los métodos utilizados por la psiquiatra al momento de realizar el dictamen pericial, lo que denota una evidente incongruencia entre el método utilizado y las conclusiones aportadas.

De hecho, de la lectura de la prueba de experticia practicada por la misma psiquiatría en la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (folio 82) se puede observar que en el punto 10 referente al examen mental se señala, que la niña: “no tiene ideas fijas ni delirantes”, situación ésta que no solo es contradictoria con la experticia bajo análisis practicada a la madre, sino también, excede evidentemente fuera de los límites de la controversia y del objeto de la prueba para lo cual fue ordenada, lo que se traduce en la realización de una prueba sobre hechos no solo irrelevantes, sino inexistentes, ya que lo que se está debatiendo en la presente causa es el establecimiento del régimen de convivencia familiar por existir desacuerdo entre los padres.

En consecuencia, este Tribunal considera que los puntos mencionados contenidos en la experticia están fuera del objeto de la prueba ya que no atañe ningún hecho relevante. Y sí se declara.

4) Del análisis del informe técnico parcial practicado por el equipo multidisciplinario de este Tribunal en la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (folios 80 al 84), se observa que en sus conclusiones se señala:

Desde un punto de vista Psiquiátrico: el contacto que ha tenido (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) con su padre biológico, el señor J.C.T.L., interfiere con su desarrollo mental ya que le ha producido alteraciones en el estado de ánimo, así mismo su grupo familiar actual se encuentra fuertemente influenciado por la religión, haciéndose poco tolerante, inflexible e irritable ante los argumentos de los demás en relación a los cultos, por lo que en un momento dado la practica excesiva o el fanatismo hacia la misma pudiera proporcionar elementos para desarrollar la presencia de alucinaciones o para desarrollar delirios compartidos

.

Desde un punto de vista Psicológico: La niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) presenta un desarrollo acorde a su edad.

Se evidenció que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con su madre biológica, la Señora Elismer del C.G.C. desarrolló una relación de apego seguro por ende el compartir con esta persona le brinda estabilidad anímica y emocional.

Evidenciándose también que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con su padre biológico el Señor J.C.T.L. desarrolló una relación de apego seguro por ende el compartir con esta persona también le brinda estabilidad anímica y emocional

.

De la lectura del informe pericial bajo análisis se observa que desde el punto de vista pericial fue señalado que “…el contacto que ha tenido (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) con su padre biológico, el ciudadano J.C.T.L., interfiere con su desarrollo mental, ya que le ha producido alteraciones en el estado de ánimo, se observa que dicha afirmación no es suficiente para negarle a la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), su derecho a convivencia familiar con su padre, ya que dicha experticia no establece cómo el contacto del padre con su hija pudiera afectar de manera directa o indirecta a el desarrollo de la niña, hecho que no fue alegado ni es objeto de la experticia, razón por la cual, la información suministrada mediante la experticia por la psiquiatra del Tribunal no merece la confianza para el Sentenciador.

Sin embargo, se observa, que desde el punto de vista psicológico, las conclusiones de dicho informe arrojaron que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), presenta un desarrollo acorde a su edad, lo que demuestra a juicio de quien decide, la no presencia de interferencia alguna por parte de la madre o del padre de la misma. Igualmente se demuestra en las conclusiones del informe pericial señalado por el psicólogo que la (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), desarrolló una relación de apego seguro con su padre biológico J.C.T.L., la cual le brinda estabilidad anímica y emocional, lo que evidencia que el contacto directo que pueda tener la niña con su padre, resulta favorable para su desarrollo integral y necesario para establecer el régimen de convivencia familiar mediante el fortalecimiento de los vínculos paternos filiales que garanticen un sano desarrollo mental, razón por la cual, dichas conclusiones merecen la confianza para el sentenciador y se le da pleno valor probatorio.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente demostrado en la presente causa, que de la unión del ciudadano J.C.T.L., con la ciudadana ELISMER DEL C.G.C., procrearon a la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente (folio 05), por lo tanto, quedó demostrado el vinculo paterno filial existente entre el demandante con la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)

Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto

.

En consecuencia, en materia de Régimen de Convivencia Familiar resulta obligatorio para la parte actora proponer o indicar el régimen de convivencia familiar, el cual no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva.

Por lo tanto, la parte actora debe indicar la forma como pretende se fije el Régimen de convivencia familiar, el cual va a depender de las pruebas existentes en autos y del interés superior del Niño, Niña y Adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o hijas.

Si el demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación debe fijar un Régimen de convivencia familiar provisional o provisional supervisado, salvo las excepciones establecidas en la ley (Art. 387 LOPNNA) y el Juez de Juicio debe igualmente fijarlo a su prudente arbitrio en la sentencia definitiva, salvo igualmente excepciones.

En caso de que el demandante no hubiere indicado en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido y de no existir acuerdo entre las partes, el Tribunal de Juicio deberá fijar el Régimen de convivencia familiar en la sentencia, tal como lo establece el primer aparte del artículo 387 de la citada Ley.

Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda el Régimen de convivencia familiar, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia no satisface el interés o derecho de convivencia familiar, ya a dicho interés solo puede ser satisfecho fijando el el Régimen de convivencia familiar.

Sin embargo, si la parte demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido, se estima que está confiriendo a la discreción del Juez que deba dictar la sentencia, la potestad de fijar el régimen de convivencia familiar definitiva en caso de que no hubiere acuerdo.

El ejercicio del derecho a convivencia familiar debe ser garantizado mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo que la parte actora no lo propuso en la demanda, con la finalidad de no vulnerar dicho derecho fundamental, el cual debe estar vinculado con el Interés Superior del niño, niña o adolescente involucrado.

En el caso bajo análisis la parte demandante no indicó en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido, razón por la cual, este Tribunal deberá fijar con los medios de prueba existentes en autos el Régimen de convivencia familiar, donde se garantice plenamente el contacto directo y personal de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) con su padre J.C.T.L..

Por lo tanto, a criterio del sentenciador, el ciudadano J.C.T.L., tiene el derecho a la convivencia familiar con su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y ésta tiene asimismo, el mismo derecho de convivencia familiar con relación a su padre tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual modo la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre J.C.T.L., por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, con respecto a la procedencia de la pretensión de Régimen de Convivencia familiar solicitado, se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado en la presente causa, que el régimen de convivencia familiar hubiere sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o hubiere sido convenido o acordado voluntariamente por las partes y homologado por un Tribunal de Protección, que pudieran hacer improcedente la pretensión de fijación solicitada, (con excepción de la revisión de sentencia) razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto sobre el desacuerdo existente entre el padre y madre, relativo a la manera de como el ciudadano J.C.T.L., va a ejercer su derecho a convivencia familiar con su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), deberá declarar PROCEDENTE la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar contenida en la demanda. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, el demandante alegó en la demanda:

…Que pasado el tiempo fijaron su domicilio en la Ciudad de Puerto Ordaz, específicamente en la Urbanización Los Olivos, Calle P.N.. 73.

Que en el mes de noviembre de 2009, la ciudadana ELISMER DEL C.G.C., por motivo de trabajo se dirigió a la ciudad de Caicara del Orinoco, Municipio Cedeño, abandonando el hogar común y creando una inestabilidad emocional a la niña, retirándola bruscamente del colegio donde tenía un año estudiando…

… Indico como mi domicilio procesal Urbanización los olivos, calle Palermo, No. 73, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

Dichos alegatos se presumen como ciertos, debido a que la parte demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Por lo tanto, queda establecido que la parte actora J.C.T.L., habita en la ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Caroni del Estado Bolívar y la demandada ELISMER DEL C.G.C., Caicara del Orinoco, Municipio Cedeño del Estado Bolívar, por lo que constituye un hecho notorio para el Juez que el recorrido–vía terrestre- entre la residencia del padre y de la madre es de aproximadamente 5 o 6 horas de tiempo.

Si se pretendiera fijar en la dispositiva del fallo un régimen de convivencia familiar desde el sábado hasta el domingo para que el padre pudiera llevar a su residencia a la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), traería como consecuencia exponerla dos veces al mes a un viaje de cinco o seis horas de camino a la residencia del padre para luego al otro día hiciera el mismo recorrido para llevarla a la residencia de la madre, lo que afectaría directamente no solo el derecho a mantener de forma regular y permanente el contacto personal y directo de manera plena de la niña con su padre sino también su derecho a la educación, es decir, sus estudios de preescolar o primaria, razón por la cual, este Tribunal deberá establecer como convivencia familiar dos fines de semana con el padre para ser disfrutados en la población donde habita la madre.

Igualmente se observa, que la parte demandante no promovió la realización de un informe social en la residencia del padre ubicada en la Urbanización los olivos, calle Palermo, No. 73, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, así como tampoco el Tribunal de Mediación y Sustanciación ordenó su realización mediante la actividad oficiosa del Juez, lo cual impidió al sentenciador conocer la situación material de la vivienda donde habita el demandante, el lugar donde la niña iba a dormir en dicha casa de habitación y las condiciones físicas y ambientales de la misma, situación ésta que impide fijar el Régimen de Convivencia familiar para ser ejecutada en la residencia del padre como lo serían los días de carnavales o semana santa, vacaciones de agosto y las épocas de Navidad y año nuevo.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el juzgador por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que en este caso especifico no es otro que garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre J.C.T.L. y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).

Este tribunal deja constancia que no escuchó la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) debido a que no asistió a la audiencia de juicio celebrada por este Tribunal.

DE LA DECISIÓN.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar plasmada en la demanda intentada por el ciudadano J.C.T.L., en contra de la ciudadana ELISMER DEL C.G.C., en favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

En consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia familiar:

La madre, ciudadana ELISMER DEL C.G.C. deberá hacer entrega de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), al padre ciudadano J.C.T.L., el primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), del día Sábado y el padre ciudadano J.C.T.L., se obliga a regresarla a la madre, el mismo día sábado del fin de semana señalado, a las seis de la tarde (6:00 p.m.). Asimismo deberá hacer entrega de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) del día domingo y el padre ciudadano J.C.T.L., se obliga a regresarla a la madre, el mismo día domingo del fin de semana señalado, a las seis de la tarde (6:00 p.m.).

El día de las madres de cada año la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), lo compartirá con la madre y el día del padre de cada año lo compartirá con el padre. Si el día de la madre o el día padre coincidieren con el día domingo del fin de semana fijado anteriormente, se aplicará de manera preferente el día del padre y de la madre fijado y no el establecido para el primer y tercer fin de semana de cada mes correspondiente.

La entrega de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se realizará en la residencia de la madre ELISMER DEL C.G.C., o el lugar donde ésta fije su residencia y queda obligada a garantizar el Derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre J.C.T.L., en la forma fijada en este fallo.

Así mismo, podrá tener cualquier contacto con su hija tales como: Comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Queda sin efecto el Régimen de Convivencia familiar provisional que había sido dictada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de esta Circunscripción Judicial, el cual fue sustituido por la fijación definitiva establecida en la presente sentencia.

.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los diez (10) días del mes de junio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abog. M.Á.P.P.

EL SECRETARIO DE SALA.

Abog. H.M.J..

En la misma fecha se publicó presente sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas por este tribunal siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 pm).

EL SECRETARIO DE SALA ACC.

Abog. H.M.J..