Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 14 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 14 de mayo de 2009

199° y 150°

CAUSA N° 2009-2733

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.E.R.U., en su condición de defensor del imputado J.G.S.S., con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 13 de abril del presente año, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal vigente.

En fecha 30 de abril del año en curso, se recibió la presente causa, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, designándose como ponente en la misma fecha, a la Dra. BELKYS A.G., quien suscribe la presente decisión.

Por considerarse necesario se requirieron las actuaciones originales al Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el día 06 de mayo del año en curso; las cuales se recibieron el 07 del mismo mes y año; procediéndose en esa misma fecha dentro del lapso legal correspondiente, decidir acerca de la admisibilidad del recurso, siendo ADMITIDO el mismo; así como también el escrito de contestación presentado por el Representante de la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En el mismo auto se INADMITIERON los anexos consignados por el recurrente, por considerarse que los mismos no son necesarios para la resolución del recurso; además, no fue señalado la pertinencia de dichos recaudos.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El Abogado C.E.R.U., en su condición de defensor del ciudadano J.G.S.S., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 01 al 10 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“(…)

DEL DERECHO

El Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a los principios generales, establece:

…

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

…

Asimismo, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

…

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA

Ahora bien, expuesto lo anterior esta defensa considera oportuno analizar, a los fines de que tales hechos sean valorados justamente por esa d.C.d.A.d.C.J.P.d.Á.M.d.C., en la oportunidad de su pronunciamiento, si realmente la conducta del acusado encuadra en el delito penal de robo genérico en grado de tentativa y si se producen en el caso de autos los requisitos de procedibilidad, de la extrema medida acordada, de privación de libertad de nuestro defendido, identificado en párrafos que antecede.

En cuanto al presunto robo genérico en grado de tentativa (artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem), esta defensa estima que para que la conducta del acusado encuadrara en tal delito sería necesario, como lo establece el Código Penal, que con el objeto de cometer un delito, haya comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no hubiere realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad; así también, cabe destacar que la tentativa es el comienzo de la ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido.

Se observa en el caso de autos que tales supuestos, evidentemente, no se produjeron, pues no consta en actas del expediente elementos de convicción que así lo demuestren, sino por el contrario, se observan declaraciones incongruentes y "tal vez manipuladas", las cuales se utilizaron como plena prueba a fin de acusar a nuestro defendido imponiéndole como consecuencia la injusta y extrema medida de privativa de libertad, sin haberse probado previamente el dolo y los medios empleados para la presunta comisión del delito; de todo lo cual se desprende la evidente transgresión al debido proceso, a la finalidad del proceso el cual es establecer la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, a lo cual debería atenerse el juez al adoptar su decisión; y al derecho que tiene el acusado de ser juzgado en libertad.

Por otra parte, como se señaló anteriormente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece taxativamente los requisitos de procedibilidad de esta medida extrema de privación de libertad, los cuales son concurrentes y no deben ser relajados a criterio del Juzgador, pues la libertad es la regla y la privación de libertad la excepción, requisitos estos no acatados por la Jueza de Instancia y que de seguidas procedemos a analizar:

…

En tal sentido, es necesario resaltar que en la decisión publicada por el a-quo, en fecha 13 de abril del presente año, se acreditó dicho requisito, valorándose únicamente la declaración rendida por la presunta víctima, la cual se encuentra plagada de contradicciones con respecto a los demás elementos de convicción citados por ella y con los hechos que realmente sucedieron; así tenemos, que del acta policial suscrita por los funcionarios J.Z. y Mejías Luis, se desprende, que los mismos fueron informados por una persona no identificada de la ocurrencia de un accidente de tránsito, que avistaron al vehículo impactado con un objeto fijo; que cuando se disponían a dar la vuelta pues estaba en sentido contrario, y a escasos veinte metros de la plaza Artigas encontraron a nuestro defendido con su acompañante arreglando la moto en la que se desplazaban ya que no prendía, entonces, los identificaron y atendieron pues estaban lesionados, quienes les refirieron que habían sido impactados por un vehículo amarillo de vidrios ahumados que se dio a la fuga.

Asimismo, en dicha acta policial señalan que al sitio se apersonaron el Sargento Eurídices Rodríguez y el Cabo J.L.d. la Policía Metropolitana, quienes dieron fe in situ que los datos personales de nuestro defendido y su acompañante así como la moto que conducían habían sido verificados por ellos a través del registro de información policial (Cipol) al salir de una pollera cercana donde habían comprado un pollo, y se encontraban sin novedad; que los trasladaron al Centro de Diagnostico Integral P.P.D. en Artigas, Parroquia San Juan, donde fueron atendidos y que al regresar de allí y pasar por el sitio donde fue impactado el vehículo de color amarillo, la ciudadana R.M.M.A., quien reconoció presuntamente la moto que trasladaban como una de las que la había hostigado, refirió que detrás de su vehículo venían unos motorizados que le gritaban que se parara que era un atraco, de aquí surge la primera contradicción ignorada por la ciudadana Jueza de Instancia, pues, si venían detrás de ella, como se explica que los funcionarios de la Policía Metropolitana, en ese momento identificaron a los ciudadanos actualmente acusados, si anteriormente los habían detenido, es decir, al salir de la pollera encontrándolos sin novedad; además, si iban por detrás, como es que se atraviesan apuntándola con una pistola, cuya arma no existe, y evidentemente no fue señalada en el acta de aprehensión; tampoco resulta congruente, el decir de la presunta víctima que al ver a los acusados aceleró rozándolos ocasionando la caída de los mismos, quienes posterior a tal accidente, continuaron…

En consecuencia, se observa contradicción e incongruencia cuando la presunta víctima refiere al contar los hechos que pasaron unos funcionarios de Policía de Caracas quienes contaron lo sucedido y les indicaron por donde se habían ido los motorizados, cuando la verdad es que dichos funcionarios avistaron al vehículo impactado en sentido contrario de la vía de cuatro canales, y al proceder a dar la vuelta encontraron a nuestro defendido en las circunstancias descritas en su acta, por lo cual, resulta improbable que los policías hayan hablado primero con ella, y les haya dicho por donde habían huido, pues como lo refieren en el acta policial, los mismos hablaron con ella, después de haber llevado a los acusados al centro asistencial donde fueron tratados.

Por su parte, el presunto testigo Vaamonde Vásquez W.E., señala que observó cuando una pareja de motorizados venía del lado del copiloto haciéndole señas que se parara, cuando la presunta víctima refiere que los tenia detrás, que la conductora no se detuvo cuando ella en su declaración dice que si, que luego de pegar contra la moto ella chocó contra un objeto fijo del lugar, los tripulantes de la moto se levantaron del piso y se fueron del lugar, cuando la verdad es que los Funcionarios de la Policía de Caracas d.f. que la moto no prendía y encontraron a nuestro defendido arreglándolo…

De todo lo anteriormente expuesto se evidencia que el testimonio de el presunto testigo referido es falso, y la misma no constituye un elemento de convicción procesal, ni plena prueba en el proceso, de tal magnitud que amerite que nuestro defendido se encuentre detenido por hechos falsos y que evidentemente no cometió; por lo tanto, solicitamos a esa Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea desestimada y declarada sin lugar tal declaración; y así solicitamos formalmente sea declarado y se inste al Ministerio Público a ejercer la acción correspondiente.

Por su parte, el ciudadano Rada Vilera Jakson José, citado en la decisión aquí recurrida, nada aporta ni a favor ni en contra de nuestro patrocinado, por lo que no nos detendremos a analizar su testimonio; sin embargo, se solicita asimismo, que su declaración, la cual consta en el expediente judicial, sea desestimada y declarada sin lugar.

Especial atención merece la entrevista realizada al ciudadano Peña R.L.D., único testigo congruente con lo referido en el acta policial suscrita por los funcionarios de la Policía de Caracas, pues en su declaración confirmó que vio el vehículo impactar contra la defensa de la isla y al pasar por la tintorería Vista Azul observó también que estaban levantando una moto, y que la misma había dejado rastro de caída, declaración que ratifica lo expresado por los referidos funcionarios en su acta.

Por último, no se detiene el Juzgado 33° de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del cual emanó la decisión contentiva de Medida privativa de libertad contra nuestro defendido, a analizar detenidamente lo declarado por el acusado en la audiencia de presentación efectuada en fecha 13 de abril de 2009, donde de manera espontánea narra lo sucedido, coincidiendo de forma indubitable con lo señalado en el acta policial de aprehensión, pues corroboran que estaban comprando pollos, cuando fueron abordados por la pareja de motorizados de la Policía Metropolitana, quienes los identificaron y constataron no tener problemas legales, así como tampoco su moto, que los pollos adquiridos aparecen en el lugar de impacto esparcido por el piso; nuestro defendido refiere además en sus palabras que la conductora del vehículo venía en compañía de otra persona discutiendo, por lo cual, el carro que estaba detrás les tocaba corneta; entonces, resulta inexplicable el por qué, la presunta víctima, oculta la identidad de esta persona, y no hace referencia a la misma en su declaración; de donde venían?

Como verán ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el testimonio de la presunta víctima está seriamente cuestionado, pues acrecienta la duda si realmente lo que ocurrió fue que arrolló a nuestro defendido y su acompañante y posteriormente se dio a la fuga ocasionando su colisión en la forma descrita, lo cual resulta un hecho grave por cuanto se está acusando a una persona inocente, lesionándose su derecho a la libertad, su honor y su integridad como hombre honesto, de familia y trabajador.

A la luz de la sana critica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, podemos inferir que un delincuente no se comporta de la forma como lo hizo nuestro defendido, indicándole a la comisión de Policaracas desde un primer momento que fueron arrollados, señalando las características del vehículo y la forma en que ocurrieron los hechos; un delincuente lo primero que piensa es "escaparse del sitio del suceso, abandonando el vehículo y procurándose su impunidad", pero no actúa como lo hizo nuestro defendido, honestamente y procurando la verdad; por tanto, tales hechos demuestran una posible simulación de hecho punible, para salvaguardar ¿quien sabe que oscuros intereses ... ?

2. Por otra parte, en el supuesto del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere además fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

   En tal sentido, en la decisión recurrida, a este requisito de procedibilidad concurrente solo se le dedica un párrafo de ocho líneas, y además se le otorgó único valor probatorio al acta de entrevista realizada a la ciudadana R.M.M.A., no obstante las contradicciones e incongruencias ya señaladas, a fin de atribuirle a nuestro defendido la presunta comisión del delito de tentativa de robo genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del articulo 80 eiusdem, sin señalar el Juzgado 33° de Control del Área Metropolitana de Caracas, en su motivación a dictar la decisión de fecha 13 de abril del año en curso, cuáles son los elementos de convicción que comprometen la autoría y participación de nuestro defendido…

3. En cuanto al tercer requisito referido al peligro de fuga, determinado por la pena que pudiera llegar a imponerse, el Juzgado en comento señala anticipadamente la imposición de la pena máxima, es decir, doce (12) años de prisión al acusado por haber cometido presuntamente el delito de robo genérico consumado; con motivo de esta calificación jurídica nos surge la duda de que si el presunto delito cometido es en grado de tentativa, no debe entonces tomarse en cuenta la rebaja de la pena, de la mitad a las dos terceras partes, establecidas en el artículo 82 del Código Penal, considerando que la comisión de tal delito, establece la aplicación de una pena de seis a doce años de prisión, siendo su termino medio normalmente aplicable nueve años de prisión; por lo que atendiendo a la rebaja ordenada en el artículo 82 del Código Penal, la misma pudiera estar en el orden de los cuatro años y seis meses de prisión, por tanto, esta presunción de fuga con relación a la pena que pudiera llegar a aplicarse esta desvirtuada.

   En cuanto al peligro de obstaculización, patentizado en la posibilidad que nuestro defendido influya en los testigos y víctimas de manera maliciosa, el Juzgado 33° de Control… lo da por sentado sin establecer ni motivar cuales elementes de convicción lo condujeron a establecer tan temeraria conclusión.

   …

   Por otra parte, es importante señalar que no existe peligro de obstaculización para averiguar la verdad, pues no existe la menor sospecha que nuestro defendido destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, dada las circunstancias en que se practicó su detención (flagrancia), ni mucho menos influirá para que testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   …

   Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, y considerando los documentos consignados como medios probatorios conforme a derecho, solicitamos a Ustedes ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones competente, se sirvan pronunciarse sobre todos y cada uno de los argumentos aquí presentados y en aras del derecho a la defensa, proceda a declarar con lugar el presente recurso de apelación; y en consecuencia revocar la medida cautelar de privativa de libertad impuesta al ciudadano J.G.S. Suárez… por tanto, con fundamento y resguardo del principio de libertad y celeridad en el proceso, proceda justamente a su libertad plena o en su defecto a sustituir tal privación de libertad del acusado, por una menos gravosa, que permita al mismo ser juzgado en libertad, como lo establece la norma penal sustantiva, para lo cual desde ya se compromete a cumplir las condiciones que le imponga el Tribunal.

   DE LA CONTESTACIÓN

   La Abogada NOHENGRY MENDOZA, en su condición de Fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda en Colaboración con la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó en su escrito de contestación que cursa a los folios 83 al 89 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

   “(…)

   Al respecto, ciudadanos magistrados, es atinente observar, que esta Representación Fiscal, procedió a exponer en la Audiencia de Presentación del detenido J.G.S.S., los argumentos para la procedencia de la Medida Preventiva Judicial explanando, evidentemente los requisitos que establece para ello, el articulo 250 de la Ley Adjetivo Penal, fundamentos éstos, que aunados al cúmulo de elementos de convicción obtenidos con base a las investigaciones realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo alegado y solicitado por la defensa en la Audiencia, obtuvo el Juez de Control, el Juicio valor para dictar su decisión, la cual fue ajustada a derecho siendo que se pronunció en presencia de las partes, en torno a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del detenido J.G.S.S., por cuanto se encontraban vigentes los requisitos y circunstancias para su procedencia.

   Es imperioso dejar constancia que el Juez decidió motivadamente en la Audiencia, en donde ésta Representación Fiscal, expuso con logicidad y claridad los fundamentos en que basó su decisión tomado para ello en consideración el conjunto todas las Actas que conforman el expediente.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, las Actas presentadas por ésta Representación Fiscal, indujeron a la juzgadora a determinar quien era el autor de la perpetración del hecho delictual así hizo lo propio, con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada y acordada. Efectivamente la Juez si valoró y determinó con precisión todos y cada uno de los elementos contentivos para su procedencia contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando por lo demás el peligro de fuga y de obstaculización que la llevaron a concluir que efectivamente se ameritaba la Privación de Libertad del imputado, en este sentido, en definitiva, la pretensión del recurrente es infundada y no ajustada a derecho.

   …

   Por todo lo anteriormente expuesto el tribunal consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal para mantener detenido preventivamente al hoy imputado en el presente proceso para garantizar así las resultas del mismo.

   …

   Por todas las razones de hecho y de derecho fundamentadas en el presente escrito solicito que el recurso ejercido por el Profesional del Derecho… sea declarado SIN LUGAR, por no reunir los requisitos de procedencia para sustentarlo, como lo son, no estar sostenida en un motivo o causal para su procedencia; no determinar con claridad y precisión el pedimento y la consecuencia de lo que se pretende con su recurso. (…).

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 10 de abril de 2009, el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral de presentación de detenido, donde una vez cumplidas las formalidades de ley, dictó los siguientes pronunciamientos:

   “(…)

   SEGUIDAMENTE, TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE: “OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO TRIGESIMO TERCERO DE CONTROL… ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas… es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es admitir continuar que la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal… SEGUNDO: En relación a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, referida al delito de TENTATIVA DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, y lo que disiente la Defensa, este Tribunal comparte dicha precalificación, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y lo esgrimido por la defensa, quien aquí decide, pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz de los hechos expuestos en esta audiencia, en tal sentido tenemos: 1.- ¬Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de TENTATIVA DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano J.G.S.S., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción pena…. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos, pudieran ser responsable de los hechos que le han sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos: a.- acta policial y actas de entrevistas de los ciudadanos R.M.M.A., VAAMONDE VASQUEZ W.E., RADA VILERA JAKSON JOSE y PEÑA R.L.D.. Quien aquí decide, considera que se llenan los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2, 3, 251 ordinal 2 y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro de fuga; en este sentido, vale la pena traer a colación la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2001 que al referirse al peligro de fuga expresa…”…le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga..... ". En estos términos, observamos, que en cuanto a la magnitud del daño causado, a juicio de quien aquí decide, considera que estamos ante hechos de carácter pluriofensivo, por cuanto atenta contra la vida personal como con el derecho de propiedad, lo cual encuadra en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente observa esta sede, que los hechos precalificados por el Ministerio Público a los cuales esta sede ha compartido, la pena que pudiera llegar a imponerse supera en su limite máximo a doce (12) años de prisión por el delito de Tentativa de Robo Genérico y tal como lo señala la norma del articulo 455 relación con el articulo 80 primer aparte de la ley sustantiva penal, referido a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo ello, en virtud, del resultado de la conducta desplegada por el hoy imputado de autos, por lo cual encuadra con el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que con fuerza a lo antes indicado lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.G.S.S., de conformidad con lo previsto en los articulas 250 numerales 1, 2 y 3, 251 ordinal 2 y 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se le participa al Ministerio Público en este acto que a partir de la presente fecha procurará dar término a la investigación en un lapso de TREINTA (30) DÍAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 parágrafo tercero del Código Orgánico Procesal Penal. …

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Ha requerido entre otras cosas el Abogado C.E.R.U., en su condición de defensor del ciudadano J.G.S.S., en su escrito recursivo, la consideración que sean valorados justamente en la oportunidad de dictar pronunciamiento, si realmente la conducta de su asistido encuadra en el delito penal de Robo Genérico en Grado de Tentativa y si se producen en el caso de autos los requisitos de procedibilidad, de la medida acordada de privación de libertad.

   En este sentido tenemos, que la ciudadana Fiscal Septuagésima (70°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogada A.H., presentó en fecha 10 de abril de 2009, al ciudadano J.G.S.S., ante el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien había sido aprehendido por funcionarios de la Brigada de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte del Municipio Libertad (Policía de Caracas), según consta en acta de aprehensión, cursante al folio 03 de las actuaciones originales, en la cual dejan constancia del siguiente hecho:

   …Siendo aproximadamente las 8:13 horas de la noche del día de hoy encontrándome en labores de patrullaje vehicular en la unidad 06-01, por las inmediaciones del Puente Los Leones de la Parroquia El Paraíso… fuimos abordados por un ciudadano que no se identificó quien nos informó que en las adyacencias del Hotel Dakota había un accidente de tránsito, nos trasladamos al lugar indicado, dimos la vuelta ya que el choque estaba sentido contrario… pero en el trayecto exactamente a unos 20 metros aproximadamente de la Plaza Artigas nos encontramos con una pareja de motorizados detenidos como reparando una moto, les solicitamos sus documentos de identidad, quedando identificados como MORENO ZERPA LUIS MIGUEL… de 15 años de edad… y SULBARAN SUAREZ JUAN GABRIEL… les efectuamos una inspección a sus vestimentas no incautándose ningún objeto ni sustancias de interés criminalístico, al sitio, al sitio se presentaron una pareja de funcionarios de la Policía Metropolitana… quienes nos informaron que momentos antes ellos habían identificado, los habían revisado y les habían solicitado sus posibles antecedentes… y que resultaron totalmente sin novedad… y que los encontraron al momento en que se disponían a realizar la compra de un pollo en una pollera cercana, los ciudadanos que conducían la unidad moto, nos dijeron que habían sido impactados por un vehículo de color amarillo con los vidrios ahumados y que se había dado a la fuga, indicándonos igualmente la dirección que había tomado el vehículo, en vista de que los conductores de la unidad moto presentaban traumatismos en sus cuerpos causados por la caída… decidimos llevarlos hasta el Centro Diagnostico Integral, P.P.D., ubicado en la Urbanización Artigas de la Parroquia San Juan… de regreso con los ciudadanos pasamos por el lugar donde ellos dijeron que habían sido impactados por el vehículo de color amarillo placas AHP59A… y encontramos a un vehículo con las características dadas, el mismo estaba impactado contra un objeto fijo y junto al vehículo estaba una ciudadana sumamente alterada indicándonos que momentos antes había sido hostigada por dos parejas de motorizados y que por ese motivo colisionó con el objeto fijo e igualmente nos dijo que ella presumía que una de las motos era la que llevaban los dos ciudadanos que nosotros trasladamos al Centro Medico, en vista de eso efectuamos la aprehensión de ambos ciudadanos en el lugar…

   .

   La precalificación jurídica fiscal solicitada y acogida por el a quo es la de TENTATIVA DE ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal vigente.

   Evidencia este Colegiado de la revisión de las actuaciones originales que fueron suministradas por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por requerimiento de esta Instancia Superior, conforme lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, que la ciudadana Jueza de Control, decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.G.S.S., exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho en la misma Audiencia de presentación de detenido y en el auto fundado de dicha privativa, dictado en fecha 13 de abril de 2009.

   En este orden de ideas, considera este Colegiado que la interpretación de las disposiciones que integran el Código Orgánico Procesal Penal, por los operadores de justicia debe hacerse a la luz de las normas suprema, que en su artículo 7, consagra la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico; en atención a ello toda decisión que involucre la libertad personal, ha de atenerse a lo dispuesto por la ley superior, en el artículo 44.1 que dispone:

   …La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no menor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…

   . (Negrilla del ponente).

   La Sala Constitucional al referirse a la disposición antes señalada, en decisión de fecha 18 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio J. García, expresó:

   Dicha disposición normativa establece, al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que la persona deben ser juzgada en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso en particular. Este derecho a la libertad personal no solo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que en el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del artículo 243 que establece que a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese Código Penal Adjetivo

   .

   En relación al anterior principio, el texto adjetivo penal en su artículo 9 establece la excepcionalidad de las medidas que autorizan preventivamente la privación de libertad, según se lee:

   Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

   .

   En el mismo sentido el artículo 243 eiusdem, señala:

   Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   .

   Las anteriores normas reguladoras de las medidas de coerción personal son de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad, procediendo la privación cuando las medidas cautelares menos gravosa sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

   Este ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, la Jueza se sustentó en los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta de entrevista tomada a la ciudadana R.M.M.A., en la cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

   … el día de hoy a eso de las 08:00 hora de la noche yo me dirigía con mi vehículo por las inmediaciones de la Bomba de gasolina ubicada en la entrada de la Urbanización B.V., me di cuenta que detrás de mi vehículo iban un par de motorizados que me gritaban en varias oportunidades que me parara que eso era un atraco y en ese lugar me atravesaron la moto y me mandaron a parar uno de ellos con una pistola, en vista de eso yo lo que hice fue acelerar el carro, les pasé por un lado y les rocé la moto, ellos se cayeron y yo seguí, ellos se pararon y me siguieron con la moto, por la prisa choque con un objeto fijo (una biga de hierro que estaba de un lado de la vía en una curva), en el sitio habían varias personas que vieron lo que sucedió y también pasó una unidad patrullera de la Policía de Caracas. Las personas llamaron a los policías, estos se acercaron y les dijimos lo que me había sucedido y el lugar por donde se habían ido los tipos, los funcionarios los persiguieron y los detuvieron y yo los pude identificar, quiero dejar claro que eran dos parejas de motorizados, pero la otra pareja pudo darse a la fuga, los funcionarios trasladaron a los detenidos hasta su comando en la Cota 905, así como a mi vehículo el cual quedó como evidencia me dijeron que los acompañara con el fin de realizarme una entrevista relacionada con el caso, también trajeron a tres personas que fueron testigos del caso…

   .

2. - Acta de entrevista tomada al ciudadano VAAMONDE VASQUEZ W.E., en la cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

   …El día hoy a eso de las 8:00 horas de la noche yo me encontraba en la esquina adyacente al Hotel Dakota, iba llegando a una iglesia Cristiana que está ubicada en el lugar, de repente vi que venía un vehículo y del lado derecho de la ventanilla del copiloto tenían una pareja de motorizado haciéndole señas como para que se parara, en eso la conductora no se detuvo y pegó contra la moto, los tripulantes se cayeron y la conductora chocó el vehículo contra un objeto fijo del lugar, los tripulantes de la moto se levantaron del piso y se fueron, la muchacha salió del vehículo y comenzó a gritarme que la querían robar y sumamente nerviosa, al sitio se presentaron una pareja de motorizados de la Policía Metropolitana, les indicamos lo que habían sucedido y el lugar por donde se habían ido los motorizados que cogieron en dirección del edificio del periódico 2001, los funcionarios se dirigieron hacía el lugar indicando y cuando los vieron ya los tenían detenidos unos funcionarios de la Policía de Caracas, al poco tiempo los poli-caracas se presentaron con los dos detenidos, la muchacha reconoció a los detenidos y les dijo a los funcionarios lo que había pasado, los funcionarios trasladaron a los detenidos hasta el Hospital ya que presentaban algunos aporreos debido a la caída de la moto… a la muchacha, a mi y a dos personas más nos dijeron que los acompañaremos hasta su Comando en la Cota 905 a fin de afectarnos una entrevista en relación al hecho…

   .

3. - Acta de entrevista tomada al ciudadano RADA VILERA JAKSON JOSE, en la cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

   …Me encontraba en la esquina donde se encuentra el hotel Dakota cuando vi un vehículo estrellado y venían dos motorizados en sentido contrario. Eso es todo…

   .

4. - Acta de entrevista tomada al ciudadano PEÑA R.L.D., en la cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

   …Iva (sic) saliendo del edificio donde vivo llamado mares de Fátima frente al hotel Dakota, cuando vi un vehículo que venía con velocidad y se dio con la defensa de la isla que se encuentra al bajar la vía la paz al chocar rebotó y se fue hacía el estacionamiento del hotel Dakota yo di la vuelta a la paz y a pasar a la altura de la tintorería vista Azul vi que estaban levantando una moto la misma había dejado rastro de la caída. Eso es todo…

   .-

   Estos fundados elementos de convicción, específicamente el testimonio del ciudadano VAAMONDE VASQUEZ W.E., quien refiere haber visto que venía un vehículo y del lado derecho de la ventanilla del copiloto tenían una pareja de motorizado haciéndole señas como para que se parara, en eso la conductora no se detuvo y pegó contra la moto, los tripulantes se cayeron y la conductora chocó el vehículo contra un objeto fijo del lugar, los tripulantes de la moto se levantaron del piso y se fueron, la muchacha salió del vehículo y comenzó a gritarle que la querían robar y se encontraba sumamente nerviosa; coincide de manera tangible, con el testimonio de la víctima, ciudadana R.M.M.A., quien además señaló haberle indicado a los funcionarios de la Policía de Caracas lo sucedido, quienes aprehendieron entre otros al ciudadano J.G.S.S., al cual lo pudo identificar como uno de los motorizados que la hostigaban; todo lo cual concuerda con el Acta Policial de Aprehensión; por lo que son suficientes para estimar que el prenombrado imputado, ha sido autor o partícipe en el delito de TENTATIVA DE ROBO GENERICO, previsto en el artículo 455 en relación con el artículo 80, primer aparte del Código Penal vigente, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito. (Artículo 250 numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal).

   Aunado a lo antes señalado, la circunstancia a que se refiere el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser articulada siempre a lo pautado en el artículo 244 del texto adjetivo penal, esto es, el Principio de la Proporcionalidad que rige las medidas de coerción personal, que obliga al Juez a equilibrar la medida en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   De lo que se concluye que con respecto a esta exigencia, existe una presunción legal de fuga inserta en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el delito imputado conforme a la normativa es de gravedad, como lo es de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80, primer aparte, del Código Penal vigente, tomando en cuenta la pena aplicable al mismo, que establece en su término superior hasta doce (12) años de prisión, ya que la reducción de pena adaptable por el delito imperfecto sería aplicable al momento de dictarse la pena, si llegase al caso de una sentencia condenatoria; la magnitud del daño causado, al hallarse la grave amenaza por parte del imputado, que con el objeto de constreñir a la víctima para que ésta haga entrega del objeto (vehículo) produce terror en ella.

   Además, conforme el artículo 252 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, puede existir el peligro de obstaculización respecto de un acto concreto de investigación, ya que el imputado puede influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar actos antijurídicos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la actuación de la justicia.

   En atención a todo lo anteriormente dispuesto, hace a esta Sala negar las pretensiones del recurrente, en cuanto a la solicitud de libertad, puesto que está claro que las declaraciones de la víctima y del testigo presencial, coinciden de manera clara con lo que reflejan los funcionarios actuantes en su Acta Policial; la medida impuesta no es desproporcionada y estamos en presencia de un delito grave, adecuadamente demostrado y analizado por el a quo; así como los elementos de convicción que cursan en el expediente y que comprometen la conducta del imputado J.G.S.S., encontrándose la decisión recurrida debidamente motivada; siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación formulado y se CONFIRMA el fallo recurrido. Y así expresamente se declara.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.E.R.U., en su condición de defensor del imputado J.G.S.S..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 13 de abril del presente año, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.G.S.S., por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal vigente.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. BELKYS A.G.D.. M.D.P.P.

(Ponente)

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2009-2733

ORC/BAG/MPP/LA/rch