Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Junio de 2012

que es cierto que fui titular de veinticinco (25) acciones nominativas con un valor de veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,00) pagados, equivalente al veinticinco por ciento (25%) del capital social de las siguientes empresas constituidas conjuntamente con mi hermano Y.M.R. y la compañía PROMOTORA DE INDUSTRIA Y TECNICA PARA EL DESARROLLO C.A., (PROINDES): 1) CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES 777 C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil V de esta Circunscripción Judicial el día 2 de julio de 1997, bajo el Nº 83, Tomo 128-A-Qto y 2) CONSTRUCTORA 888 C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil V de esta Circunscripción Judicial el día 11 de julio de 1997, bajo el No. 40, Tomo 132-A-Qto.

que imparto mi conformidad y aprobación a todas las operaciones mediante las cuales mi madre E.M.R., titular de la cédula de identidad No. 2.989.676, con mi expresa autorización y actuando en mi nombre y representación, en ejercicio del poder que le conferí, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El hatillo el 3 de julio de 1997, bajo el No. 3, Tomo 1, Protocolo tercero, con fecha 27 de marzo de 1998, cedió y traspasó a mi hermano Y.M.R., titular de la cédula de identidad No. 11.306.177 las veinticinco (25) acciones de las cuales era titular en cada de las empresas antes identificadas (CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES 777 C.A. y CONSTRUCTORA 888 C.A.), cesiones que constan en los asientos efectuados en los correspondientes Libros de Accionistas en su oportunidad, en fe de lo cual ratifiqué dichas cesiones estampando mi firma al pie de cada una de ellas en los respectivos Libros de Accionistas.

Declaro, que como consecuencia de esas cesiones hechas a Y.A.M.R. y de la conformidad que con ellas he expresado, también reconozco en toda forma de derecho las posteriores cesiones accionarias que de las cincuenta (50) acciones de su propiedad en cada una de las empresas, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES 777 C.A. y CONSTRUCTORA 888 C.A., efectuó mi hermano Y.M.R. a la empresa de PROMOTORA DE INDUSTRIA Y TECNICAS PARA EL DESARROLLO C.A.(Proindes) sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial el 17 de noviembre de 1969, bajo el No. 82, Tomo 79-A, actuando por ésta última su Presidente Ing. C.S.P., titular de la cédula de identidad No. 2.137.250, operaciones que constan de Asambleas Extraordinarias de Accionistas de las empresas CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES 777 C.A. y CONSTRUCTORA 888, C.A., celebradas el 3 de mayo de 1999 e inscritas en la Oficina de Registro Mercantil V el día 18 de mayo de 1999 bajo el No. 22, Tomo 311-A-Qto y bajo el No.21, Tomo 311-A-Qto, respectivamente. Como consecuencia de estas cesiones PROINDES es, desde entonces, la legítima titular de la totalidad de las acciones que conforman los capitales sociales de estas compañías.

que en igual forma, no obstante mi inasistencia y la ausencia de innecesaria convocatoria, declaro que reconozco la validez, y legalidad de todas y cada una de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de las Empresas “Constructora 888 C.A.”. y “Promociones y Construcciones 777 C.A.” celebradas con posterioridad a la constitución de las mismas y hasta la presente fecha.

Particularmente reconozco la validez de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Constructora 888 C.A., celebrada el 27 de Marzo de 1998 y la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad celebrada el 3 de Mayo de 1999. De la misma manera, reconozco la validez de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Construcciones y Promociones 777 C.A. celebrada el 14 de Mayo de 1998 y la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad celebrada el 3 de Mayo de 1999. En consecuencia, declaro que ellas no son susceptibles de anulación o nulidad ya que conocí oportunamente el motivo y contenido de las mismas y estoy conforme con todo lo actuado y decidido en ellas, por lo cual renuncio expresamente al derecho de impugnación o cualquier otro medio legal de cuestionamiento de las mismas.

En cuanto a las renuncias que hiciera a los cargos de Director en ambas sociedades ellas fueron hechas a través de mi apoderada E.M.R., por expresas instrucciones que en ese sentido le libré.

Que siempre he estado y estoy conforme con la gestión administrativa cumplida por los Directores Gerentes: C.S.P., Y.A.M.R., E.M.R., A.G.d.B., S.S.M. y o.S.F. mientras fui accionista de ellas.

Como consecuencia de cuanto he expuesto, sé y me consta que la titularidad de las acciones que PROINDES C.A. detenta en “Promociones y Construcciones 777 C.A.” y Constructora 888 C.A.” es legítima, pacífica e indubitable, por cuanto las adquirió de buena fe y pagó el precio respectivo.

Igualmente, declaro, que reconozco la existencia, legalidad y certeza de todas y cada una de las operaciones mercantiles que realizaron las sociedades mercantiles “Promociones y Construcciones 777 C.A.” y “Constructora 888 C.A.”, mientras fui accionista de ellas y que no objeto, ni podría objetar, en forma alguna, las realizadas después de que dejé de ser accionista de ellas.

Declaro que ni las sociedades mercantiles “Promociones y Construcciones 777 C.A.” y Constructora 888 C.A.”, ni E.M.R. ni Y.A.M.R., ni C.S.P., ni S.S.M., ni A.G.D.B., ni O.S.F., tienen deuda u obligación pendiente alguna conmigo por ningún concepto y que en consecuencia nada tengo que reclamarles.

De manera, que rechazamos por falsa, en todas y cada una de sus partes, la argumentación contenida en el punto I del Capítulo II de la reforma del libelo de demanda y arriba transcrito. La venta de las acciones hechas por E.M.R., actuando en nombre de A.E.M.R., a Y.A.M.R. es totalmente válida y pedimos que así se declare.

2. Es incierto que el ciudadano Y.A.M.R. sea propietario de cincuenta (50) acciones de la compañía…

Rechazamos por falsa tal argumentación, pues como se sabe, la propiedad de las acciones de una sociedad anónima se prueba con el asiento en el Libro de Accionistas y tal como hemos explicado, consta del Libro de Accionistas de la sociedad CONSTRUCTORA 888 C.A. que con fecha 27 de marzo de 1.998 se estampó un asiento de traspaso de las acciones que originalmente e.d.A.E.M.R. a I.M.R., suscribiendo esos traspasos la APODERADA de A.E.M.R., la señora E.M.R., según poder protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo, el 03 de julio de 1997, bajo el Nº 3, Tomo 1, Protocolo Tercero. Luego para ratificar su voluntad de vender esas acciones, A.E.M.R. suscribió el Libro de Accionistas, tal como lo declaró.

De manera que ciertamente Y.A.M.R. para la fecha y hora de la e la Asamblea era el propietario del 50% de las acciones de CONSTRUCTORA 888 C.A. Pedimos que así se declare.

En el temerario libelo, se argumenta también que:

...Omissis...

Este argumento se cae por su propio peso. Para el momento de la instalación de la Asamblea, ya A.E.M.R. no era accionista de CONSTRUCTORA 888 C.A., pues a través de su apoderada E.M.R. le había vendido sus acciones a Y.A.M.R.. De manera, que también es falsa y sin fundamento fáctico la afirmación de la parte actora, quien no tenía porque ser convocada ni estar presente en esa Asamblea pues ya no era accionista de la sociedad. Pedimos que así se declare.

Continúa el ritornello novelesco afirmando que:

...Omissis...

Como ya hemos demostrado hasta la saciedad y como lo afirma la misma A.E.M.R., en la declaración anteriormente transcrita, la cesión a Y.A.M.R. la hizo por intermedio de su apoderada, que actuó siguiendo sus instrucciones. El Libro de accionistas inicialmente lo suscribió por ella su apoderada, E.M.R., y luego ella misma suscribió el Libro de accionistas para ratificar la validez de la operación, tal como lo afirma en la declaración arriba indicada. De manera, que el contenido de la pretensión analizada carece de sentido, la rechazamos totalmente, pues para el momento de la asamblea A.E.M.R. ya no era accionista de Constructora 888 C.A. y pedimos que así se declare.

...Omissis...

Esta afirmación carece de veracidad, pues la renuncia de A.E.M.R., la hizo su apoderada, E.M.R., plenamente facultada para ello por el poder que le fuera otorgado y, además, debidamente autorizada por A.E.M.R., tal como consta de su declaración en punto QUINTO de la declaración arriba transcrita y pedimos que así se declare.

III

La acción de nulidad de asamblea

Consagra el Artículo 290 del Código de Comercio el derecho a accionar contra las decisiones manifiestamente contrarias a la ley que tome la asamblea de socios de la sociedad en los siguientes términos:

...Omissis...

Esta acción aquí consagrada es la denominada de OPOSICIÓN a la asamblea, dura quince días a partir de la fecha en que se de la decisión. Sin embargo, la acción contra las decisiones a que se refiere la norma, ha sido extendida por nuestra jurisprudencia al derecho de ejercer una acción ordinaria de nulidad contra algunas decisiones. Así fue consagrado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 21 de Enero de 1975.

La diferencia entre una y otra acción, oposición y nulidad, además del lapso para ejercerla, estriba en que la acción de nulidad solamente es admisible cuando se trata de nulidades absolutas. En este sentido nos dice Hung Vaillant que “...por vía de ejemplo el fallo cita como casos de nulidad absoluta los siguientes: cuando la decisión de la asamblea infringe una disposición de orden público; cuando atenta contra las buenas costumbres; y, cuando la decisión ha sido adoptada sin cumplir los requisitos formales que sean esenciales para su validez, mientras que la acción de oposición que confiere el Artículo 290 se refiere a “decisiones viciadas de nulidad relativa que afecten únicamente el interés de los socios”.

Como hemos visto, la parte actora no denuncia decisión alguna de la Asamblea impugnada que atente o infrinja una disposición de orden público o que atente contra las buenas costumbres, entre otras cosas porque dicha Asamblea no tomó ninguna decisión sobre los asuntos de su competencia en la administración de la empresa.

En efecto, la parte demandante no ha señalado en su libelo cual decisión manifiestamente contraria a la ley o a los estatutos de la sociedad tomó dicha asamblea.

Ciertamente, aparte de los supuestos “vicios” denunciados y ya analizados.

Ni la venta de las acciones ni la realización de la Asamblea fueron ni son contrarias a la ley, ni al orden público ni atentaron contra las buenas costumbres. En efecto, la Asamblea, tal como reza su Acta se limitó a oír la participación de que se había pactado la compra venta de dichas acciones, cuya cesión se asentó de conformidad con la ley en el Libro de Accionistas. Pero en todo caso, en el supuesto negado de que fuese cierto que la venta se pactó en esa Asamblea, ello no significa de manera alguna que en dicha asamblea se haya producido alguna violación del orden público ni relajamiento de las buenas costumbres ni violación de los estatutos, que pudiera dar lugar a ningún tipo de nulidad, absoluta o relativa, de la misma, por lo que la acción propuesta es improcedente y pedimos que así se declare.

IV

Venta de las acciones de A.E.M.R. a su hermano Y.A.M.R.

La venta o cesión de acciones se realizó entre la vendedora propietaria de las mismas, A.E.M.R., representada por su apoderada, E.M.R., y el comprador, Y.A.M.R.. Dicha venta se produjo por el simple acuerdo de voluntades entre ambos y se prueba con el asiento de la operación en el Libro de Accionistas de la sociedad, tal como ha dejado declara y terminantemente sentado el Tribunal Supremo de Justicia en el llamado Caso L.M.M.H..

En efecto, al pactar su apoderada, E.M.R., la venta de las acciones de su poderdante con Y.A.M.R., es decir al ponerse vendedora y comprador de acuerdo en el precio de la venta, esta se perfeccionó, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1.161 del Código Civil. Es decir, desde ese mismo momento A.E.M.R. dejó de ser accionista de la sociedad y cuando E.M.R. acude a la Asamblea ya la venta estaba perfeccionada, ya que tal como lo expresa el acta respectiva, esta acude a la asamblea “con la única finalidad de participarle tienen pactada la venta de 45 acciones, propiedad de su representada A.E.M.R....” es decir que tal venta, para el momento de la realización de la asamblea ya se había realizado.

Por otra parte, dicha cesión a Y.A.M.R., fue hecha por E.M.R., por instrucciones de su mandataria A.E.M.R., tal como ella misma ha indicado en documento autenticado que produciremos en la oportunidad legal para ello.

V

La venta de las acciones de Y.A.M.R.

A PROINDES C.A.

Es en fecha 3 de Mayo de 1999 cuando nuestra representada, PROINDES C.A., adquiere de buena fe (conforme al principio ancestral de que la buena fe se presume y la mala debe ser demostrada), compró a I.M.R. cincuenta (50) acciones que, conforme al libro de accionistas de la compañía que como ya hemos explicado es el único medio idóneo en este caso para acreditar la propiedad de las acciones de las sociedades mercantiles eran de su propiedad: una originarias y otras derivadas de la venta de su anterior propietario. Nada más.

VI

Falta de legitimación de la actora para intentar la acción de nulidad de asamblea

La norma contenida en el Artículo 290 del Código de Comercio, señala de manera taxativa quienes son los legitimados para intentar la acción de oposición a la asamblea, que son los mismos legitimados para intentar la acción de nulidad de asamblea y esas personas no son otras que los SOCIOS de la compañía. Es decir, que los UNICOS LEGITIMADOS para intentar las acciones de oposición y de nulidad de asamblea son los socios.

En efecto, la acción que pretenda la nulidad de la asamblea de una sociedad anónima, de acuerdo a la ley y a la jurisprudencia, está reservada a sus accionistas. Quien no es accionista no puede intentar la acción de nulidad de la asamblea. Y es el caso ciudadano Juez, que A.E.M.R., para el momento de la celebración de ambas Asambleas de accionistas, ya había dejado de ser accionista de la sociedad y carecía de cualidad e interés para proponer la presente acción.

Por manera, que ni A.E.M.R. a la fecha en que se intentó la demanda que dio origen a este proceso, y muchísimo menos los fraudulentos cesionarios de sus derechos litigiosos, la sociedad mercantil Inversiones 30-11-98 C.A., tenían ni tienen legitimación procesal para intentar la acción de nulidad de asamblea por no ser socios de la compañía Inversiones CONSTRUCTORA 888 C.A. Solicito que así se declare.

VII

Consideraciones finales

En efecto, debemos observar, que la petición de la demandante original, A.E.M.R., de que se declarara la nulidad de las asambleas realizadas el 27 de Marzo de 1998 y el 3 de Mayo de 1999, no tiene sentido ni utilidad práctica alguna. Ciertamente, de declararse la nulidad de dichas Asambleas lo único que podría ordenar el Tribunal es que éstas se realizaran de nuevo, ya que tal declaratoria no tendría efecto alguno sobre la venta de las acciones a Y.A.M.R. ni sobre la venta que éste le hiciera a PROINDES C.A., porque como hemos explicado no hay disposición alguna en los estatutos de la sociedad ni en el Código de Comercio, que mande a someter, para su validez, a la aprobación por parte de la Asamblea la realización de las ventas o cesión de acciones de la empresa. En efecto, la declaratoria de nulidad por parte del Tribunal no tendría otro efecto que el mismo que se contempla en el Artículo 290 del Código de Comercio. Por otra parte, el único accionista de la empresa es PROINDES C.A., propietaria de todas las acciones de la sociedad, titularidad la suya que no está en discusión en el presente juicio. Los demandantes, cesionarios fraudulentos de los derechos litigiosos de A.E.M.R., pretenden la nulidad de una Asamblea en la que no tendría ninguna participación por el simplísimo hecho de no ser accionista de la sociedad.

VIII

Por todas las razones y argumentos expuestos, solicitamos que la seudo demanda objeto del presente proceso sea declarada SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de ley. Así mismo solicitamos que se levanten las medidas decretadas en auto del 28 de septiembre de 1999.”.

* DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA RECURRENTE EN LA ALZADA.-

…Ciudadano Juez Superior, si bien es cierto que conoce esta Alzada de la presente causa por apelación ejercida por esta representación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 9 de diciembre de 2005, consideramos de fundamental interés, evidenciar las irregularidades ocurridas, por ante el Tribunal a quo, con anterioridad a la recurrida sentencia definitiva del (…) diciembre de 2005 de la cual conoció ya el Tribunal Superior Quinto de esta misma Circunscripción en cuya sentencia dictada el 23 de febrero de 2007, al decidir uno de los puntos previos planteados por esta representación, ordenó la reposición de la causa al estado de NOTIFICACIÓN de la parte demandada CONSTRUCTORA 888 C.A. tal como se lee de la misma sentencia que cursa a los folios 136 A 141 de la pieza 2da. Y evidenciar, además las continuas irregularidades sucedidas luego de recibir el Tribunal a quo el expediente que fuere remitido por el Tribunal Superior Quinto.

Dichas irregularidades precisan de los pronunciamientos a que haya lugar por parte de esta Superioridad, en observancia a los principios de celeridad y economía procesal, así como, a la transparencia del procedimiento que nos ocupa y evitar, de esa manera, reposiciones posteriores:

I

IRREGULARIDADES SUCEDIDAS POR ANTE EL TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPICON JUDICIAL, COMO TRIBUNAL DE LA CAUSA.

Cursa a los autos nuestra diligencia de fecha 17 de junio de 2005 (Folio 76, Pieza 2da.) en la cual se informa al Tribunal que en archivo no se han podido ubicar los documentos que, como pruebas, aportó esta representación en la oportunidad de su promoción, tal como consta a los folios 157 y 162 de la Pieza Primera.

Igualmente en diligencias de fecha 24 de octubre de 2005 y 15 de noviembre de 2005 (Folios 77 y 78, Pieza 2da.) ratificamos la información sobre el extravío de dichas pruebas y solicitamos al Tribunal ordenara la reconstrucción de las mismas.

El Tribunal no se ha pronunciado sobre el extravío de la documentación probatoria ni ha ordenado la reconstrucción de las mismas.

En fecha 9 de diciembre de 2005, el Tribunal dicta sentencia definitiva, sin tener a la vista la documentación probatoria extraviada ni haberse pronunciado sobre su reconstrucción (Folios 79 al 91)

II

Irregularidades sucedidas por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, como Tribunal de la causa, resueltas por el Tribunal Superior Quinto como Punto Previo:

En fecha 06 de febrero de 2006, comparece por ante el Tribunal a quo el ciudadano C.S.P., actuando en su propio nombre y representación y, asistido de abogada, confiere poder a pud-acta (Folio 92, Pieza 2da.) a fin de que los abogados allí nombrados defiendan sus derechos e intereses en ese juicio, así consta, expresamente a los autos.

Mediante diligencia de la misma fecha 6 de Febrero de 2006 (Folio 93), una de las abogadas nombradas se da por notificada de la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2005 y solicita la notificación de nuestra representada, parte actora en el juicio.

Mediante diligencia de fecha 13 de febrero de 2006 (Folio 94), los abogados T.d.D.B. y H.Z. nos dimos por notificados de la sentencia y, objetamos el poder conferido por el ciudadano C.S.P. para que defendiera sus intereses y derechos en el presente juicio, toda vez que él no es demandado en el mismo, en efecto, la única demandada es CONSTRUCTORA 888, C.A.. En definitiva, solicitamos se ordenara la expedición del cartel de notificación correspondiente, CONSTRUCTORA 888, C.A.

Mediante diligencia de fecha 16 de febrero de 2006 (Folio 95), a todo evento, APELAMOS de la sentencia dictada por el Tribunal en fecha 9 de diciembre de 2005.

Por auto de fecha 24 de marzo de 2006 (Folio 98), el Tribunal oye la apelación ejercida por esta representación en ambos efectos, ordena la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor que en esa misma fecha fue remitido (Folio 99). Así consta de Oficio Nº 06-0577 de fecha 24 de marzo de 2006 (Folio 100).

El expediente, por un error material, no fue aceptado por el Tribunal Superior Distribuidor. En auto de fecha 29 de marzo de 2006, (Folio 101) el Tribunal a quo evidencia el error material incurrido en cuanto a las piezas del expediente remitidas; deja sin efecto el oficio Nº 06-0577, provee sobre nuestra solicitud de fecha 13 de febrero de 2006 en relación al poder apud acta otorgado por el ciudadano C.S.P., declarando la validez de dicho poder.

En esta misma fecha y oportunidad se remitió el expediente al Tribunal Superior para su distribución, es decir, sin dejar transcurrir el lapso para el ejercicio de los recursos de ley (Folio 103).

El expediente fue distribuido al Tribunal Superior Quinto para su conocimiento y decisión.

En auto de fecha 27 de septiembre de 2006 este Tribunal de Alzada fija la oportunidad para la presentación de Informes (Folio 113).

Oportunamente presentamos INFORMES por ante el TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO en el cual como PUNTO PREVIO evidenciamos la falta de notificación a la parte demandada, CONSTRUCCIONES 888, de la sentencia dictada por este Tribunal el 9 de Diciembre de 2005 (Folios 114 al 133).

El Tribunal de Alzada en sentencia dictada en fecha 23-2-07 ordena la reposición de la presente causa al estado de NOTIFICACIÓN de la parte demandada, la empresa CONSTRUCTORA 888 C.A. de la sentencia dictada por el Tribunal a quo el 9 de diciembre de 2005 y, con auto de fecha 12 de marzo de 2007, remite el expediente al Tribunal a quo (Folios 136 al 142)

III

Irregularidades ocurridas por ante el Tribunal de la Causa después de ser recibido el Expediente remitido por el Tribunal Superior Quinto ordenando su reposición al estado de la Notificación de las partes:

Recibido el Expediente por el Tribunal de la causa:

En fecha 28 de marzo de 2007 comparece por ante Tribual nuevamente el ciudadano C.S.P. “actuando como accionista mayoritario de la empresa Constructora 888 C.A. asistido por la abogada ODALYS A L.G. pretende darse por notificado de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal en fecha 9-12-05 (Folio 144).

En diligencia de fecha 3 de abril de 2007, nos dimos por notificados de la sentencia de fecha 9-12-2005, así como de la sentencia dictada por el Superior en fecha 23-2-07, Apelamos nuevamente de la sentencia de fecha 9-1-2005 (Folio 145).

En auto de fecha 16 de abril de 2007 el Tribunal Octavo de Primera Instancia se avoca al conocimiento del presente expediente y ordena la expedición de Cartel de Notificación correspondiente, para la parte demandada. CONSTRUCTORA 888, C.A, pero, sorpresiva y erradamente en las personas de dos pretendidos apoderados judiciales, C.F. y J.D.L. quienes no tiene representación alguna en la presente causa y, en esa misma fecha se expide el Cartel correspondiente contenido de las mismas irregularidades (Folios 147 al 148).

En diligencia de fecha 23 de abril de 2007 comparece la abogada C.F. se da por notificada en representación de la parte actora, invistiéndose falsamente de tal representación. (Folio 150)

En diligencia de fecha 25 de abril de 2007 esta representación apeló nuevamente de la sentencia dictada por este Tribunal el día 9 de diciembre de 2006. (Folio 151).

En nuestra diligencia de fecha 3 de mayo de 2007 evidenciamos, una vez mas, el error en el cual incurrió el Tribunal en el auto dictado en fecha 16 de abril de 2007 y respectivo cartel de notificación para la parte demandada, toda vez que se ordenó su notificación en personas que no revisten la representación de la demandada, CONSTRUCTORA 888, C.A. (Folio 152 al 153 y vto.).

Dicha notificación debe realizarse en las personas de su Director Gerente, la ciudadana A.G. y en uno cualquiera de los dos Directores, los ciudadanos O.S.F. y S.J.E.M..; o, en uno cualquiera de sus apoderados judiciales J.F.C.R., L.E.A. o G.G., segúN poder que corre inserto al folio 131 de la pieza 1ra.

Denunciamos, nuevamente que a los autos la demandada no había constituido domicilio procesal alguno por lo que solicitamos se ordenara el cartel correspondiente.

Denunciamos, también, que el ciudadano C.S.P. no tiene representación laguna en la empresa demandada.

Por último pedimos se dejara sin efecto el Cartel de fecha 16-4-07 (Folio 149, Pieza 2da.) y se expidiera el nuevo Cartel de Notificación.

En diligencia de fecha 28 de junio de 2007 comparece por ante este Tribunal el ciudadano S.S. asistido por la abogada ODALIYS A. L.G. quién en su condición de Director de la demandada se da por notificado de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal (Folio 154).

En nuestra diligencia de fecha 2 de julio de 2007 APELAMOS (nuevamente) de la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2005 (Folio 155).

En diligencia de fecha 16 de julio de 2007 esta representación, visto el tiempo transcurrido y la falta de disposición del Tribunal para poner orden en el proceso que nos ocupa, se vio obligada a presentar dicha diligencia, ampliada en escrito del 26-07-07 y dejar constancia, una vez más, de los siguientes particulares (Folio 156 al 166).

1.- Que la única demandada en el presente juicio es CONSTRUCTORA 888, C.A. y que sus representantes son el Director Gerente, la ciudadana A.G. y uno cualquiera de los dos (2) Directores, los ciudadanos O.S.F. y S.J.S.M... Quienes actuando conjuntamente son los únicos facultados para representar a la demandada o, en uno cualquiera de sus apoderados judiciales J.F.C.R.L.E.A. o G.G.G., según poder que corre inserto al folio 131 de la pieza Nº 1ra.

2.- Advertimos nuevamente que la demandada no tienen constituido domicilio procesal por tanto pedimos al Tribunal la expedición del Cartel de Notificación respectivo, para la demandada CONSTRUCTORA 888, C.A….

3.- Nos dimos por notificados (nuevamente) de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 9 de Diciembre de 2005 así como de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en fecha 23 de febrero de 2007.

4.- Igualmente evidenciamos que a pesar de haber sido ya apelada la sentencia dictada por este Tribunal el 9-12-05 procedimos a apelar nuevamente.

En auto de fecha 01 de Agosto de 2007 el Tribunal de la causa dicta el auto ordenando se libraran las boletas de notificación lo cual se realizó en la misma fecha.

En auto de fecha 01 de Agosto de 207 el Tribunal de la causa, señala que a requerimiento de la parte actora INVERSIONES 30-11-98 C.A. ordena librar las Boletas de Notificación, a la parte demandada CONSTRUCTORA 888 C.A. en las personas de sus representantes legales ciudadanos A.G. (…) en su carácter de director gerente, O.S.F. y S.J.S. (…) en su carácter de directores con la finalidad de hacer de su conocimiento de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 9 de Diciembre de 2005 y la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2007 por el Juzgado Quinto Superior en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, representantes legales Libradas en la misma fecha.

En diligencia de fecha 6 de agosto de 2007 esta representación ratifica lo expuesto en escrito de echa 26-7-07 y evidencia que en el punto 20.2 observó que la demandada no tenía constituido domicilio procesal alguno a los autos y que en las boletas expedidas se señala como parte actora M.A. por lo que pedimos se corrija los errores incurridos. (Folio 172 y vto.)

En fecha 24 de septiembre de 2007 comparece por ante este Tribunal el abogado J.D.L.I. 24992, pretendiendo tener un carácter acreditado en autos, consignando copia fotostática de Acta de Asamblea Extraordinaria de la Empresa Constructora 888 C.A. de fecha 1 de febrero de 2007 en la cual se evidencia el carácter que tiene el ciudadano S.S.M. como presidente de la misma por lo que tiene plena cualidad para representar a dicha empresa por ende la notificación que se hizo en fecha 28 de Junio de 2007 tiene pleno valor procesal, siendo innecesario notificar nuevamente a los anteriores Directores y pide la remisión del expediente al Juzgado Superior para que conozca de la apelación ejercida por la parte actora. (Folio 173).

En diligencia del 25 de septiembre de 2007 el abogado en representación de la parte actora H.Z.A. nuevamente de la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 9 de Diciembre de 2005 (Folio 178).

En diligencia estampada por esta representación de fecha 10 de octubre de 2007, se formularon al Tribunal las siguientes observaciones (Folios 179-180 y vto.).

a.- En relación a la diligencia de fecha 24 de Septiembre 2007, estampada por el abogado J.D.L., advertimos que dicho profesional del derecho no tiene nombramiento a los autos que le confiera facultad alguna para representar válidamente a la empresa demandada CONSTRUCTORA 888 C.A. por lo que su actuación carece de toda validez procesal.

b.- El pretendido documento consignado en copia fotostática simple no reviste valor procesal alguno para acreditar la cualidad de representación de la empresa demandada.

c.- Señalamos una vez más que los únicos representantes debidamente acreditados a los autos de la parte demandada CONSTRUCTORA 888, C.A. son los abogados: J.F.C.R.L.E.A. o G.G.G., según poder que corre inserto al folio 131 de la pieza Nº 1ra.

e.- Que la parte demandada no tienen constituido domicilio procesal alguno a los autos.

f.- Que la parte actora en el presente juicio es INVERSIONES 30-11-98, C.A.

f.- Por último pedimos que, visto el retardo procesal ocurrido en perjuicio de nuestro poderdante, solicitamos al Tribunal procediera, con la urgencia del caso y ordenara librar los carteles de NOTIFICACIÓN de la sentencia dictada por el Tribunal el 9 de diciembre de 2005, corrigiendo los errores que, insólitamente, se habían venido cometiendo.

En auto de fecha 6 de noviembre de 2007, (Folio 181) el Tribunal sorpresivamente oye, en ambos efectos, la apelación ejercida por esta representación en contra de la sentencia dictada el 9 de diciembre 2005 y remite, en esa misma fecha, con Oficio 07-2150, el expediente al Tribunal Superior Distribuidor (Folio 182).

Observamos que en dicho Oficio se señala erróneamente la identificación de las partes en efecto, se lee (…) Lo cual no es cierto, en efecto, en efecto: En el juicio que nos ocupa si bien es cierto que quien intenta la demanda es la ciudadana A.M.R. en razón de la cesión de los derechos litigiosos a favor de la empresa INVERSIONES 30-11-98, C.A. (que cursa a los autos) es ésta última y parte actora y la única parte demandada, según libelo reformado es la empresa CONSTRUCTORA 888, C.A. en cuanto a fecha de la sentencia es el 9 de diciembre 2005. Todo ello se le advirtió por enésima vez al Tribunal y en auto de fecha 20 de Diciembre 2007 se subsana el error, deja sin efecto el oficio y ordena librar un nuevo Oficio.

En efecto en el nuevo Oficio Nº 07-2371 corrigen el error de fecha de la sentencia pero dejan sin corregir los demás errores.

Finalmente el Expediente fue distribuido y asignada la presente causa a este Tribunal Superior. Se da entrada en fecha 21 de abril 2008 bajo el Nº 5683 detectando error de foliatura por lo que se remite nuevamente al Tribunal de origen con Oficio 2008-020 el 29 de Enero de 2008 (Folios 186-187)

Con auto de fecha 9 de abril 2008 el Tribunal a quo da por recibido el expediente remitiéndolo en la misma fecha con los errores subsanados.

Finalmente recibido por esta Alzada quien en auto del 5 de Mayo de 2008 fija la oportunidad de INFORMES a los 20 días de despacho siguientes a esa fecha.

III

Ciudadano Juez Superior las irregularidades sucedidas en el procedimiento que nos ocupa y el retardo producido en perjuicio de nuestra poderdante, ha sido generado por la confusión creada a los autos por los ciudadanos C.S.P. y la abogada C.F. y por las actuaciones negligentes y de descuido del Tribunal a quo en atribuir facultades a terceros ajenos al proceso o simplemente obviar los pronunciamientos a que tenia lugar, toda vez que todo ello es originado y se resuelve con la expedición correcta de un simple CARTEL DE NOTIFICACIÓN para la única demandada CONSTRUCTORA 888 C.A. en la persona de sus representantes el Director Gerente, la ciudadana A.G., conjuntamente con uno cualquiera de los dos (2) Directores, los ciudadanos O.S.F. y S.J.S.M., quienes son los únicos facultados para representar a la demandada, según ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA de fecha 03-05-99, que cursa a los folios 34 y 35 de la Pieza Primera y ACTA CONSTITUTIVA Y ESTATUTOS de la empresa demandada, que cursa a los folios 3 al 11 de la misma Pieza Primera del presente expediente.

Además, según poder que corre inserto al folio 131 de la pieza Nº 1ra del presente expediente, en uno cualquiera de sus apoderados judiciales J.F.C.R., L.E.A. o G.G.G..

Ciudadano Juez Superior he llamado a tales faltas irregularidades; pero, creo que ellas tienen similitud a reiterados intentos de fraude procesal.

IV

Ciudadano Juez, concluimos este punto previo, solicitando se pronuncie sobre las siguientes irregularidades procesales:

Primero: En relación a la falta de los documentos probatorios que no fueron remitidos a esta Alzada, toda vez que fueron extraviados por el Tribunal a quo, quien no obstante nuestra solicitud y repetidas ratificaciones, no procedió a ordenar su reconstrucción.

Segundo: La necesidad impretermitible de ordenar la reconstrucción del expediente en cuanto a los documentos probatorios extraviados por el Tribunal a quo toda vez que ello atañe directamente al derecho de defensa de nuestro poderdante.

Tercero: Pronunciarse acerca de la validez de la notificación de la parte demandada CONSTRUTORA 888 C.A. de la sentencia dictada por el a quo el 9 de diciembre 2005, en virtud de las irregularidades señaladas. Todo ello en aras a los principios la celeridad y economía procesal evitando posteriores reposiciones.

CAPITULO PRIMERO

Ciudadano Juez, en cuanto a la sentencia definitiva, dictada por el Tribunal a quo declarando SIN LUGAR la acción de NULIDAD DE ASAMBLEAS intentada por PROCEDENTE la defensa perentoria invocada por la parte demandada, referida a la legitimación de la accionante, exponemos lo siguiente:

I

En cuanto a la legitimidad de nuestra representada, evidenciamos e insistimos, en primer lugar, en la falta de reconstrucción de las pruebas aportadas por esta representación, sin las cuales el Tribunal no debía pronunciarse, toda vez que los documentos allí promovidos son fundamentales para la probanza de la legitimidad de nuestra representada y demás alegatos de hecho y de derecho presentados en nuestro escrito libelar, admitido en fecha 6 de julio de 1999 y su Reforma, admitida en fecha 22 de septiembre de 1999.

En la demanda la actora cedente, ciudadana (…). Entre otros alegatos que constan en dicha reforma y que aquí damos por reproducidos asevera que:

…Omissis…

Ciudadano Juez, la actora-cedente, titular de 25 acciones de la empresa CONSTRUCTORA 888, C.A., es decir, socia de dicha Empresa no fue convocada para la asambleas de fechas 23 de marzo de 1998 y 3 de mayo de 1999, lo cual tal como se ha alegado en libelo de demanda y su reforma, aquí parcialmente transcrita, contravino lo establecido expresamente por el Código de Comercio y los Estatutos de la Empresa. En consecuencia de ello se pidió al Tribunal se declararan nulas, de nulidad absoluta ambas Asambleas.

Ciudadano Juez, la falta de cualidad alegada por la demandada y acogida por el Tribunal, tuvo como fundamento de hecho el alegato de la parte excepcionante en su escrito de contestación a la demanda, donde plantean una serie de argumentos y señalan una serie de documento que, luego, aporta en el lapso de pruebas para tratar de probar su defensa.

Como puntos fundamentales, esgrimidos en la contestación son los siguientes:

Todo ello a fin de probar que “…ciertamente Y.A.M.R. para la fecha y hora de la Asamblea era el propietario del 50% de las acciones de CONSTRUCTORA 888, C.A…”; en consecuencia, en su criterio A.E.M.R. ya no era titular de sus 25 acciones, por lo tanto no era accionista de la Empresa. No obstante, ningún documento de los señalados fue aportado con la contestación, por tanto, ningún elemento de convicción pudo tener el ciudadano sentenciador de que estos argumentos fuesen ciertos.

Ahora bien la documentación señalada por la demandada en la contestación de la demanda, tal como consta a los autos, fue aportada en el lapso probatorio, por tanto, el juez para emitir cualquier pronunciamiento, ha debido entrar a analizar los documentos consignados por la demandada en la oportunidad probatoria, en este caso el Juez tenía la obligación de analizar, también, nuestras pruebas, para lo cual estaba impedido por un hecho cierto, el Tribunal había extraviado nuestras pruebas y no se había ordenado su reconstrucción.

En cuanto a la Declaración que aportan como prueba la ratificación de venta de las acciones, es un documento unilateral posterior a la cesión de los derechos litigiosos cuyo conocimiento contradice, groseramente, lo alegado y confesado en el libelo de demanda y su reforma, por la misma actora-cedente A.E.M.R..

Las pruebas de la demandada, además, fueron cuestionadas y desvirtuadas por nuestra representada en la oportunidad procesal correspondiente a la oposición de admisión de pruebas y con la misma promoción de los documentos promovidos (extraviados) con nuestro escrito de pruebas (Folios: 157 – 162, Pieza 1ra.) y en el escrito de informes de fecha 7-11-2001 (Folios: 221-255 vto.; Pieza 1ra.) que damos aquí por reproducidos en todos su términos.

Lo cierto es que, con la Declaración promovida, solo se demuestra que A.E.M.R., actora-cedente, luego de haber cedido los derechos litigiosos y recibido su precio, en connivencia con su madre han intentado defraudar a la parte actora-cesionaria y tercero de buena fe.

II

Ciudadano Juez superior, en el Punto II de la Sentencia –Consideraciones para decidir- el sentenciador refiere “… de las copias certificadas de las distintas demandas intentadas por la actora cedente ante diversos Tribunales de …en el particular 10°…” No determina a cuales copias certificadas se refiere, señala además, el particular 10º pero no dice de que escrito; presumimos que intenta referirse a nuestro escrito de pruebas y los documentos que se acompañaron; no pudiera ser otro, toda vez que solo en ese escrito presentamos particulares con numerales y, como anexos, copias certificadas de diversas demandas.

¿Preguntamos como pudo el Tribunal conocer y analizar esas pruebas si las mismas se encuentran extraviadas?

Evidentemente, el Tribunal coloca a nuestra representada en estado de absoluta indefensión, toda vez que deduce, decide y establece sobre pruebas que no tuvo a la vista.

Luego, en forma incomprensible, sostiene que “…no consta en autos que se hubiese decretado la Nulidad de las Asambleas en la cual la apoderada de la actora-cedente, en virtud del mandato conferido, cedió las acciones que su poderdante tenía en la empresa demandada Constructora 888 C.A. por consiguiente, no tiene, la parte actora, la legitimidad necesaria para actuar en el presente juicio…”

Evidentemente, el Juez a quo, se refiere al decreto de Nulidad de unas Asambleas inexistentes; en efecto, jamás se realizó Asamblea alguna cuyo orden del día fuese la venta de las 25 acciones de A.M.R., es por ello que el fundamento de nuestra demanda es que la Asamblea de fecha 27 de marzo de 1998, se realizó sin el quórum de ley, toda vez que la actora-cedente, jamás había vendido, jamás había cedido y jamás había recibido precio alguno por concepto de la venta de sus 25 acciones, y así lo confesó y declaró en el libelo y su reforma; es por ello que siendo propietaria de 25 acciones no fue convocada, por tanto, la Asamblea realizada no fue debidamente constituida, en consecuencia debe ser declarada su nulidad, así como la realizada el 3 de mayo 1999.

Ciertamente es, por demás, insólito que el Tribunal pretenda que exista a los autos el decreto de nulidad de unas asambleas. A todo evento, de existir alguna Asamblea, legalmente convocada y constituida, contentiva del traspaso de las 25 acciones, propiedad de A.M.R., con la presencia de la propietaria o debidamente representada y esta representación, expresamente autorizada para tal venta, han debido ser aportadas a los autos por la parte demandada como probanza de sus dichos y de la validez del pretendido traspaso de las 25 acciones de la actora cedente A.E.M.R..

Lo cierto es que la demandada, ni siquiera, presentó la, tantas veces, señalada (por ellos) ratificación de la operación de venta, toda vez que la nota estampada en el Libro de Accionistas cuyo original fue aportado como prueba por la demanda, se desvirtúa, en forma absoluta, con la Inspección Judicial y la copia certificada del mismo Libro de Accionistas para el día 11 de julio 1999, en el cual sorpresivamente no consta el asiento de la nota ratificatoria que se pretende hacer valer. Además, la misma A.E.M.R. presenta una oposición a las Asambleas, donde sostiene los mismos argumentos de desconocimiento de la venta realizada, del fraude que su madre y su hermano a su entender estaban fraguando a sus espaldas y evidencia el ejercicio abusivo del poder que le hubiese otorgado a su madre, y por temor a mayores males lo revocó, también de ello se acompañó copia certificada. Posteriormente intentó la acción que nos ocupa en fecha 29-06-1999, donde sostiene el engaño el fraude, y en definitiva el desconocimiento de la venta de sus acciones, y fundamenta su acción en la ilegalidad de la constitución de las Asambleas cuya nulidad solicita, al ser ella la propietaria de 25 acciones y no haber sido convocada y destituida además de su cargo de Directora, sin haber (…) renunciado a dicho cargo, y luego en fecha 7 de enero de 2000, procede a ceder los derechos litigiosos del presente juicio, es decir, todo lo referido a esta empresa en cuanto a las acciones y derechos que a ella les correspondían (…) de su esfera patrimonial y entraron de derecho en la esfera patrimonial del cesionario, la empresa INVERSIONES 30-11-98, C.A. por tanto derechos y obligaciones indisponibles para ella.

Sin embargo la parte demandada, ignorando todo ello, presenta una declaración de A.M.R. de fecha 8 de junio 2000, en la cual en forma absurda y fraudulenta reconoce y ratifica la operación de venta de sus acciones por parte de su madre, es decir, luego de haber vendido y cobrado el precio dispone de derechos ajenos. Ello demuestra que, por lo menos, desde el día 8 de junio de 2000, ha habido la intención y una componenda para defraudar los derechos adquiridos por el cesionario. Documento este que la demandada presentó como prueba fehaciente de ratificación de las ventas efectuadas por su madre, en ejercicio del poder que ella había conferido, pero no suficiente para realizar, validamente, el traspaso de acciones y aceptar la sustitución del cargo de Director de la empresa, a su poderdante.

En definitiva es lo que el Tribunal ha debido analizar, obligación que no pudo cumplir por haber extraviado nuestras pruebas.

En efecto, repetimos, dichos documentos oportunamente aportados por esta representación se extraviaron en la sede del Tribunal a quo y jamás fue ordenada su reconstrucción; no obstante, tenemos una decisión definitiva.

Ciudadano Juez, concluimos este punto evidenciando, una vez más, que la sentencia dictada, adolece de los requisitos de claridad y precisión, vicios éstos suficientes para que la misma sea revocada. A todo evento, seguimos presentando nuestros argumentos de defensa.

III

Ciudadano Juez, la declaratoria de falta de legitimación opuesta con base a hechos que fueron desvirtuados con los medios probatorios extraviados. El estudio toca el fondo del asunto, por lo que era requerido, para su resolución, que el Juez contara con todo el material probatorio existentes en los autos; en el sentido que todos los documentos aportados con el escrito de pruebas se extraviaron y, tal como lo hemos ya referido, no hubo diligencia alguna, por parte del Tribunal, para su reconstrucción.

Dentro de los recaudos extraviados, que acompañaron nuestro escrito de promoción de pruebas se encontraba copia certificada del Recurso de Amparo (…) solicitado por el ciudadano I.A.M.R. (hermano y socio de la actora cedente A.M.R. y, ambos hijos de E.M.R.) por ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31-8-99, fundamentándolo en una Inspección Judicial practicada, a su requerimiento, por el Juzgado Undécimo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 11 de Junio de 1999.

Pues, para esa fecha, es decir, para el 31-8-99, fecha evidentemente, posterior a la realización de las Asambleas celebradas el 27-3-98 y 3-5-99 e, inclusive por ante el Registro mercantil en el 29-4-99 y 18-5-99, respectivamente, cuyas nulidad se pide, no aparece asentada, en dicho Libro de Accionistas, la pretendida ratificación, por parte de A.M.R., de la venta de sus acciones que hiciere su madre a su hermano I.M.R., requisito éste fundamental para que dicho traspaso pudiera tener validez. Como tampoco aportaron la autorización expresa que alegan recibió su madre, para proceder a tal venta, este requisito, también, fundamental para la validez del presunto traspaso de acciones.

Repetimos, para el día 11 de junio de 1999, fecha de la práctica de la Inspección Judicial, no existía en el señalado Libro de Accionistas, ratificación alguna, por parte de la titular de las acciones, A.M.R., que le diera validez al pretendido traspaso. La demandada tampoco aportó a los autos ninguna autorización expresa dada a E.M.R. para la realización de tal acto, que sostiene en el escrito de contestación, haber recibido. Por tanto ningún valor puede tener un pretendido traspaso cuyas pruebas de validez nunca fueron aportadas a los autos. Siendo además que nuestros documentos probatorios fueron extraviados.

Nos preguntamos ¿Como pudo ser declarada la falta de legitimidad de nuestra representada cuando no pudieron ser analizados nuestros documentos probatorios para determinar la validez del pretendido traspaso’.

Tal medio probatorio, ya aportado a los autos, no podía ser ignorado por el Juez y, si se habían extraviado los recaudos, el Juez ha debido ordenar la reconstrucción y, realizada ésta, proceder a sentenciar, pues el juez debe atenerse a los alegado y probado en autos. Al no hacerlo, se conculcó a nuestra representada, el derecho a la defensa ya que no se atuvo el Juez a lo probado en autos.

Además, repetimos, la falta de cualidad, es una defensa de fondo que debe ser resuelta como punto previo en la sentencia definitiva y, al ser defensa de fondo, para pronunciarse sobre su procedencia o no, ha debido realizarse el examen de todo el material probatorio de fondo.

En este caso, la Inspección Judicial ignorada, es una prueba pertinente al dilema de la cualidad o legitimación opuesta y el haber sido agregada oportunamente a los autos, no podía haber pronunciamiento válido si tal medio de prueba no era examinada; por lo que, si se extravió en el Tribunal ha debido ser ordenada previamente su reconstrucción.

Ciudadano Juez, es importante recordar, una vez más, que los documentos fundamentales que la demandada señaló en el escrito de contestación a la demanda; y luego promovió, en la oportunidad de pruebas, como “2” (Libro de Accionistas) y “3” (Declaración de A.E.M.R.). Las supuestas pruebas de los alegatos esgrimidos, fueron impugnados oportunamente por mi representada quien se opuso a su admisión en escrito de fecha 18-05-01 (Folios 180-182) por ser: la primera, una prueba ilegal y, la segunda, un medio ilegal de pruebas, cuyos argumentos ratificamos en todas sus partes y damos aquí por reproducidos. Nuestra apelación fue declarada extemporánea, la cual, tal como lo expresa el sentenciador, fue apelada parcialmente.

No obstante, en su auto de admisión el Tribunal admite las pruebas reservándose su apreciación en la definitiva. Ciudadano Juez Superior, el Tribunal a quo al sentenciar ha debido analizar de las pruebas y percatarse que las aportadas por la demandada, señaladas como 2 y 3 (Libros de Accionistas y Declaración de A.E.M.R.) son ilegales.

IV

Ciudadano Juez Superior, tal como lo hemos ya referido, con nuestro escrito de pruebas, entre otras, acompañamos copia certificada del Recurso de Amparo intentado por I.M.R., CONTENTIVO DE LA inspección Judicial y Libro de accionistas de la empresa demandada, lo cual es fundamental como elemento probatorio de la falsedad del asiento de ratificación, por parte de la actora cedente A.M.R., de la venta de sus acciones, y que la parte demandada sostiene, aparece en el Libro de Accionistas promovido por ella y que la misma actora-cedente en el documento de Declaración que acompaña ratifica.

Lo cierto es que para el día 11 de junio de 1999, según consta de la misma Inspección Judicial, promovida por I.M.R. como fundamento de su solicitud de Amparo, no consta asiento alguno que probara la ratificación del traspaso de las acciones por parte de su legítima titular. La parte demandada presenta como prueba fundamental el Libro de Accionistas, en original, y su argumento principal de defensa es que del mismo se evidencia dicha ratificación.

Lo cierto es que dicha prueba queda absolutamente desvirtuada con la referida copia certificada de la Inspección practicada el 11 de junio de 1999, posterior al día 27 de marzo de 1998, fecha del falso y negado traspaso de acciones. Por tanto es evidente que el asiento que presente el Libro de Accionistas promovido por la parte demandada, solo pudo haberse realizado con posterioridad al 11 de junio de 1999, ciertamente, con la finalidad de preconstituir la prueba fundamental de defensa en el presente juicio.

En definitiva, la parte demandada, nunca aportó a los autos las instrucciones expresas de A.M.R. para su madre E.R. para que procediera a la venta de sus acciones; además A.M.R. para el día 11 de junio 1999 no había ratificado la venta de las acciones que su madre hiciera a favor de su hermano IVAN. Ambos, elementos fundamentales, para la validez de traspaso de acciones. Evidentemente, A.M.R., titular de las veinticinco acciones y Directora de la empresa demandada, ha debido ser convocada para que se constituye validamente la Asamblea celebrada el 27 de marzo de 1998, cuya nulidad de solicita y, consecuentemente, la celebrada en fecha 3 de mayo de 1999.

Todo ello prueba, de manera irrefutable, la legitimidad actora-cedente A.M.R., para intentar la acción de NULIDAD invocada, y la legitimidad de nuestra representada, en su carácter de actora-cesionaria para seguir el juicio incoado.

CAPITULO SEGUNDO

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA

Ciudadano Juez Superior, como podrá observar, el Juez a quo en la parte dispositiva de la sentencia decidió:

…Omissis…

Es decir, se decidió la procedencia de la defensa de falta de cualidad opuesta por la parte demandada, y en ella declaró que mi representada no tenía legitimación activa para sostener este juicio como demandante.

Ahora bien, la consecuencia de declarar CON LUGAR la falta de cualidad de la actora o del demandado, para ser legítimo contradictor en el proceso, el primero para intentar la demanda y el segundo para sostener el juicio, impone la inadmisibilidad de la demanda y la prohibición de darle entrada al juicio al cual la demanda se refiere.

El Juez no puede declarar la falta de cualidad de cualquiera de las partes y decidir, además, el mérito de la causa, es decir, no puede declarar con lugar o sin lugar la demanda porque el juicio no se ha ventilado entre los legítimos contradictores, de modo que si el juez ha establecido que el actor no tiene cualidad para intentar la demanda no puede declarar a ésta SIN LUGAR, porque para ésto último sería necesario que las partes tuviesen cualidad.

Sentenciar como lo hizo el Juez a quo, es decir, por una parte declarar que el actor no tiene cualidad y por la otra que la demanda es SIN LUGAR, implica una evidente contracción en la sentencia.

Para una mayor comprensión citamos la doctrina contenida en el Tratado de Derecho procesal Civil Venezolano, Tomo II Teoría General del Proceso, de A. Rengel Romberg, p.28, que sobre esta materia sostiene:

…Omissis…

Como jurisprudencia, acompañamos copia del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28-4-64, reseñada en los comentarios del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, de la Dra. J.M.L., en el siguiente sentido:

…Omissis…

Señalamos además la sentencia Nº 1663 del Expediente 05-2270 dictada por la Sala Constitucional el 3 de octubre de 2006 (Ramírez y Garay, Tomo 237, Pagina 140-143) cuya copia también acompañamos. En el cual reiterando el criterio jurisprudencial que rige la materia determina que la falta de legitimación de las partes produce necesariamente la INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA, por lo que jamás pudiera compadecerse con la declaratoria de SIN LUGAR LA DEMANDA, lo cual evidentemente no es nuestro caso.

En efecto, nuestro caso es que ad initio fue acreditada suficientemente, así consta a los autos, nuestra legitimación como parte actora en el proceso que nos ocupa y en el lapso probatorio fueron aportados todos los documentos que fundamentan nuestro alegatos y petitorio libelar. Documentos que inexplicablemente el TRIBUNAL A QUO extravió y que, extrañamente y no mediante nuestras reiteradas solicitudes, jamás ordenó su reconstrucción como tampoco procedió a solicitar la correspondiente averiguación.

Más aun, en su sentencia (9-12-05) pretende que nuestra representada cargue con la negligencia inexcusable del extravío de la documentación probatoria, oportunamente aportada, cuya responsabilidad le atañe solo y exclusivamente al Tribunal, simplemente ignorándola, emitiendo el pronunciamiento sentenciador de fondo sin haber tenido a la vista los elementos probatorios que han debido ser soporte fundamental de su decisión. Con una mezcla ininteligible de elementos de inadmisibilidad (falta de legitimación) con el pronunciamiento de fondo como lo es la declaratoria de SIN LUGAR LA ACCION. Generando de esta manera una situación jurídico-procesal absurda y de indiscutible indefensión en perjuicio de nuestra representada.

CAPITULO TERCERO

Ciudadano Juez Superior, luego de haber expuesto las razones de hecho y de derecho en relación a la legitimación de nuestra representada para la acción intentada; pedimos al Tribunal:

-Se declare nula, por tanto, se revoque la sentencia dictada por el Tribunal a quo.

-Se reponga la causa al estado de que sea reconstruido el expediente, para luego proceder a dictar sentencia definitiva, tomando en cuenta todo lo alegado y probado en autos, es decir, apreciando todas y cada una de las actuaciones ocurridas.

-En su defecto, siguiendo las directrices de la ratio legis del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, ordene que se practique la reconstrucción de la parte del expediente extraviada y proceda este Tribunal Superior a dictar la sentencia definitiva.

Por último, pedimos respetuosamente que el presente escrito, previa su lectura por secretaría, sea agregado a los autos y surta los efectos procesales correspondientes…

.

***

DEL TEMA DECIDEMDUM

Conforme los alegatos y argumentos extraídos de los actos procesales ut-supra transcritos, corresponde a.y.r.a.e. revisor, lo siguiente:

En primer lugar sobre las irregularidades denunciadas por la recurrente en la tramitación del juicio, que persiguen la reposición de la causa al estadio procesal que sean corregidas y la nulidad del fallo, esto es:

* Sobre la ineficacia de la notificación que riela a los autos de la parte demandada de la sentencia del a-quo de fecha 09.12.2005, luego de la decisión proferida por este tribunal el 23.02.2007, que repuso la causa al estado que se cumpliera dicho acto comunicacional;

* Sobre la imposibilidad opuesta a este juzgador de resolver el fondo del asunto, por cuanto denuncia la recurrente el extravío de las pruebas presentadas por dicha representación judicial, lo que debe originar a su criterio la reconstrucción del expediente en cuanto a las pruebas extraviadas;

* Sobre la nulidad de la sentencia por contradictoria, pues aduce, que se estableció la procedencia de la falta de legitimación al proceso de la parte actora, para luego concluir con una declaratoria de sin lugar; en tal sentido advierte que la falta de legitimación de las partes produce necesariamente la inadmisibilidad de la demanda, lo que jamás podría corresponderse con la declaratoria de sin lugar, no obstante señala no es su caso, pues su cualidad fue acreditada ab-initio.

En segundo lugar y caso de desestimarse lo opuesto previamente por la representación actoral, con respecto a las irregularidades en la sustanciación del juicio y la nulidad del fallo, deberá entrar a conocer esta alzada sobre el fondo de la pretensión, para lo cual deberá resolver:

* La falta de legitimación al proceso de la parte actora opuesta por la parte demandada; ya que denuncia que al momento de la celebración de las asambleas impugnadas, ya la demandante había dejado de ser accionista de la sociedad mercantil demandada, en contraposición con el derecho que afirma poseer la accionante quien se legitima en dicha condición para incoar la pretensión, para concluir en definitiva este juzgador la suerte de la pretensión de nulidad de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Constructora 888, C.A., celebradas los días 27 de marzo de 1998 y 03 de mayo de 1999, inscritas ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fechas 29 de abril y 18 de mayo de 1999, bajo los Nos. 32 y 21, Tomos 305-A-Qto., y 311-A-Qto., respectivamente, toda vez que manifestó la accionante que en fecha 11.07.1997, fue registrada acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa, en la cual suscribió y pagó veinticinco (25) acciones; que a pesar que nunca había vendido, cedido, traspasado y de ninguna forma enajenado o gravado sus acciones, ni renunciado al cargo de Director, se celebraron dos (2) asambleas de accionistas, sin habérsele convocado; que resultaban inciertos los hechos y afirmaciones asentados en las actas de las asambleas cuestionadas, indicando sobre el particular que como trama preparada para despojarla de sus acciones y retirarla del cuerpo administrativo de la empresa, se efectuaron dichas asambleas sin las convocatorias conformes a los estatutos sociales de la empresa y al artículo 277 del Código de Comercio. Con respecto a lo pretendido deberá considerarse la defensa en tal sentido opuesta por la demandada, que afirma la validez de dichas asambleas por cuanto en la oportunidad de su celebración se encontraba representado el cien por ciento (100%) del capital social pudiéndose omitir la convocatoria legal y celebrar las asambleas validamente.

Precisado lo anterior se resuelven de seguidas en el orden indicado:

***

DE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES DENUNCIADAS POR LA PARTE ACTORA EN SU ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO ANTE LA ALZADA

En escrito de informes presentado ante el tribunal de alzada por la parte actora, denunció como punto previo una serie de irregularidades, presuntamente ocurridas en la sustanciación del expediente en el tribunal de la causa, las cuales –según considera- pudiesen ocasionar la reposición de la causa y la nulidad de la sentencia, como son, la falta de notificación de la parte accionada del fallo recurrido, la reconstrucción del expediente y la contradicción en el dispositivo de la sentencia, en tal sentido este tribunal observa:

° Con respecto a la falta de notificación de la parte demandada advertida, de la decisión objeto del recurso de apelación que ocupa a este juzgador; es decir, de la sentencia definitiva dictada en fecha 09 de diciembre de 2005, por el juzgado de la causa, se considera en tal sentido, que por mandato de este tribunal del 23.02.07, se repuso la causa al estado que se cumpliera debidamente la notificación de la parte accionada; pues, la que mediaba a los autos prima facie, se materializo mediante un miembro de la directiva de la sociedad mercantil demandada, quien otorgo poder apud-acta, a los abogados C.F.B. y J.D.L.P., pero obrando en forma personal y no invocando la condición que ostentaba de la sociedad mercantil Constructora 888, C.A., por lo que se estableció su ineficacia, reponiéndose la causa a que se cumpliera debidamente el acto comunicacional. Así pues, llegado el expediente a instancia se ejecutaron una serie de actuaciones tendentes a materializar el mandato ordenado; no obstante ello, la recurrente se opuso insistentemente a la consolidación de los distintos actos ejecutados en nombre de su antagonista en tal fin –lo que se constata del expediente y del iter procesal indicado en la parte narrativa de este fallo- empero, a todo evento ejerció recurso de apelación en distintas oportunidades, esperando la conducta rectora del sentenciador de instancia, quien en fecha 06 de noviembre de 2007, oyó en ambos efectos el recurso planteado en fecha 25.09.07, no obstante la oposición señalada, por lo que al replantearse nuevamente ante este juzgador la ineficacia de las notificaciones que rielan a los autos, luego de la orden que emano al respecto, establece que la reposición aspirada, debe ser desatendida en esta oportunidad; pues, consolidar la misma sería amparar una reposición inútil, ya que, si bien se observa a los autos que fue aportada por el abogado J.D.L., con el carácter de “acreditado en autos” el 24.09.07, copia fotostática de la Asamblea Extraordinaria de la referida empresa del 1°.02.07, debe advertirse, que si bien, como se dijo en el primer fallo dictado por este tribunal el referido abogado, obra con un poder apud-acta, otorgado en forma personal por quien no es parte en la causa, en razón que la llamada a juicio es la sociedad mercantil Constructora 888, C.A., no puede pasar por alto quien decide, que dicha copia fotostática evidencia que el ciudadano S.S.M., funge como Presidente de la referida sociedad mercantil, el cual actúo en la causa en su condición de Directivo mediante diligencia del 28.06.07 –luego del fallo de éste juzgado- asistido de abogado, procediendo en nombre de su representada a darse por notificado de la decisión definitiva dictada por el a-quo en el juicio, así las cosas, acordar la reposición solicitada seria contrario a los principios de celeridad y economía procesal, ajeno al deber que tienen los tribunales de evitar reposiciones inútiles, si consta en auto la notificación de quién es Presidente de la demandada, ciudadano S.S.M., que ejecutó tal acto invocando su condición de directivo, solo porque tal verificación reposa en la incorporación de una instrumental por quien no es parte en el proceso, por lo que debe censurarse tal acto, pues ya había sido advertido por este tribunal, no podría ignorar lo que allí reposa; máxime cuando si bien medio oposición a tal actuación, no consta a los autos que la recurrente demostrara que el referido Directivo, no ostenta el carácter que invocó al momento de darse por notificado, o el que emana de la instrumental de autos. Razón por la cual este juzgador, desestima la solicitud de reposición bajo estudio, pues acogerla constituiría una reposición inútil y auspiciaría el retardo procesal denunciado por la parte recurrente. Así se decide.

° Denunció también, la imposibilidad de resolver el mérito de la causa por falta de reconstrucción del expediente, derivado del extravío de las pruebas producidas por la representación judicial de la parte actora. En torno a ello, se evidencia que tanto el juzgador de alzada que conoció primigeniamente del recurso de apelación, como la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones de fechas 29 de octubre de 2008 y 30 de julio de 2009, respectivamente, resolvieron el punto en cuestión. La Sala de Casación Civil, en el referido fallo expresó que:

...En el caso que se estudia, si bien es cierto que el Juez de Primera Instancia debió ordenar la reconstrucción del expediente, una vez verificada la pérdida de los instrumentos probatorios promovidos y consignados por la parte demandante, no es menos cierto, que una vez agregados éstos al expediente en segunda instancia, el juez superior está obligado a valorar tales actas, en virtud de la plena jurisdicción que le ha concedido el recurso de apelación para conocer del fondo del asunto, ello, sin necesidad de reponer la causa, pues de lo contrario se estaría generando una reposición inútil, es decir, al haber aparecido lo que antes se encontraba extraviado, hace que la reposición carezca de sentido útil.

...Omissis...

Las anteriores consideraciones, aplicadas de forma conjunta con lo criterios jurisprudenciales sentados por este máximo tribunal de justicia, permiten concluir que en el caso de autos, no se infringió el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, ya que si bien constituye una obligación del juez ordenar la reconstrucción del expediente ante la pérdida del mismo o de algunas de sus actas, el incumplimiento de dicha formalidad no necesariamente genera un quebrantamiento de formas sustanciales del procedimiento, sobre todo cuando la finalidad que pretende lograrse en el proceso con esa formalidad es inútil, y cuando, además, el hecho fue subsanado o convalidado en el superior –como ocurrió en el presente caso-, al haberse incorporado a las actas del expediente los anexos extraviados y consignados en la etapa probatoria.

Bajo estas circunstancias, lo conducente es contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que conllevaría al juez a inadmitir el alegato de reposición expuesta por el demandante, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, de la disposición contenida en el artículo 206 de la ley civil adjetiva, se evidencia que la intención del legislador apunta a que la reposición de la causa ocurra sólo excepcionalmente, ello para preservar los principios de estabilidad de los juicios y de economía procesal; de manera que para que se justifique la reposición es necesario que el vicio afecte el orden público y que el acto irrito no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado...

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En atención a las anteriores consideraciones y visto que el juez de primera instancia no infringió el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil por reposición no decretada, ni infringió los artículos 206 y 212 eiusdem, por cuando el acto ya había alcanzado el fin para el cual estaba destinado, cual es la incorporación a las actas del expediente de los anexos extraviados, ni se quebrantaron leyes de orden público, esta Sala de Casación Civil declara improcedente la presente denuncia...

. (Negrilla y subrayado de este tribunal)

En razón que dicha denuncia fue suficientemente resuelta por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia que ordenó el reenvió en el presente juicio, este jurisdicente considera resuelta la irregularidad denunciada, y acoge lo resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que la reconstrucción del expediente y la reposición al análisis y consideración de los medios probatorios aportados, resultaría una reposición inútil, en apoyo al deber del superior jerárquico vertical de establecer y apreciar las pruebas, que rielan al presente expediente, conforme la recepción de las mismas por orden del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, que se aprecia de los autos de fecha 10.10.2008 y del 24.10.2008; lo que origina la posibilidad de este revisor de resolver el asunto sometido a la jurisdicción, conforme a lo alegado y probado a los autos, determinando el establecimiento y apreciación de las pruebas, incluyendo las recibidas conforme a los autos arriba indicados, en razón de absorber la jurisdicción total sobre la presente causa, en consecuencia se desestima la solicitud de reposición y reconstrucción del expediente así como la indefensión denunciada en tal sentido. Así se establece.

° Por último, solicitó la nulidad de la sentencia de la primera instancia, por contradictoria, en razón de haber declarado la falta de legitimación al proceso de la parte actora, para luego concluir con una declaratoria de sin lugar, referente al mérito de la demanda y no al rechazo o inadmisibilidad de la misma. Los apoderados de la actora objetaron tal forma de juzgar, pues, estimaron que la consecuencia de declarar con lugar la falta de cualidad de la actora o del demandado, para ser legítimo contradictor en el proceso, es la inadmisibilidad de la demanda y la prohibición de darle entrada al juicio, por lo que el juez no puede, declarar la falta de cualidad de cualquiera de las partes y decidir, además, el mérito de la causa. Sobre el particular el tribunal observa:

En relación con el cuestionamiento que hacen los apoderados de Inversiones 30-11-98 C.A., debe tenerse en cuenta que la demanda fue intentada haciéndose valer una relación jurídica propia (legitimación normal) y no una relación jurídica ajena (legitimación anómala), por tanto, no cabía una declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, con la consiguiente abstención del pronunciamiento de mérito, porque en la situación litigiosa la legitimación se presenta como presupuesto procesal de la sentencia de fondo. Tal es el criterio del doctor Loreto, quien diserta sobre el punto de esta manera:

…Importa señalar muy brevemente la importancia que tiene dentro de la dogmática y la teoría general de nuestro proceso civil la legitimación a la causa: legitimatio ad causam. En sentido general y abstracto tal legitimación es la competencia o idoneidad legal que los sujetos de derecho tienen para figurar en nombre propio, como actores y demandados, en un proceso, referida a una cierta y determinada relación jurídica o pretensión litigiosa concreta que constituye su objeto. Ella califica y define quiénes deben ser en un determinado juicio las personas que, según el ordenamiento positivo, deben integrar la relación jurídica procesal, esto es, quiénes deben ser de la misma, las partes legítimas (no simplemente partes). Refiriendo estas nociones a la legitimación activa (que es la que aquí nos interesa), ella se fundamenta normalmente en que el actor se afirma ser el actual y propio titular de la relación o interés en litigio: res in indicium deducta, presentándose tal legitimación como simplemente supuesta y afirmada, deducida de una norma material abstracta, no en su existencia real o verdadera. Tal legitimación, por tanto, se presenta, ictu oculi, inseparablemente unida a la titularidad igualmente supuesta y afirmada de la relación jurídica o derecho que constituye el fondo de la controversia: merita causae. Tal es el concepto de la legitimación ordinaria o normal. Aquí la legitimación a la causa no se presenta como un requisito autónomo de la demanda, pues es prácticamente irrelevante, ya que, en verdad es el lado subjetivo de la titularidad supuesta y afirmada por el actor del interés o derecho sustancial para el cual solicita la protección jurisdiccional. En este caso la legitimación y la titularidad no pueden disociarse ni decidirse separadamente del fondo mismo de la controversia, presentándose confundidas, conduciendo la falta de legitimación a que se declare en la sentencia final improcedente la demanda por infundada.

Cuando por el contrario la legitimación a la causa se apoya en la afirmación de existir una situación diferente, como en los casos de sustitución procesal y otros más que excepcionalmente admite nuestro derecho, ella deriva de una especial cualidad o posición del actor con el objeto del proceso, distinta de la titularidad del derecho o pretensión deducida en juicio. En este caso la legitimación constituye un verdadero presupuesto procesal, esto es, un requisito para que el juez pueda entrar a pronunciar una decisión de fondo sobre el objeto del litigio. Es la legitimación extraordinaria o anómala. Su falta conduce a que se declare inadmisible la demanda, no infundada. Bien se comprende que en esta última situación, presentándose separada la cualidad invocada de la titularidad del interés o derecho supuesto y afirmado que forma el objeto del proceso, su falta puede ser planteada, debatida y resuelta en incidente previo, a limine iudici, mediante la correspondiente excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad en el actor para intentarla …

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En relación a la denuncia de nulidad de la sentencia por contradictoria, en base a lo expuesto, debe concluirse que tal pronunciamiento sobre el mérito de la causa está aparejado al propio pronunciamiento de la titularidad de la actora, en razón de ello, debe desestimarse la solicitud de nulidad de la sentencia y Así se establece.

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DEL ACERVO PROBATORIO

Establecidos los límites de la controversia y desestimados los puntos previos denunciados sobre las argüidas irregularidades en la sustanciación de la presente causa, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los medios probatorios aportados por las partes al proceso en garantía de dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, para adentrarse en el mérito del asunto. En este punto debe señalarse que la recurrente aduce en sus informes que las pruebas de la demandada, fueron cuestionadas y desvirtuadas por dicha representación en la oportunidad procesal correspondiente, planteando en tal sentido oposición a las mismas el 18.05.2001, para evitar su admisión, cabe advertir que dicha oposición fue declarada extemporánea por la recurrida, mediante providencia del 23.05.2001, y no obstante que se alzó parcialmente en su contra la parte el 28.05.2001, en lo que respecta a la admisión de las pruebas de su antagonista y al desecho de su oposición, la apelación según consta a las actas no fue tramitada en primer grado, por lo que este tribunal esta impendido de retomar la defensa planteada –Oposición/Admisión- en contra de los medios probatorios ofertados por la parte accionada, más allá del deber reservado como lo indicó la providencia de su apreciación en el momento de proferir el fallo definitivo, ello en acatamiento a lo indicado en el primer aparte del artículo 291 eiusdem, y su alcance establecido en sentencias emanadas por nuestro más alto Tribunal de la República, en las que se encuentran la dictada por la Sala de Casación Civil, del 29.9.2004, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, caso: Inversiones La Rika Despensa, C.A., Vs. Salsola, C.A., en los límites expuestos se consideran de seguidas el acervo probatorio de las partes admitidos por la recurrida:

* LA ACTORA CONJUNTAMENTE CON EL LIBELO DE DEMANDA PRODUJO LAS SIGUIENTES PRUEBAS:

• Marcada “A”, copia certificada del documento constitutivo y estatutos sociales de la empresa Constructora 888, C.A., inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de julio de 1997, bajo el Nº 40, Tomo 132-A-Qto.; de dicha documental se evidencia que la empresa fue constituida por los ciudadanos C.S.P., en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Promotora de Industria y Técnica para el Desarrollo, C.A. (PROINDES), quien suscribió y pago cincuenta (50) acciones del capital social; I.A.M.R., quien suscribió y pago veinticinco (25) acciones; y, A.E.M.R., quien suscribió y pago veinticinco (25) acciones; que el capital social de la empresa es de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo), dividido en cien (100) acciones nominativas, no convertibles al portador, con un valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1.000,oo) cada una; que se estableció que la propiedad de las acciones se prueba con los asientos en el Libro de Accionistas; que los accionistas tenían derecho preferente ante cualquier tercero para la adquisición de las acciones; que las asambleas ordinarias o extraordinarias, se considerarían constituidas para deliberar, cuando regularmente convocadas concurran a ellas un número de personas que representen por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social y sus decisiones se adoptarán con la aprobación del setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones representadas en la asamblea; que las asambleas serían convocadas con la publicación en uno (1) de los diarios de mayor circulación en la ciudad de Caracas, con cinco (5) días por lo menos de anticipación a la fecha fijada para la reunión; que la convocatoria expresaría el objeto, lugar y hora; que no obstante, estando presente la totalidad de los accionistas, personal o debidamente representados por terceros mediante una simple carta poder, podría constituirse la asamblea en cualquier momento y resolver sin necesidad de convocatoria previa; que las decisiones se adoptarían con la aprobación del sesenta por ciento (60%) del capital social reunido en la asamblea; que el cuerpo administrativo estaba integrado por un director gerente y por dos directores, quienes podrían ser o no accionistas de la compañía, elegidos por la asamblea para períodos de cinco (5) años, pudiendo ser reelegidos; que la representación de la empresa frente a terceros era ejercida por el director gerente y un director, actuando conjuntamente, con los más amplios poderes, pudiendo hacer todo cuanto considerase necesario y conveniente para la protección, defensa, sostén e incremento de bienes, derechos e intereses de la sociedad y en especial, tendrían las facultades de: a) resolver la designación y constitución de mandatarios judiciales, especiales o generales, que fueren necesarios, fijándoles el monto y modo de su remuneración; b) resolver la revocatoria de nombramientos y constitución de apoderados generales; c) resolver la contratación de créditos bancarios o comerciales y los préstamos que requiriese la sociedad para sus actividades, pudiendo garantizarlos con bienes muebles de la sociedad; d) celebrar contratos de cualquier naturaleza; e) Fijar las remuneraciones de los factores, gerentes y cualquier otro funcionario o empleado que puedan designar conforme al documento; f) disponer lo conducente para llevar con regularidad los Libros de Contabilidad de la compañía, el de accionistas, el de actas de asambleas y demás; g) en general, le corresponden las decisiones definitivas de los asuntos sociales no atribuidos específicamente a la Asamblea de Accionistas de acuerdo con las leyes y el documento; en las disposiciones transitorias, se designó como Director Gerente al ciudadano C.S.P. y como Directores a los ciudadanos I.A.M.R. y A.E.M.R.. Documental que es apreciada y valorada por este jurisdicente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copia certificada de documento público, expedida por funcionario público con facultades para dar fe pública. Así se establece.

• Copia certificada de Acta de Asamblea de la sociedad mercantil Constructora 888, C.A., celebrada en fecha 27 de marzo de 1998, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de abril de 1999, bajo el Nº 32, Tomo 305-A-Qto., de la cual se evidencia que la Asamblea General de Accionistas, se constituyó el día 27 de marzo de 1998, a las diez antes meridiem (10:00 A.M.) con el cien por ciento (100%) del capital social, que según se encontraba representado así: cincuenta por ciento (50%) por el ciudadano I.A.M.R., y el otro cincuenta por ciento (50%) por el ciudadano C.S.P., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Promotora de Industrias y Técnica para el Desarrollo, C.A. (PROINDES); que fue designado como presidente de la asamblea al ciudadano C.S.P., quien luego de verificar con el libro de accionistas la presencia de la totalidad del capital social, declaró validamente constituida la asamblea, para discutir los siguientes puntos: 1) Designación de la nueva junta directiva de la compañía para el período 1998-2003; 2) Nombramiento de nuevo comisario; y 3) Consideración del Balance General de la Compañía al 31 de diciembre de 1997, con vista al informe del comisario; asimismo, se evidencia que en relación al primer punto, el presidente de la asamblea explicó a los asistentes que con vista de la cesión de las veinticinco (25) acciones de la compañía propiedad de A.M.R., al señor I.A.M.R., y vista la renuncia por ésta presentada al cargo de director de la compañía, se hacía menester designar un nuevo Director para ocupar la vacante y en ese sentido propuso para ocupar el cargo de director a la señora E.M.R.; que la asamblea, hechas las consideraciones pertinentes, aprobó por unanimidad la moción y eligió como nuevo director a la señora E.M.R., quedando integrado el cuerpo administrativo así: Director Gerente, ciudadano C.S.P.; Directores, los ciudadanos I.A.M.R. y E.M.R.; se designó como nuevo comisario al Licenciado Carmelo Alemán González, ello en relación al segundo punto; en relación al tercer y último punto, la asamblea aprobó por unanimidad el balance general de la empresa, con vista al informe del comisario, del cual evidenció que la empresa no tuvo ninguna utilidad en dicho ejercicio económico. Documental que es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copia certificada de documento público, expedida por funcionario público con facultades para dar fe pública. Así se establece.

• Copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 28 de abril de 1999, anotado bajo el Nº 76, Tomo 31 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría y agregado al expediente Nº 454115 de Constructora 888, C.A., llevado por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 07 de mayo de 1999, del cual se evidencia que la ciudadana A.E.M.R., revocó formalmente en todas y cada una de sus partes el poder que le confirió a la ciudadana E.M.R., por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1990, bajo el Nº 6, Tomo 168 de los libros llevados por dicha notaría. Documental que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copia certificada de documento autentico expedida por funcionario público con facultades para ello. Así se establece.

• Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de la compañía Constructora 888, C.A., celebrada en fecha 03 de mayo de 1999, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de mayo de 1999, bajo el Nº 21, Tomo 311-A-Qto., de la cual se evidencia que la asamblea general extraordinaria se constituyó el 03 de mayo de 1999, a las nueve y media de la mañana (9:30 A.M.), con la asistencia de I.A.M.R., propietario de cincuenta (50) acciones de la compañía, equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del capital social, en su carácter de Director; y, C.S.P., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Promotora de Industrias y Técnica para el Desarrollo, C.A. (PROINDES), propietaria de cincuenta (50) acciones, equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del capital social de la empresa, encontrándose representado el cien por ciento (100%) del capital social; asimismo, estuvieron presentes en calidad de invitados los ciudadanos A.G.d.B. y S.S.M.; se designó presidente de la asamblea al ciudadanos C.S.P., quien luego de verificar con el libro de accionistas, la presencia de la totalidad del capital social de la empresa, declaró validamente constituida la asamblea general extraordinaria, para deliberar y resolver lo siguientes puntos del orden del día: 1) Venta de las cincuenta (50) acciones de la compañía propiedad del accionista I.A.M.R.; y, 2) Designación del nuevo cuerpo administrativo de la compañía para el período 1999-2004; se evidencia que en relación al primer punto el presidente de la asamblea explicó a los presentes la voluntad del accionista I.A.M.R., de vender las cincuenta (50) acciones de la compañía, por su valor nominal, es decir la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo), y que vista la oferta de dichas acciones, del ciudadano C.S.P., en representación de la accionista Promotora de Industrias y Técnica para el Desarrollo, C.A. (PROINDES) ejerció el derecho de preferencia y en tal sentido suscribió dichas acciones en nombre de su representada, siendo aceptado por unanimidad por la asamblea la venta de las acciones, procediéndose a suscribir dicho traspaso en el Libro de Accionistas de la compañía; en relación al segundo punto del orden del día, se designó como Director Gerente a la ciudadana A.G. y como directores a los ciudadanos O.S.F. y S.J.S.M., quienes conformaban el cuerpo administrativo de la empresa Constructora 888, C.A.; documental que es apreciada y valorada por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copia certificada de documento público expedida por funcionario público con facultades para dar fe pública. Así se establece.

• Copias simples de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 20 de mayo de 1999, bajo el Nº 49, Tomo 17, Protocolo Primero; documento que es desechado por este jurisdicente, por considerarlo impertinente, toda vez que el mismo versa sobre la venta de un inmueble que no es propiedad de la sociedad mercantil accionada, así como tampoco, se evidencia que se mencione a la parte actora en el contenido del mismo; igualmente ocurre con la copia simple del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 20 de mayo de 1999, bajo el Nº 50, Tomo 17, Protocolo Primero. Así se establece.

• Copia simple de libelo de demanda presentado por A.E.M.R., en su carácter de socia de la empresa Inversiones MR-77, C.A., por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual es desechada por este jurisdicente, ya que de su contenido se evidencia que versa sobre hechos distintos a los debatidos en el presente juicio, razón por la cual se consideran impertinentes. Así se establece.

• Copia simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 18 de marzo de 1998, anotado bajo el Nº 11, Tomo 41 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 31 de agosto de 1998, bajo el Nº 42, Tomo 8, Protocolo Primero; de la cual se evidencia que el ciudadano I.A.M.R., le vendió a la sociedad mercantil Constructora 888, C.A., representada por el ciudadano C.S.P., en su carácter de director gerente, un inmueble de su propiedad, constituido por un terreno ubicado en el ángulo que forma la esquina de El Gobernador a Sordo, Parroquia S.R., Municipio Libertador del Distrito Federal, que era formado por dos (2) parcelas de terreno las cuales quedaron unificadas de conformidad con documento registrado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 25 de junio de 1997, bajo el Nº 33, tomo 59, protocolo Primero, y el que tiene los siguientes linderos: Norte, avenida Este 4, Este, casa donde funciona el Taller Cheyene Body, Sur, con casa número 16-45 y Oeste, con avenida Sur 3, con una superficie de quinientos ochenta y cuatro metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (584,50 mts2); documento que es tenido por este sentenciador como fidedigno, conforme lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copia simple de documento público. Así se establece.

* LA PARTE ACTORA EN LA ETAPA PROBATORIA PRODUJO LAS SIGUIENTES PROBANZAS:

• El mérito favorable de los autos. En relación con ello, debe reiterarse el criterio que no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte. Así se decide.

• Invocó el valor probatorio de las documentales producidas conjuntamente con el libelo de demanda, sobre las cuales ya se emitió pronunciamiento en relación a su valoración, apreciación y pertinencia, los cuales se dan por reproducidos en este acápite. Así se establece.

• Marcado como “ANEXO UNO”, cursante en el cuaderno de anexos, copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente signado con el Nº 992516, de la nomenclatura llevada por el archivo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio de nulidad de asamblea, intentado por A.M., contra C.S.P. y otros; dichas copias son desechadas por este jurisdicente por considerarlas impertinentes, toda vez que las mismas versan sobre otros hechos distintos a los ventilados en el presente juicio. Así se establece.

• Marcado como “ANEXOS DOS”, cursante en el cuaderno de anexos, copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente signado con el Nº 18294, de la nomenclatura llevada por el archivo del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio de nulidad de asamblea, intentado por A.M.R. contra Inversiones Implakak; dichas copias son desechadas por este sentenciador por considerarlas impertinentes, toda vez que las mismas versan sobre hechos distintos a los debatidos en el presente juicio. Así se establece.

• Marcado como “ANEXO TRES”, cursante en el cuaderno de recaudos, copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente signado con el Nº 995038, de la nomenclatura llevada por el archivo del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio de nulidad de asamblea, intentado por A.M.R., contra Inversiones MR77, C.A.; copias certificadas que son desechadas por este sentenciador por considerarlas impertinentes, toda vez que las mismas versan sobre hechos distintos a los debatidos en el presente juicio. Así se establece.

• Marcado como “ANEXO CUATRO”, cursante en el cuaderno de recaudos, copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente signado con el Nº 21410, de la nomenclatura llevada por el archivo del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio de nulidad de asamblea intentado por A.E.M., contra Inversiones M.T. 2100, C.A.; copias certificadas que son desechadas por este jurisdicente por considerarlas impertinentes, toda vez que las mismas versan sobre hechos distintos a los ventilados en el presente proceso. Así se establece.

• Marcado como “ANEXO CINCO”, cursante en el cuaderno de recaudos, copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente signado con el Nº 16037, de la nomenclatura llevada por el archivo del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio de simulación, intentado por A.M.R., contra Inversiones Implakak, C.A. y otros; copias certificadas que son desechadas por este sentenciador por considerarlas impertinentes, todas vez que las mismas versan sobre hechos distintos a los debatidos en el presente proceso. Así se establece.

• Marcadas como “ANEXO SEIS”, cursantes en el cuaderno de recaudos, copias simples de actuaciones contenidas en los expedientes distinguidos con los Nos. 99-2418, 99-8375, 33477, 99-2368 y 18161, de la nomenclatura llevada por el archivo de los Juzgados Segundo, Cuarto, Primero y Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; fotostatos que son desechados por este jurisdicente por considerarlas impertinentes, toda vez que las mismas versan sobre oposiciones a asambleas distintas a las debatidas en el presente proceso. Así se establece.

• Marcadas como “ANEXO SIETE”, cursantes en el cuaderno de anexos, copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente distinguido con el Nº 33537, de la nomenclatura llevada por el archivo del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio de prescripción adquisitiva, incoado por E.M.R., contra A.E.M.R., Asociación Civil Casa de Campo e I.A.M.R.; certificaciones que son desechadas por este jurisdicente por considerarlas impertinentes, por versar sobre hechos distintos a los debatidos en el presente juicio. Así se establece.

• Marcadas como “ANEXO OCHO”, cursantes en el cuaderno de anexos, copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente distinguido con el Nº 2379, de la nomenclatura llevada por el archivo del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Décimo, contentivo del juicio de divorcio, intentado por A.E.M.R., contra L.F.D.B.D.F.; documentales que son desechadas por este jurisdicente al considerarlas impertinentes, toda vez que aún cuando en ellas se refieren hechos relacionados con los debatidos en el presente proceso, la misma versa sobre la acción personal de la parte actora, contra su cónyuge, concerniente a la disolución del vínculo conyugal que los une; aunado a ello tenemos que no consta en las mismas sentencia definitivamente firme que pudiese conllevar la declaratoria de engaño, sevicia o maltrato por parte del cónyuge de la parte actora, que la hayan hecho tomar acciones contra sus familiares y que pudiesen haber originado los hechos debatidos en el presente proceso. Así se establece.

• Marcadas como “ANEXO NUEVE”, cursantes en el cuaderno de anexos, copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente distinguido con el Nº 7881, de la nomenclatura llevada por el archivo del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de la demanda de amparo constitucional, intentada por I.A.M.R., contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medidas preventivas en el juicio de simulación, intentado por A.M.R., contra I.M.R., E.M.R., A.G., Inversiones MR-77, C.A., y PROINDES; en dicho legajo de copias certificadas, consta acta de inspección judicial realizada por el Juzgado Undécimo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 11 de junio de 1999, donde dejó constancia de: “...en este estado el tribunal a fin de dejar constancia de los libros de accionistas de las empresas Constructora 888, C.A. y Construcciones y Promociones 777, C.A. procede a trasladarse y constituirse en la siguiente dirección: Calle San Calor, Edificio San Carlos, Piso 1, La Floresta, Caracas. En este estado se encuentra presente el ciudadano C.S.P. (...) a quien el tribunal impone de esta misión y quien quedó en cuenta de ello y puso a la vista del tribunal el libro de accionista perteneciente a la Empresa Construcciones y Promociones 777, C.A. (...) Seguidamente el notificado puso a la vista el libro de accionista de la empresa Construcciones 888, C.A., en el cual el tribunal deja constancia que al vuelto de los folios 1, 2 y 3 aparece como accionista los ciudadanos: Promotora de Industria y Técnica Para el Desarrollo, C.A. (Proindes), Y.A.M.R. y A.E.M.R., asimismo aparece que en fecha 27/3/98 A.E.M.R., traspaso a Y.A.M.R. observándose lo antes dicho al folio 4 de dicho libro y luego en fecha 3/05/99 Y.A.M.R. traspaso a Promotora de Industria y Técnica para el Desarrollo C.A. (PROINDES C.A.). El cedente Y.A.M.R. (aparece firma ilegible) por la compañía (dos firmas ilegibles) El cesionario C.S.P.. Presidente (aparece firma ilegible). En este estado el solicitante pide al tribunal se deje constancia que al día de hoy quienes son los actuales accionistas de las empresas antes mencionadas; así mismo se sirva expedir copia certificada de cada uno de los libros mencionados en esta acta. En este estado el tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y deja constancia que según se observa de los libros de accionistas de las Empresas Constructora 888 C.A. y Construcciones y Promociones 777 C.A. los últimos traspasos fueron realizados a la empresa (Proindes)...”; asimismo, se puede constatar que de las certificaciones acompañadas a dicha inspección judicial del libro de accionistas de la empresa Constructora 888, C.A., se evidencia que E.R., actuando en su carácter de apoderada de A.E.M.R., según instrumento poder protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo en fecha 03 de julio de 1997, bajo el Nº 3, Tomo 1, Protocolo Tercero, cedió y traspaso las acciones al ciudadano I.A.M.R.; documentales que son apreciadas y valoradas por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112, 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse copias certificadas de actuaciones realizadas por órgano jurisdiccional y contenidas en expediente judicial, en lo que respecta al hecho evidenciado y concerniente al presente proceso. Así se establece.

• Invocó las actuaciones realizadas en forma personal por la actora-cedente A.M.R., cursantes en autos, en el juicio que por acción de nulidad de asamblea intentó en contra de la empresa Constructora 888, C.A., por la venta ilícita realizada por su madre ciudadana E.R., de sus acciones, a favor de su hermano I.M.R.; referidas a las siguientes actuaciones realizadas en forma personal: libelo de demanda (folios 1-7); diligencia de fecha 2.7.99, consignando los recaudos (folio 7); diligencia de fecha 6.7.99, contentiva del otorgamiento del poder apud acta para sus abogados (folio 58); diligencia de fecha 22-9-99, consignando escrito reforma del libelo (folio 62); documento de cesión de derechos litigiosos hechos por la actora a favor de la empresa Inversiones 30-11-98, C.A., por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta, en fecha 7 de enero de 2000, bajo el Nº 77, Tomo 1 (folio75-76); auto del tribunal de fecha 19-9-2000, en el cual deja constancia que en razón de la cesión de derechos litigiosos, es Inversiones 30-11-98, C.A., la parte actora (folio 79). De tal invocación traduce este sentenciador que la misma constituye una especie del tradicional mérito favorable de los autos. En relación a ello, se reitera el criterio que no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, según los extremos del tema decisorio. Así se decide.

* DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA ETAPA PROBATORIA:

• Marcada “1”, copia certificada de instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1990, anotado bajo el Nº 6, Tomo 168 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna de registro Público del Municipio el Hatillo del Estado Miranda, en fecha 03 de julio de 1997, bajo el Nº 03, Tomo 01, Protocolo Tercero; de dicho instrumento se evidencia que los ciudadanos A.E. e I.A.M.R., otorgaron poder general de administración y disposición de todos sus bienes a su madre, ciudadana E.M.R.; estando facultada dicha ciudadana para vender, permutar, hipotecar, prendar o de cualquier manera enajenar o gravar bienes muebles e inmuebles, actuales o futuros, de su propiedad, con la facultad de poder fijar el precio y demás condiciones y recibir en todos los casos las sumas de dinero o valores que pudiesen corresponderles; asimismo, dicha ciudadana quedó facultada para representarlos en todo lo relacionado con las sociedades civiles o mercantiles de las cuales formasen parte, ejerciendo dicha representación en las juntas directivas o asambleas; igualmente se evidencia que dicha ciudadana estaba facultada para ejercer la plena representación de dichos ciudadanos con su sola firma y obligarlos en cada uno de los actos en las cuales interviniese y especialmente en aquellos que estén directamente relacionados con la administración y disposición de los bienes que les pertenecían, presentes o futuros, o cualquier otro bien propio; documental que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copia certificada de documento público expedida por funcionario público con facultades para dar fe pública. Así se establece.

• Marcado “2”, y conformando la pieza Nº 5 del presente expediente, libro de accionista de la empresa Constructora 888, C.A., en el cual el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, hizo constar que cada uno de los cincuenta (50) folios que integran el libro de accionistas de la firma Constructora 888, C.A., se le estampó el sello de dicho ente; del mismo se evidencia que al vuelto del folio 1, correspondiente a la accionista Promotora de Industria y Técnica para el Desarrollo, C.A., se estableció que había suscrito cincuenta (50) acciones para el 11-7-97; que para el 03-05-99, se estableció “compra de acciones a Iván Martínez” de cincuenta (50) acciones con un valor nominal de mil bolívares (Bs. 1.000,oo) cada una, para un capital suscrito de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo), para representar un total de cien (100) acciones; que al vuelto del folio 2, correspondiente al accionista I.A.M.R., se evidencia que éste había suscrito para el 11-7-97, veinticinco (25) acciones del capital social de dicha empresa; que para el 27-3-98, se registro compra de veinticinco (25) acciones de A.A.M., para un total de cincuenta (50) acciones; que para el 03/05/99, se asentó venta de cincuenta (50) acciones a la accionista Promotora de Industria y Técnica para el Desarrollo, C.A., apareciendo por el cedente I.A.M.R., firmado ilegible, por la compañía, firmado ilegible, y por el cesionario C.S.P., en su carácter de presidente, firmado ilegible; al vuelto del folio 3, correspondiente a la accionista A.E.M.R., se evidencia que para el 11-7-97, dicha ciudadana suscribía veinticinco (25) acciones del capital social de dicha empresa, las cuales fueron cedida en fecha 27/3/98 al ciudadano I.A.M.R., por la ciudadana E.R., actuando en su carácter de apoderada de la cedente, según instrumento poder protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo, en fecha 03 de julio de 1997, bajo el Nº 3, Tomo 1, Protocolo Tercero, firmado ilegible, por la compañía C.S.P. e I.A.M., aparecen dos firmas ilegibles y por el cesionario I.A.M.R., aparece una firma ilegible; Documento que es apreciado y valorado por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, 1377, 1549, 1550 del Código Civil y 296 del Código de Comercio. Así se establece.

• Marcada “3”, copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 08 de junio de 2000, anotado bajo el Nº 8, Tomo 63 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría. Con respecto a dicha promoción este juzgador observa que se trata de documento de elaboración privada presentado ante funcionario con facultades para dar fe pública, que contiene la declaración unilateral de la ciudadana A.E.M.R., de reconocer la cesión que hizo E.M.R. al ciudadano I.A.M.R. de las veinticinco (25) acciones que le pertenecía a la primera de las mencionadas, toda vez que dicha cesión fue hecha en ejercicio del poder que la primera le otorgó a la segunda; con dicha prueba se pretende constituir un medio probatorio posterior a la instauración del presente juicio, con el objeto de desvirtuarlo, lo cual no es valedero en nuestro ordenamiento jurídico; mucho menos cuando en el caso de marras, se realizó una cesión de derechos litigiosos a favor de un tercero del que no se ha demostrado que haya actuado en dicha cesión de derechos litigiosos de mala fe; por ello, este jurisdicente considera que dicha prueba es ilegal, carente de valor probatorio en el presente proceso. Así formalmente se establece.

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DE LA RESOLUCIÓN DE ESTE TRIBUNAL SOBRE EL PLANTEAMIENTO DE FONDO.-

Efectuada la valoración y apreciación del elenco probatorio aportado por las partes, pasa este jurisdicente, a emitir pronunciamiento sobre la defensa de falta de legitimación al proceso de la parte actora, argüida por la demandada al alegar, que ni A.E.M.R., a la fecha en que se intentó la demanda que dio origen a este proceso, y muchísimo menos los cesionarios de sus derechos litigiosos, la sociedad mercantil Inversiones 30-11-98 C.A., tenían legitimación procesal para intentar la acción de nulidad de las asambleas por no ser socia de la compañía Inversiones Constructora 888, C.A., que la legitimase para accionar la nulidad de las asambleas de accionistas celebradas en fechas 27 de marzo de 1998 y 03 de mayo de 1999, inscritas ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fechas 29 de abril de 1999 y 18 de mayo de 1999, bajo los Nos. 32 y 21, Tomos 305-A-Qto. y 311-A-Qto., respectivamente, por la falta de convocatoria conforme los estatutos de la empresa y del Código de Comercio. Para tal fin alegaron que la acción que pretenda la nulidad de la asamblea de una sociedad anónima está reservada, de acuerdo con la ley y con la jurisprudencia, a sus accionistas, al exponer: “…es el caso ciudadano Juez que A.E.M.R., para el momento de la celebración de ambas Asambleas de accionistas, ya había dejado de ser accionista de la sociedad y carecía de cualidad e interés para proponer la presente acción…”, concluyendo que ni la primigenia accionante y muchísimo menos los cesionarios de sus derechos litigiosos, tenían ni tienen legitimación procesal para intentar la acción de nulidad, por no ser socios de la compañía Constructora 888, C.A.

Sobre el particular, la recurrida estableció en su parte motiva, que la parte demandada al dar contestación a la demanda había señalado, que la actora no tenía legitimación, por cuanto quienes la tienen son los socios y para la fecha de la celebración de ambas asambleas de accionistas la ciudadana A.E.M.R., ya había dejado de ser accionista de la sociedad, y para los efectos del juicio, no constaba en autos que se hubiese decretado la nulidad de las asambleas en la cual la apoderada de la actora, en razón de mandato conferido, cedió las acciones que su poderdante tenía en la empresa demandada Constructora 888 C.A., que por consiguiente, no tenía, la parte actora la legitimidad necesaria para actuar en el presente juicio, tal y como fuera alegado por la parte demandada, por lo que resultaba obligante para ese Tribunal declarar la procedencia de la defensa de la parte accionada, lo cual conllevaba a la improcedencia de las pretensiones accionadas, no quedando otra vía que declarar sin lugar la demanda y su reforma.

Al respecto el Tribunal considera:

La ciudadana A.E.M.R., se atribuyó la condición de propietaria de veinticinco acciones de la compañía Constructora 888 C.A. y de miembro de su Junta Directiva, y con tal carácter demandó la nulidad de las asambleas. Siendo ello así, es innegable su legitimación para ejercitar el derecho subjetivo de acción en los términos en que lo hizo, pues, como bien sabemos, una cosa es la titularidad de la acción –quien se afirma titular de un derecho-, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho sustantivo deducido en juicio, de modo que en este caso era suficiente, a los fines de la apertura del contradictorio regular para el examen de su pretensión, conque la demandante se presentara al juicio como propietaria de los títulos y Directora de la compañía, independientemente de que en la vida real lo fuese, propiedad que no puede determinarse sino al momento de proferirse la sentencia de fondo. “La situación normal u ordinaria, -escribe el doctor L.L.- que constituye la regla, es que el ejercicio y defensa en juicio de una relación jurídica, derecho subjetivo o pretensión, corresponde a quien se afirma ser el propio titular concreto de los mismos, situación ésta derivada de una cualidad genérica y abstracta reconocida por la ley”.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo esta doctrina, en sentencia de fecha 30 de abril de 2008, expediente Nº AA20-C-2007-000354, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, caso S.Á.P.G. contra la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, donde expreso:

El formalizante denuncia la infracción por parte de la recurrida del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, vicio en el que incurrió al decretar inadmisible la demanda por cobro de bolívares, en razón de la supuesta falta de cualidad de la demandante, alegada como defensa perentoria opuesta por la demandada en la oportunidad de contestar la demanda…

…omissis…

Nuestro código adjetivo, en su artículo 361, primer aparte, señala que “…junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…”.

De igual modo, el insigne Maestro L.L., nos indica en su conocida obra “Ensayos Jurídicos. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad” que: “…La demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: la actora y la demandada (Principio de bilateralidad de las partes). Con el tribunal, ellas constituyen los sujetos de la relación procesal. Es de importancia práctica capital determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la relación procesal. Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de cualidad … Cuando se pregunta: ¿quién tiene cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, se plantea la cuestión práctica de saber qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como partes actora y demandada. La teoría procesal sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quiénes son, en un proceso, las partes legítimas…”. De allí que los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues en materia de cualidad, la regla es que “… allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio…”. (Loreto, “Ensayos Jurídicos. Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”. p. 177,189)

…omissis…

De lo anterior, se desprende que la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor o demandado en relación a la titularidad del derecho, lo que indica que basta con la simple afirmación de la titularidad del derecho, para que el juez considere la existencia de la misma, ya que para su constatación no es necesario a.l.t.d. aquel, sino la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio. Y es por ello, que tendrá cualidad activa para mantener un juicio toda persona que se afirme titular de un derecho, y tendrá cualidad pasiva toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés. De manera que, una vez alegada la falta de cualidad en la contestación de la demanda, tal y como lo indica nuestro legislador procesal, surge en el juez la obligación de pronunciarse en la oportunidad de dictar sentencia, respecto a su existencia, para lo cual debe limitarse a constatar si la persona que acudió al juicio se afirma titular de un interés jurídico propio, o por el contrario, si la persona contra quien se instauró la demanda es la misma contra quien se afirmó la existencia de aquel interés…

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Ahora bien, tal como se estableció ut-supra, la demanda fue intentada haciéndose valer una relación jurídica propia; tal legitimación, por tanto, se presenta, ictu oculi, inseparablemente unida a la titularidad igualmente supuesta y afirmada de la relación jurídica o derecho que constituye el fondo de la controversia, en este sentido establece el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio.

Al respecto, la Doctrina Patria expresa como definición de la legitimación ad causam, la cualidad necesaria de las partes que es requerida para constituir adecuadamente el contradictorio entre “legítimos contradictores”, porque éste no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se afirman titulares activos o pasivos de la relación material controvertida y la falta de legitimación es causa de desestimación de la demanda en su mérito.

En el sentido expuesto y siguiendo el hilo argumental, en la presente controversia se presentó una relación jurídica que se afirma propia que va emparejada o inseparablemente unida a la demostración de la titularidad; lo que conlleva a tener derecho de algo o sobre algo, es decir, la existencia del derecho y de la obligación.

De lo expuesto, se concluye que conforme lo apreciado del elenco probatorio, se evidencia del libro de accionistas de la empresa Constructora 888, C.A., aportado a los autos por la parte demandada, que el día 27 de marzo de 1998, la ciudadana A.E.M.R., representada por la ciudadana E.M.R., según instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1990, anotado bajo el Nº 6, Tomo 168 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 03 de julio de 1997, bajo el Nº 03, Tomo 01, Protocolo Tercero; cedió veinticinco (25) acciones que le pertenecían en dicha empresa, al ciudadano Y.A.M.R.; acto de enajenación que consta expresamente en el mencionado libro de accionistas, sin que pierda validez en razón de evidenciarse de la Inspección Judicial que riela al anexo nueve, que para el día 11 de junio de 1999, no existía la ratificación de la mencionada enajenación por la cedente, en razón que la cesión basta por si sola, conforme las facultad conferida a su apoderada y que ostentaba para la fecha del negocio jurídico; pues la revocatoria de su mandato que riele a los autos, se efectúo en fecha 28 de septiembre de 1999. En razón de ello, debe tenerse como válida la cesión de las acciones, opuesta por la demandada como excepción a la pretensión de la actora; lo cual se contrapone con la titularidad alegada por la demandante cedente de los derechos subjetivos que se contradicen en la presente causa. La accionante, no demostró que al momento de la celebración de las asambleas que pretende su nulidad, mantuviese la condición de accionista de la demandada, siendo en tal sentido, como quedó demostrado, improcedente para ella y su cesionaria, sociedad mercantil Inversiones 30-11-98, C.A., la pretensión de nulidad de las asambleas celebradas en fechas 27 de marzo de 1998 y 03 de mayo de 1999, inscritas por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fechas 29 de abril de 1999 y 18 de mayo de 1999, bajo los Nos. 32 y 21, Tomos 305-A-Qto., y 311-A-Qto.; toda vez, que la legitimidad de accionar la nulidad pretendida, debe estar acompañada de la titularidad o condición de accionista, para el momento de la celebración de la asamblea que se pretende anular; es decir, debe ostentar y demostrar, la condición de accionista en la sociedad mercantil demandada, exigencia que quedó desvirtuada al comprobarse la cesión de las acciones en el libro de accionistas de la demandada; enajenación que no fue desvirtuada mediante la tacha de falsedad del asiento estampado sobre el referido libro. En razón de ello quedó en evidencia sobre el mérito de la presente causa, que la mandataria E.M.R., cedió la titularidad pretendida por A.E.M.R., al ciudadano Y.A.M.R.; lo que hace improcedente la pretensión de nulidad, y así formalmente se establece.

Conforme a lo arriba expresado, se hace innecesario determinarse del elenco probatorio apreciado en esta decisión, el incumplimiento de la necesaria convocatoria y conformación del quórum necesario para la celebración de las asambleas atacadas de nulidad, puesto que no existe la titularidad de la demandante para accionar la presente pretensión; lo cual, solo es posible para quien tenga un interés sustancial en las deliberaciones establecidas en ellas para el momento de la celebración de las asambleas. Así formalmente se establece.

En razón de los razonamientos anteriores, se declara la IMPROCEDENCIA de la presente demanda, al no ser A.E.M.R., titular del derecho que reclamó, en consecuencia, también se hace improcedente la demanda para su cesionaria, sociedad mercantil Inversiones 30-11-98, C.A., razón por la cual se declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 25 de septiembre de 2007, por el abogado H.Z.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cesionaria, sociedad mercantil Inversiones 30-11-98, C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 09 de diciembre de 2005, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada en los términos expuesto, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 25 de septiembre de 2007, por el abogado H.Z.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cesionaria, sociedad mercantil Inversiones 30-11-98, C.A., en contra de la decisión dictada el 09 de diciembre de 2005, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

IMPROCEDENTE, la demanda de nulidad de asambleas, intentada por A.E.M.R., quien cedió sus derechos litigiosos a la sociedad mercantil Inversiones 30-11-98, C.A., en contra de la empresa Constructora 888, C.A.

Se CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva del presente fallo la decisión recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

Líbrese oficio de participación al JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2012.

Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia en el copiador de sentencias llevado por este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, líbrese oficio y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

E.J.S.M..

Abg. E.J. TORREALBA C.

Exp. Nº 9663

Sentencia Definitiva/Recurso de Apelación

Demanda Mercantil/Nulidad de Asambleas

Sin Lugar Recurso de Apelación “F”

Confirma Decisión (Términos Expuestos Fallo)

EJSM/EJTC/EJTC.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte cinco minutos post meridiem (3:25 P.M.) Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. E.J. TORREALBA C.