Decisión nº PJ0572012000127 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 2 de Agosto de 2012

Que apela de la sentencia de Colocación Familiar dictada en fecha 17-05-2012, por el Tribunal Primero de Juicio, mediante el cual, se le otorga a padre la Custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA.

Que el Tribunal Primero de Juicio no considero la opinión recogida en la entrevista que le hiciera él mismo día de juicio, en lo que solamente se limito en preguntarle: “Si quería a su papá y a su mamá y por supuesto la niña sabe quienes son sus padres y los quiere y desea compartir con ellos, en ningún momento se le preguntó con quien quería vivir. Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa en el segundo aparte artículo 75 “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su Interés Superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley; el asunto es que la niña es un Sujeto Pleno de Derechos “y en el Interés Superior se busca la parte humana más que la del derecho artículos 2°, 26°, 27°, 46°, de igual forma el acta de entrevista que fuera tomado por el Tribunal en fecha 22 de enero de 2010, que cursa en la causa mediante el cual la niña de autos expresa, “ su deseo de seguir viviendo con la tía ciudadana M.C.H., entre otras cosas y que en la actualidad no ha variado”. No se tomo en cuenta el Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario Nº 5, donde concluye “la niña IDENTIDAD OMITIDA debe mantener contacto con la familia de origen, entendiéndose que debe permanecer el hogar de la tía paterna. Asimismo la psicólogo Lic. Thaís Rodríguez perteneciente al Equipo Multidisciplinario, al momento de su intervención en el juicio manifestó; para la estadidad emocional de la niña, la misma debe permanecer con su tía. Así mismo lo indica en el Informe Psicológico de evolución suscrito por la licenciada Coromoto Bastidas, titular de la cédula de identidad Nº 5.530.215, inscrita el F.P.V Nº 2057, de la Clínica L.R., telef. 0416-8202228, donde recomienda. Amina está entrando en la etapa de la pubertad, inicio de la adolescencia por esta condición, los antecedentes y el diagnóstico que presenta se recomienda: A) Mantener apoyo psicológico quincenal y acorde a su evolución. B) estricto cumplimiento del control neurológico. Revisar si requiere nuevamente ser medicada. C) Mantener estabilidad y estructura en su ambiente familiar y escolar, evitar los cambios de casa y colegio. Ha pasado ya por 3 colegios en su educación básic y en la actualidad se ha logrado la esperada adaptación con su grupo. D) mantener las normas y límites claros y firmes. Igual los horarios de tarea, visitas, salidas descanso y de actividades extraescolares. E) Mantenerla en sus actividades deportivas y recreativas.

que es menester como Representante Fiscal hacer las siguientes recomendaciones; “siendo el caso de marras arriba descrito y que no se tomo en consideración la opinión de la niña antes identificada. Se reponga la causa al estado en que sea escuchada la niña IDENTIDAD OMITIDA, y una vez escuchada se decida la colocación familiar a favor de la ciudadana M.C.H., tomando en cuenta la opinión del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal…”

EXTRACTO QUE CONTRADICEN LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

Asimismo, los contrarecurrente consignaron escrito que contradicen los alegatos que sustenta el recurrente su apelación, quedando delimitado en los siguientes términos:

…Que vista las actas que anteceden y particularmente el escrito producido por el ciudadano abogado G.E.S., Fiscal Centésimo Décimo del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, que formalmente rechazan niegan y contradicen, en todas y cada una de sus partes el contenido del mismo; que así mismo, debe ser declarado por el Tribunal por tratarse simplemente de una tácita dilatoria, que pretende ganar tiempo para, mediante argumentos temerarios, obstaculizar el procedimiento ordinario por el Tribunal Primero de Juicio, de inscripción y prosecución del año escolar 2012 - 2013, en un colegio ubicado en la localidad donde habitan; que igualmente rechazan contundentemente la pretensión del recurrente de volver a debatir lo que ya fue suficientemente debatido y resuelto en la audiencia de Juicio Oral, donde se tocaron todos los aspectos y alegatos de las partes, que llama la atención que esta pretensión se esgrima luego de transcurrir un tiempo suficientemente largo para manipular la opinión de la niña, tomando en cuenta que, desde la fecha del juicio la tía paterna, M.C., ha impedido obstinadamente que sus progenitores tengan contacto con su hija, violentando de esta manera un mandamiento expreso de la sentencia, incurriendo de esta manera en desacato flagrante

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dilucidado lo anterior, para decidir esta Juzgadora observa que el presente asunto, se trata de una apelación sobre la decisión del fondo de la demanda relativa a la Colocación Familiar de la niña de marras, ejercida por el abogado G.E.S., Fiscal Centésimo Décimo del Área Metropolitana de Caracas y la tía paterna, la ciudadana M.C., quienes alegan. “Que el Tribunal Primero de Juicio no considero la opinión recogida en la entrevista que le hiciera él mismo día de juicio, en lo que solamente se limitó en preguntarle: “Si quería a su papá y a su mamá y por supuesto la niña sabe quienes son sus padres y los quiere y desea compartir con ellos, en ningún momento se le preguntó con quien quería vivir.”

Ahora bien, cabe destacar lo establecido en las Orientaciones sobre Garantías del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser oídos en los procesos judiciales ante los Tribunales de Protección, establecidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007), el cual establece en la SEGUNDA de las consideraciones generales sobre el derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y hacer oídos en los procedimientos judiciales en su numeral 5 de la opinión de los niños, niñas y adolescentes ha de ser debidamente tomadas en cuenta:, y NOVENA numeral 8 de las orientaciones sobre valores de la opinión, lo cuales son del tenor siguiente:

…5.- La opinión de los niños, niñas y adolescentes ha de ser debidamente tomadas en cuenta:

Los niños, niñas, y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser recogida en el proceso, bien sea por escrito o mediante otro medio tecnológico de la manera más inmediata posible y en presencia del Juez o Jueza, salvo, salvo situaciones excepcionales. Así mismo, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia o decisión, exponiendo claramente las consideraciones del Juez o Jueza en cuanto a la valoración de la opinión recabada.

Es importante recordar que la opinión de los niños, niñas, y adolescentes en los procedimientos judiciales no es vinculante para el Juez o Jueza, salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

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…8.- que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña y adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal…

Ahora bien, ciertamente esta juzgadora dándole cumplimiento a lo establecido en nuestra Ley Especial y a petición de parte, procedió a oír a la niña de marras quedando demostrado de la conversación sostenida que si bien es cierto, que manifestó que quería quedarse con su tía paterna, que sus padres no le prestaban atención, no es menos cierto, que la niña IDENTIDAD OMITIDA en su discurso no indicó motivos contundentes para sostener la negativa de irse con sus padres y en criterio de esta Jueza es este el momento que tiene de conocerlos mejor y que se den la oportunidad de retomar los lazos efectivos que por las razones que sean, en algún memento se rompieron; más aún cuando está evidenciado de la revisión realizada de las actas procesales que conforma el asunto principal, que sus progenitores estuvieron pendiente de todos los actos procesales del juicio, incluyendo este procedimiento en Alzada; inclusive, del Informe Técnico Integral, el cual constituye una experticia que prevalece sobre las demás experticias, establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizado por el Equipo Técnico Multidisciplinario del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, a los progenitores de la niña de autos, los ciudadanos F.A.C.K. y R.D.C.H., en su residencia habitual ubicada en la Ciudad de Barcelona estado Anzoátegui, de la impresión diagnóstica concluyeron que “…los progenitores de la niña A.A. para el momento de las evaluaciones se presentan como unas personas emocionalmente estables dentro de los parámetros de la normalidad, están APTOS para asumir el rol de padres...”, es decir, que estando aptos para asumir la responsabilidad de criar formar educar, custodiar, vigilar mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hija, entonces, no podría el juez a quo privar a sus padres de su responsabilidad, ya que como parte del Estado debe garantizar la integración de la familia de origen, y así se establece.

En virtud de lo anterior, cabe destacar que la familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes y protegida por nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 75 el cual establece lo siguiente:

…Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos deberes, la solidaridad, el esfuerzo común la comprensión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…

Es decir, que el Estado debe proteger a la familia, especialmente cuando ésta se encuentre en disgregación por representar con su función el desarrollo del individuo, el cariño y valores que la familia en primer lugar debe impartir a los niños, niñas y adolescentes, por ser la base indispensable para su formación emocional, cultural y educativa. Es deber de esta Alzada instar a las partes a que solucionen sus conflictos personales y no involucrar a la niña de marras para que en el futuro no la afecte emocionalmente tal y como lo señala el Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario Nº 5 de este Circuito Judicial, cuando sus progenitores tenían la residencia en esta ciudad de Caracas, en las Conclusiones y recomendaciones que: “… es importante resaltar que el desacuerdo entre las partes, el conflicto intrafamiliar y otros (características de personalidad), perjudica el desarrollo socio-afectivo de A.C., por lo cual se insta a las partes a buscar ayuda y apoyo psicológico, para superar sus diferencias” en virtud de ello, la mejor manera que la niña de marras pueda compartir con ambas familias de una manera armoniosa, es tratar de resolver los conflictos sin necesidad de involucrarla. Y así se establece.

Al mismo tiempo, traemos a colación lo establecido en los artículos 396 y 397, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales citan lo siguiente:

“…Artículo 396. Finalidad. La colocación familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña y adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo.

La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.

Además de la Responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño, niña y adolescente para determinados actos.

…Artículo 397. Procedencia.

La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:

a.- Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.

b.-Sea imposible abrir o continuar la Tutela.

c.- Se haya privado a su padre y madre de la P.P. o esta se haya extinguido.

Ahora bien, ciertamente se puede acordar la responsabilidad de crianza y custodia a un tercero de manera temporal cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo amerite, y por cuanto se evidencia de las actas procesales del asunto principal, que no procede la Colocación Familiar a favor de la tía paterna por cuanto sus padres no se encuentran impedidos para llevar a cabo sus responsabilidades como padres y mucho menos, están privados de la P.P.; no obstante ello, la tía y abuelos paternos tienen derechos a compartir con la niña de autos, así mismo la niña tiene derecho a compartir con ellos tal y como lo estable el artículo 388 de nuestra Ley Especial el cual cita lo siguiente:

…Artículo 388. Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas.

Los particulares por consaguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de convivencia familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordadlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique…

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Entonces, tenemos que la relación de la niña de autos con la tía y abuelos paternos son consanguíneos y han convivido con ella en los últimos años de su vida, por esta razón tienen el derecho a un Régimen de Convivencia Familiar a favor de la ésta, de igual manera no establece los articulados anteriores que el Régimen de Convivencia Familiar sea específico para la madre o el padre, todo lo contrario es para todas aquellas personas que de una u otra forma hayan mantenido contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente; en tal sentido, constituye una fuente de enriquecimiento personal y afectivo, ya que, en concreto en este caso, la tía y abuelos pueden proporcionar una asistencia práctica, apoyo y es siempre muy beneficioso para ambas familias; razones por las cuales no observa esta Juzgadora negativo de que éstos puedan compartir más tiempo con la niña en mención, ya que son sus parientes paternos más cercanos y de cierta forma, no se le discriminaría el derecho que tienen de ejercer esa relación afectiva con su sobrina y nieta, quien también ha manifestado esa calidad de afecto que tiene para con ellos y que se ha desarrollado constantemente por cuanto tenía tiempo compartiendo con su familia paterna. En ilación a lo anterior, es imperioso establecer un Régimen de Convivencia Familiar acorde con las características propias del presente asunto, en resguardo del interés superior de la niña de marras, así como que se garantice su derecho a ser criada en su familia de origen, los cuales se encuentra preceptuado en el artículo 8 y 26 de nuestra ley especial los cuales establecen lo siguiente:

…Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

e) La condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…

…artículo 26. Derecho a ser criado en una familia.

Todos los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, excepcionalmente en los casos, en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad esfuerzo común, compresión mutua y respeto reciproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

Parágrafo Primero: Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior…

En este sentido, esta Alzada basándose en lo establecido en los mencionados artículos no puede violentar los derechos constitucionales de la niña IDENTIDAD OMITIDA a compartir y desarrollarse en su familia de origen, toda vez que es obligación del Estado defender, garantizar y asegurar con prioridad absoluta la protección integral, los derechos de los niños, niñas y adolescentes tomando en cuenta su interés superior, por lo que considera esta Jueza Superior ajustado a derecho extender el Régimen de Convivencia Familiar, por la razones antes señaladas, por cuanto la niña de autos también tiene derecho a compartir con su familia paterna aparte de la de su madre, máxime lis fuertes vínculos ya estabecidos. En virtud que la Convivencia Familiar comprende cualquier forma de contacto, pueden ambas familias acordar encuentros que permitan un ambiente armónico que faciliten un desarrollo de la relación personal entre el padre, madre, abuelos y tía paterna, que estimule las relaciones parentales, para que la niña de marras, mantenga un equilibrio emocional, pueda crecer dentro de un núcleo familiar estable, fortaleciendo los lazos parentales para mantener el disfrute pleno y efectivo de sus derecho y garantías. y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En mérito a todos los elementos de hecho y de derecho arriba explanado este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.E.S., en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente y la Familia, en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012), a petición de la ciudadana M.C.H., titular de la cédula de identidad Nº V-11.234.419, contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en el asunto principal signado con la nomenclatura AP51-V-2009-022080.

SE CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2012, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En cuanto a la declaratoria SIN LUGAR de la colocación familiar a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA.

En consecuencia, esta juzgadora modifica parcialmente el dispositivo de la sentencia dictada por el juez a quo específicamente en el Régimen de Convivencia Familiar, en los términos siguiente: 1): en virtud de lo establecido en el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fija un Régimen de Convivencia Familiar a favor de la ciudadana M.C.H., quien podrá visitar a su sobrina una vez al mes, previa notificación a los padres, a fin de propiciar el ambiente y las condiciones para que la convivencia familiar se desarrolle normalmente, evitando situaciones que puedan perturbar el contacto entre la tía y su sobrina, tales como negar la presencia de la niña y ausentarse injustificadamente, igualmente, podrá mantener contacto vía telefónica, cartas, correos o de cualquier tipo, sin que los padres puedan objetar tales comunicaciones, solo respetando el horario de descanso y actividades escolares de la niña, siendo este Régimen extensivo al resto del grupo familiar donde ha estado habitando A.A..

En las Vacaciones Escolares: Cuando la niña IDENTIDAD OMITIDA salga de vacaciones escolares lo pasara con su tía paterna ciudadana M.C.H., los primeros quince (15) días del período vacacional escolar, es decir, desde el 01 hasta el 15 de agosto de cada año y los restantes los compartirá con sus progenitores ciudadanos R.D.C.H. Y F.A.C.; y en las Vacaciones decembrinas, la niña IDENTIDAD OMITIDA compartirá con ambas familias, para lo cual se establecen dos (2) periodos, desde el dieciocho (18) hasta el 26 de diciembre de cada año lo pasará con su tía paterna ciudadana M.C.H., y los días restantes con sus progenitores.

En virtud de que la convivencia familiar comprende cualquier forma de contacto, pueden ambas familias acordar encuentros que permitan un ambiente armónico que faciliten un desarrollo de la relación personal entre el padre, la madre, su hermana menor NAKARA CHACÓN COLAIANNA y el grupo familiar paterno, que estimule las relaciones parentales, para que la niña IDENTIDAD OMITIDA, mantenga un equilibrio emocional, pueda crecer dentro de un núcleo familiar estable , fortaleciendo los lazos parentales para mantener el disfrute pleno y efectivo de sus derecho y garantías. SEXTO: a los fines que la niña de marras pueda tener una armónica transición en lo que es su nueva vida, se acuerda que el reencuentro con sus padres sea a partir del día domingo doce (12) de agosto de dos mil doce (2012), a la una de la tarde (1:00 PM), para lo cual la ciudadana M.C.H. deberá entregar la niña de marras a sus padres, los ciudadanos R.D.C.H. Y F.A.C., así mismo, la tía paterna en conjunto con el resto del grupo familiar paterno deberán procurar coadyuvar en esta transición de vida de la niña de autos durante este período que también deben aprovecharlo sanamente para las respectivas despedidas. y así se decide.

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

DRA. Y.L.V.

LA SECRETARIA,

Abg. YASMINIA RAMOS

En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. YASMINIA RAMOS