Decisión nº 13 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 23 de Abril de 2009

Con arreglo a lo planteado por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda, así como a lo planteado en el curso del proceso por situaciones jurídicas procesales sobrevenidas que configuren nulidades procesales, reposiciones, perención de instancia, confesión ficta u otras de la misma naturaleza que puedan tener incidencia decisiva en la sentencia definitiva, tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Se inició el presente asunto cuando los abogados D.M.M.L. y C.L.C.R., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana J.A.d.C. y de sus hijos Kenberly Eglee Chacón Arellano, (se omiten el nombre por disposición expresa de la Ley), los dos últimos representados por su madre debido a su condición de adolescentes, demandaron a la Constructora Lupasa, S.A., y a los ciudadanos L.J.P.M. e I.G.d.P., por indemnizaciones provenientes de un accidente laboral, el cual le costó la vida al trabajador E.A.C.R.. (Folios 2 al 12). Anexos. (Folios 13 al 211).

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda, notificó a la parte demandada y dio inicio a la Audiencia Preliminar. Posteriormente, a solicitud de la parte demandada, en decisión de fecha 18 de octubre de 2006, declinó la competencia en el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. (Folios 45 y 46). Competencia que fue igualmente rechazada por la Juez a quien le correspondió el asunto por lo que planteó el conflicto negativo de competencia (fls. 212 al 213), el cual fue resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 10 de mayo de 2007, reconociendo la competencia a la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (fls. 219 al 221).

En fecha 06 de marzo de 2009 fueron recibidas las actuaciones en este Juzgado Superior dándose entrada y el curso de ley, por auto de la misma fecha. (fls. 453 y 454).

Por auto de fecha 09 de marzo de 2009, y de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se fijó el quinto día de despacho siguiente, para la formalización del recurso de apelación. (Folio 455)

En fecha 16 de marzo de 2009, tuvo lugar el acto de formalización de las apelaciones interpuestas, en el cual las partes ratificaron los alegatos expuestos a lo largo de la litis, debiéndose resaltar que el apoderado judicial de la parte demandada insistió en que el accidente ocurrió por el hecho de la víctima, debido a su negligencia en el uso de las eslingas lo que ocasionó, a su decir, que no quedara enganchado y ocurriera su fallecimiento. De igual forma, la representación judicial de la parte demandante, indicó que la apelación se circunscribe a dos puntos de la sentencia recurrida: el primero, la declaratoria de improcedencia del lucro cesante, y el segundo, porque en el dispositivo del mencionado fallo no se incluyó a los codemandados L.J.P.M. e I.G.d.P., con los cuales, a su entender, existe un litis consorcio pasivo necesario. Ambas partes consignaron escritos relativos a los argumentos expuestos. (fls. 456 al 460). Anexos. (fls. 461 al 481).

A los folios 13 y 14 corre inserta copia fotostática del poder otorgado por las ciudadanas J.A.d.C. actuando en nombre propio y en representación de sus hijos adolescentes (se omiten el nombre por disposición expresa de la Ley), y Kenberly Eglee Chacón Arellano, a los abogados D.M.M.L., C.L.C.R. y Angi L.Z.Q..

A los folios 26 y 27 riela poder otorgado por los ciudadanos L.P.M. e I.M.G.d.P., al abogado A.J.D.C., por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, el 08 de octubre de 2001.

En fecha 31 de julio de 2006, el abogado A.J.D.C. sustituyó en los abogados J.J.S.R. y Doriany A.S.Q., los poderes que le fueran otorgados por la Constructora LUPASA S.A. y por los ciudadanos L.P.M. e I.G.d.P., con reserva de su ejercicio. (Folios 36 y 38)

A los folios 48 al 59 corre inserto escrito de promoción de pruebas de la parte demandante. Anexos. (Folios 60 al 154)

A los folios 155 al 163 corre inserto escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado A.J.D.C., coapoderado judicial de la parte demandada. Anexos. (Folios 164 al 202).

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito de fecha 26 de septiembre de 2007, los abogados D.M.M.L. y C.L.C.R., actuando con el carácter de coapoderados de la parte actora, presentaron escrito de corrección del libelo de demanda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en los siguientes términos:

Que el día 7 de julio de 2005, el trabajador E.A.C.R. fue contratado como albañil para que prestara sus servicios para la Constructora Lupasa, S.A.. Posteriormente, el día 22 de septiembre de 2005, alrededor de las 9.35 de la mañana, E.A.C.R., cumpliendo con sus obligaciones de trabajo en la construcción del edificio anexo de la Policlínica Táchira, ubicado en la Avenida 19 de Abril, en el momento que se encontraba conjuntamente con su compañero sobre un andamio colgante de dos puntos de suspensión, realizando trabajos de frisado en una de las secciones de la fachada oeste del respectivo edificio en construcción, sufrió un accidente de trabajo cuando sus compañeros intentaron descender el andamio al siguiente plano de trabajo, y el cable del extremo del equipo de elevación del lado donde se encontraba E.A.C.R., se salió del punto de sujeción, debido a que el cable no poseía la longitud suficiente para continuar descendiendo el andamiaje, desprendiéndose la plataforma del andamio, sin que el obsoleto, precario y desertificado mecate utilizado como cable de vida sirviera de nada, ya que el mismo lo arrastró cayendo al vacío E.A.C.R., desde una altura aproximada de cinco metros con noventa y cinco centímetros (5,95 Mts), a consecuencia de lo cual falleció. El compañero se salvó de caer porque el mismo se logró sujetar de la palanca del equipo y del cable del lado que no se desprendió.

Que se pidió la opinión del especialista y se realizó un informe técnico signado con el N° 2005-05 de Investigación de Accidente de Trabajo Mortal, de fecha 20 de octubre de 2005, expediente N° TMTB/IA/0388/2005, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL), el cual presta mérito probatorio de documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Alegaron que quedó establecida la culpa del empleador, lo que se traduce en la inobservancia de su deber de brindarle una seguridad efectiva al trabajador fallecido, al dejar de adoptar las medidas de prevención que la prudencia y la ley exigen para evitar un daño posible de prever. Que en vista de la gran magnitud de las transgresiones por parte de la empresa Constructora Lupasa, S.A., y de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Reglamento de las condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, a la N.V.O. COVENIN 2260 vigente y al informe técnico N° 205-05 de Investigación de Accidente de Trabajo Mortal de fecha 20 de octubre de 2005, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL), y en concordancia con el artículo 129 de la referida ley, resulta evidente que a los derechohabientes de la víctima E.A.C.R., es decir, cónyuge J.A.d.C. y sus hijos Kenberly Eglee Chacón Arellano y los adolescentes (se omiten el nombre por disposición expresa de la Ley), les corresponden las siguiente indemnizaciones:

1. - Indemnización por muerte del trabajador derivada de un accidente de trabajo, equivalente a ocho (8) años de salario contados por días continuos, la suma de noventa y cuatro millones trescientos veinticuatro mil cuatrocientos nueve bolívares con sesenta céntimos (Bs. 94.324.409,60), calculados sobre la base del salario integral diario de treinta y dos mil trescientos dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 32.302,88) según el tabulador del salario mínimo, establecido en el contrato colectivo discutido bajo Reunión Normativa Laboral, que rige para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares en el período comprendido 2003 al 2005 y a los aumentos de salarios establecidos en la cláusula 22 de la citada convención colectiva, de acuerdo a las siguientes especificaciones:

   - Salario normal diario = Bs. 23.578,75

   - Salario integral diario (salario normal diario + alícuota bono vacacional 58 días + alícuota de utilidades 82 días): Bs. 23.578,75 + Bs. 3.536,81 + Bs. 5.187,32 = Bs. 32.302,88

   - Artículo 130 LOPCYMAT

   8 años por 365 días = 2920 días

   2920 días por Bs. 32.303,88 = Bs. 94.324.409,60

2. - Daño Material (Lucro Cesante)

   Manifestaron que tomando en consideración que el trabajador E.A.C.R., contaba con tan solo 47 años de edad, para la fecha que falleció como consecuencia del accidente de trabajo y de acuerdo al criterio establecido por el Instituto Nacional de Estadística (INE), la expectativa de vida útil para un ciudadano venezolano es de 75 años, por lo que es evidente que al de cujus le restaban 28 años de vida productiva. Que como E.A.C.R., era el único sustento de su familia, conformada por su esposa y sus hijos y el mismo falleció por causa de un accidente laboral, e igualmente se produjo un daño material por el lucro cesante en el patrimonio de sus representados, la estiman en la cantidad de doscientos cuarenta millones novecientos setenta y cuatro mil ochocientos veinticinco bolívares (Bs. 240.974.825,00), correspondiente a los salarios que han dejado de percibir sus poderdantes para cubrir los gastos de alimentación, vivienda, vestidos, medicina y especialmente el de educación, ya que los hijos del de cujus están cursando estudios y se ve afectado el futuro sobre el patrimonio con la pérdida de la capacidad laboral. La misma se calculó sobre la base del salario normal diario de un albañil, el cual asciende a la cantidad de veintitrés mil quinientos setenta y ocho bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 23.578,75), según se evidencia del tabulador mínimo establecido en el contrato colectivo de la siguiente manera:

   - Salario Diario Normal = Bs. 23.578,75

   28 años por 365 días = 10.220 días

   10.220 días por Bs. 23.578,75 = Bs. 240.974.825,00

   Total indemnización por lucro cesante = Bs. 240.974.825,00

3. - Daño Moral: Adujeron los exponentes que se debe tomar en cuenta la magnitud del trastorno espiritual sufrido por la cónyuge y los hijos de E.A.C.R., quien era el sostén del hogar y sobre todo el porvenir de sus hijos adolescentes (se omiten el nombre por disposición expresa de la Ley), quienes tendrán un futuro incierto, ya que su progenitora en toda su vida siempre se desempeñó como ama de casa, nunca percibió remuneración alguna por trabajo, ya que los gastos los sufragaba su esposo. Que es por esta razón, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil, estiman el daño en la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,00), tomándose en cuenta la inestimable pérdida y la gran magnitud del trastorno espiritual y psicológico sufrido por la cónyuge y los hijos de E.A.C.R., y estudiando la indiscutible culpabilidad del patrono, quien posee una elevada capacidad económica que asciende a la cantidad de dos mil millones de bolívares (Bs.2.000.000.000,00).

   Por tales razones demandan a la Constructora LUPASA, S.A., representada legalmente por el ciudadano L.J.P.M. y solidariamente a sus socios, ciudadanos L.J.P.M. e I.G.d.P., propietarios de la referida constructora, para que de manera conjunta o separada y solidariamente, paguen o en su defecto sean condenados por el Tribunal a cancelar la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 981.949.650,60), monto en el cual estiman la demanda, más las respectivas costas procesales.

   Fundamentaron la demanda en los artículos 87 último aparte, 89 numerales 1, 2, 3, 92 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, en los artículos 3, 10, 236 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 53 numeral 2, 56 numerales 3, 4 y 7, 12, 69, 76, 119, 120, 129, 130, 131 y 132 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; artículos 2, 34, 40, 792 y 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Igualmente en las Normas Obligatorias COVENIN, vigentes, 2116-84 en sus puntos 6.1.2.2.16, 6.1.2.2.7 y 6.2.14. Asimismo, en los artículos 1185, 1272 y 1196 del Código Civil

   La co-demandada, Constructora LUPASA S.A, en fecha 05 de octubre de 2007, a través del abogado J.J.S.R., coapoderado judicial, dio contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda, señalando que estaba fundamentada en una pretensión irreal e ilógica, toda vez que si bien es cierto el accidente sufrido por el ciudadano E.A.C., ocurrió durante su jornada laboral en ejercicio de sus funciones, no es menos cierto que el mismo se produjo por circunstancias que escapan del control o prevención que puede haber sobre este tipo de actividades, aún más, como también lo indicaron los actores en su libelo, que el accidente ocurrió por actuar imprudentemente el propio trabajador, quien ingresó al andamio sin colocarse el sistema de aseguramiento. Por ello niega rotundamente todas las circunstancias que se le imputan a su representada como generadora del referido accidente.

   Alegó, que es un hecho público y notorio que los trabajadores conocían de las previsiones que deben tomar en cuenta para desempeñar este tipo de actividades. Que cuando E.A.C. inició la relación laboral con su poderdante, no existía en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986, de que era obligatorio notificar de los riesgos por escrito a los trabajadores. Afirmó que dicha exigencia entró en vigencia el 26 de julio de 2005, es decir, fecha posterior a la del inicio de la relación laboral. Que a su entender, es falso que el trabajador no haya sido notificado e informado de los riesgos, ya que el mismo fue capacitado mediante charlas semanales, información impresa y otros medios, además, fueron dotados de todos los implementos de seguridad necesarios para el ejercicio de sus funciones.

   Asimismo, alegó que los actores manifestaron que el accidente se produjo porque el trabajador había terminado de ingresar al andamio, siendo por esta razón por la que no se había enganchado la eslinga en el mecate utilizado en la línea de vida. Que el trabajador incurrió en una omisión al no enganchar la eslinga al mecate de la línea de vida. Que a su entender, fue por la conducta del trabajador que se provocó el accidente, a pesar de que conocía que debía utilizar el equipo de seguridad.

   Negó, rechazó y contradijo que no se haya cumplido con las normas de higiene y seguridad laboral, ya que se había constituido un Comité de Seguridad y S.L., para la obra de la Policlínica Táchira. Dijo que todos los miércoles se les daban charlas y se realizaban asambleas para darles información sobre seguridad industrial. Que igualmente, se les daba a todos los trabajadores una hora comprendida entre las 7 y las 8 de la mañana, para orientarlos sobre los riesgos que corrían de acuerdo a la naturaleza de su trabajo y de cómo prevenirlos o miminizarlos. Que además, los trabajadores de la obra fueron dotados de implementos personales de seguridad como botas de goma de media caña, arnés de seguridad, slinga de seguridad, fajas y todos los demás implementos que requerían los trabajadores.

   Negó la pretensión estimada en la suma de Bs. 94.324.409,60, por concepto de indemnización por muerte prevista en el artículo 130 numeral 1° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que fue determinante la conducta del trabajador en la ocurrencia del accidente, por lo que su representada no es la responsable del mismo, ya que la misma cumplió con la mayoría de las obligaciones en lo que en la referida materia se requiere. Asimismo, alegó que la misma cumplió y se le prestó todo el auxilio moral y económico al trabajador y a sus familiares. Pidió que se tome en cuenta el límite que establece la norma, que está comprendido entre un mínimo y un máximo comprendido entre 5 y 8 años. Dijo que no pueden pretender los demandantes la cancelación del límite máximo de 8 años de salarios, sin tomar en cuenta que el trabajador incurrió en una omisión que finalmente le ocasionó el infortunio. Que la relación laboral entre el trabajador y su representada sólo duro dos (2) meses y quince (15) días, tal como se evidencia del Informe Técnico de Investigación de Accidente de Trabajo emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 20 de octubre de 2005.

   Negó, rechazó y contradijo por infundado, desproporcionado y fuera de la sana lógica, la excesiva cantidad que pretenden los demandantes por indemnización de daño moral, estimado en la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00). Adujo que en primer lugar el accidente se produjo por la negligencia del trabajador, al no haberse asegurado con los implementos de protección antes de ingresar al andamio, y en segundo lugar, porque los actores no han logrado demostrar la conducta subjetiva por parte de su representada. Indicó que si a todo evento se considerase que sí hay lugar a indemnización de daño moral, la cuantía debe obedecer a ciertos parámetros que justifiquen o soporten la misma y no hacer una estimación exorbitante. Adujo que la cuantía es exagerada y desproporcionada y si bien es cierto que la a.d.E.A.C., genera un dolor a sus familiares y la misma no puede ser sustituida por dinero, ya que la vida no tiene valor, tampoco se puede pretender generar un enriquecimiento del hecho, y a su vez perjudicar los intereses no sólo de la empresa sino de todos los trabajadores que laboran en la misma.

   Negó, rechazó y contradijo por ser totalmente infundada, desproporcionada y fuera de la sana lógica la excesiva indemnización por daño material, lucro cesante, que pretenden los actores en la cantidad de doscientos cuarenta millones novecientos setenta y cuatro mil ochocientos veinticinco bolívares (Bs. 240.974.825,00), ya que el accidente no fue consecuencia de la exclusiva responsabilidad de su poderdante, sino que fue determinante la conducta del trabajador, lo que se desvirtúa el hecho ilícito por parte del patrono. Explanó jurisprudencia de nuestro M.T., alegando que las indemnizaciones por lucro cesante no deben ser adicionales a las que establecen las leyes especiales, en este caso la LOPCYMAT, sino que éstas últimas deben ser restadas de las primeras y pagar el empleador la que manda la ley en el artículo 130 y, por otro lado, la diferencia hasta el monto condenado por daño material. Alegó que de no ser así se estaría en un caso de pago doble por un mismo daño y ante un enriquecimiento sin causa.

   A todo evento, negó rechazó y contradijo la indemnización por lucro cesante que se reclama en esta causa, en virtud de que es totalmente improcedente, al estar ya determinada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), la ausencia del ciudadano E.C., lo cual hace acreedora a su familia de una pensión de sobreviviente, que viene a suplir los salarios que va a dejar de percibir su familia; que con ello los demandantes no experimentan ninguna pérdida en su patrimonio por los sueldos dejados de percibir, pues los mismos son sustituidos por la pensión de sobrevivientes que otorga mensualmente el I.V.S.S., por lo que a su entender, se excluye la procedencia del el año reclamado por lucro cesante. Señaló que era muy importante resaltar el contenido del artículo 27 de la Ley del Seguro Social, el cual establece como límite de edad hasta el cual los hombres están aptos para el trabajo, el de sesenta (60) años, ya que al pasar de esta edad y de cumplir con las cotizaciones legalmente exigidas ya no es considerado el varón capacitado para trabajar y en cambio recibirá por derecho su pensión de vejez. Que la parte actora pretende demostrar que una persona puede trabajar hasta los 75 años, lo que no es cierto, pues si bien esta edad puede haber sido determinada por el Instituto Nacional de Estadística como el límite promedio de vida de los venezolanos, no es precisamente de vida apta para trabajar, pues para ello se requiere de una serie de condiciones físicas adecuadas para resistir las jornadas diarias de trabajo, ciertas destrezas y habilidades, estabilidad emocional para soportar el estrés y las presiones, capacidad para soportar periodos prolongados de tiempo concentrado en una actividad, condiciones estas que efectivamente no se logran conservar hasta la avanzada edad de los 75 años, razón por la cual la ley considera que una persona después de los 60 años no está capacitado para trabajar, por lo que mal pueden considerar los actores que se puede calcular el lucro cesante o ganancia frustrada, hasta los 75 años de edad.

   Negó, rechazó y contradijo la solicitud de indemnización por muerte de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, estimada en la cantidad de noventa y cuatro millones trescientos veinticuatro mil cuatrocientos nueve bolívares con sesenta céntimos (Bs. 94.324.409,60), ya que en primer lugar es evidente que la circunstancia que generó el referido accidente fue la propia imprudencia del trabajador, tal como se evidencia del informe de investigación realizado por INPSASEL. En segundo lugar, porque la misma no procede como responsabilidad objetiva del patrono, sino que por el contrario el trabajador debe como condición probar además del daño, la culpa del patrono que la materialización del mismo, es decir, la conducta intencional, imprudente o negligente del patrono que determine su responsabilidad subjetiva. Reiteró que el accidente ocurrió por la negligencia del trabajador, por lo que a su entender, no procede la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Negó, rechazó y contradijo por ser falsa, la afirmación realizada en el escrito libelar por los actores, de que su representada no cumplió con las distintas obligaciones que impone la ley en materia de seguridad, higiene y prevención de infortunios en el trabajo, o para que el trabajo se preste en condiciones de higiene y seguridad que responda a los requerimientos de los trabajadores, o que no hayan sido instruidos en cuanto a las medidas preventivas de accidentes de trabajo, o de inducción de seguridad e higiene ocupacional. Por las razones expuestas, consideró que es improcedente la indemnización por daño material demandada. Asimismo, promovió pruebas, negando, rechazando y contradiciendo, finalmente que su poderdante adeude a los demandantes la cantidad de novecientos ochenta y un millones novecientos cuarenta y nueve mil seiscientos cincuenta bolívares con sesenta céntimos (Bs.981.949.650,60), por la muerte de E.A.C.R., pues los conceptos solicitados carecen de fundamento fáctico real del cual se deriven las indemnizaciones reclamadas, pues tal como se ha indicado fue la conducta del trabajador que ocasionó el infortunado accidente. Pidió que se declare sin lugar la pretensión intentada por los actores en contra de su representada. (Folios 272 al 292).

   En resumen, la parte demandante alega que el ciudadano E.A.C.R., era trabajador de la co-demandada, Constructora Lupasa S.A y que encontrándose laborando para la mencionada empresa, sufrió un accidente laboral que le costó la vida. Que la causa de dicho accidente es atribuible a la co-demandada, Constructora Lupasa S.A al no cumplir de las normas sobre seguridad industrial, que establece la ley. Que en virtud de lo cual, en su condición de víctimas, J.A., como cónyuge y los demás co-demandantes como hijos, demandan la indemnización especial establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como la indemnización por el lucro cesante y el daño moral. Por su lado, la parte demandada, alega la culpa de la víctima, como eximente de responsabilidad civil, y subsidiariamente, culpa compartida. Alega también, que no es procedente la reclamación del lucro cesante, y que, en la eventualidad que se acordara la indemnización de lucro cesante, del monto que se acuerde, debe deducirse lo fijados como indemnización especial por la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   1) Al folio 65 riela acta de defunción N° 524 expedida por el Registrador Civil del Municipio San C.d.E.T. el 22 de noviembre de 2005. Dicha probanza se valora a tenor de lo establecido en los artículos 457, 1357 y 1359 del Código Civil, de lo cual se evidencia que en fecha 26 de septiembre de 2005 falleció el ciudadano E.A.C.R..

   2) A los folios 66 al 68 riela copia certificada del acta de matrimonio N° 143 expedida por la Directora Municipal del Registro Civil del Municipio San Cristóbal en fecha 10 de febrero de 2006. Dicha probanza se valora a tenor de lo establecido en los artículos 457, 1357 y 1359 del Código Civil, de lo cual se evidencia que en fecha 29 de abril de 1988 contrajeron matrimonio civil los ciudadanos E.A.C.R. y J.A.G., con lo cual queda acreditada la relación de cónyuge de la co-demandante J.A.G. con el trabajador fallecido, E.A.C.R..

   3) A los folios 69 al 71 corren copias certificadas de las partidas de nacimientos Nos 243 de fecha 22 de enero de 1982, N° 1037 de fecha 08 de agosto de 1988 y N° 324 de fecha 18 de septiembre de 1991, inscritas en los Registros Civiles de los Municipios San Cristóbal, Cárdenas y Guásimos del Estado Táchira en su orden, pertenecientes Kenberlyn Eglee Chacón Arellano, (se omiten el nombre por disposición expresa de la Ley). Dichas documentales se valoran a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 457, 1357 y 1359 del Código Civil, de los cuales se evidencian que son hijos del ciudadano E.A.C.R. y J.A.C..

   4) A los folios 72 al 79 riela copia certificada del justificativo de p.m.d. únicos y universales herederos signado con el N° 1378, emitido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 898 del Código de Procedimiento Civil, se toma como una presunción desvirtuable, de que los co-demandantes J.A.G., Kenberlyn Eglee Chacón Arellano, (se omiten el nombre por disposición expresa de la Ley) son los únicos y universales herederos del trabajador fallecido, E.A.C.R..

   5) A los folios 89 al 95 riela copia certificada del informe técnico N° 205-05 de investigación de accidente de trabajo mortal de fecha 20/10/05, en el expediente N° TMTB/1A/0388/2005, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.E.T., Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL). En el mismo se dejó constancia de las causas del accidente, así:

   FACTORES PREVIOS DEL ACCIDENTE

   1. Ausencia de programa de seguridad y salud en el trabajo, contraviniendo lo establecido en el artículo 56 numeral 7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 862 del Reglamento de las condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

   2. Ausencia de notificación de riesgos por escrito a los trabajadores, incumpliendo lo establecido en el artículo 56 numerales 3 y 4 de la referida ley, y el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 2 del Reglamento.

   3. Carencia de adiestramiento y capacitación en materia de higiene y seguridad en el trabajo, incumpliendo el artículo 53 numeral 2 de la mencionada ley y la N.O.V. COVENIN 2260 vigente.

   4. Inexistencia de exámenes médicos de pre-empleo y post-empleo, incumpliendo lo establecido en el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

      CAUSAS DEL ACCIDENTE

   1. El sistema de aseguramiento del extremo del cable a la estructura del equipo irresistente para soportar la carga del andamio. Contraviniendo lo establecido en el artículo 40 del Reglamento de la Condiciones de Higiene y Seguridad en el trabajo y el punto 6.1.2.2.16 de la N.V.O. COVENIN 2116-84 Andamios, como requisitos de seguridad.

   2. Longitud insuficiente del cable para descender la plataforma al punto más bajo y mantener en el tambor la cantidad mínima de vueltas, contraviniendo el punto 6.1.2.2.7 de la referida N.C..

   3. El trabajador había terminado de ingresar al andamio luego de haber estado en la parte interna del edificio de modo que el accidente ocurre inmediatamente éstos ingresan al andamio, no dándoles tiempo para realizar el acto de aseguramiento.

      CAUSAS BÁSICAS

   1. Inexistencia de control de las condiciones de los equipos de elevación utilizados en los andamios. La empresa no lleva ningún tipo de registro en cuanto a especificaciones técnicas, mantenimiento e inspecciones, contraviniendo el artículo 56 numeral 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 792 del Reglamento de las condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

   2. Inexistencia de normas de seguridad en cuanto a la cantidad mínima de cable que debería dejarse enrollado en el interior del equipo durante el descenso de la plataforma del andamio. El cable no tenía ninguna marca que lo indicara y los trabajadores desconocían dicha norma de seguridad, contraviniendo el artículo 56 numeral 3 de la referida ley.

   3. Ausencia de formación y capacitación del trabajador en cuanto al montaje y desmontaje de andamios colgantes y en la ejecución de trabajos en altura. Que el montaje del andamio lo realizan los mismos albañiles y no han sido formados, ni adiestrados en la instalación de andamios, contraviniendo el artículo 34 del Reglamento de la Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y el Punto 6.2.1.4 de la N.V.O. COVENIN 2116-84.

   4. El trabajador no había sido notificado por escrito de los riesgos inherentes a la actividad que realizaba, ni de los principios de prevención contraviniendo lo dispuesto en el artículo 56, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

      Este medio de prueba, es uno de los más importantes dentro del acervo probatorio, porque recoge, pormenorizadamente, de manera independiente y objetiva, a través de un equipo multidisciplinario, todos los elementos y los factores previos del accidente y las causas del mismo, precisando cuáles fueron las causas básicas. Prueba ésta, de carácter calificado, a cargo del ente oficial competente para llevar a cabo la investigación, como es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Además, contra dicho informe, el artículo 77 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, prevé recursos en sede administrativa y en sede judicial, los cuales no aparece que fueron ejercidos. Y finalmente, el artículo 76 ejsudem, le da eficacia de documento público, lo que significa, que no le es dado al juzgador darle otra valoración que sea la fijada de antemano por el legislador, de acuerdo con el artículo 1.357 del Código Civil. En consecuencia, esta prueba resulta lapidaria, para demostrar el accidente laboral que le costó la vida al trabajador y la grave responsabilidad de la empresa en el hecho, incluso la falta de preparación y adiestramiento del trabajador para usar los equipos y para adoptar previsiones, por lo que, quedó demostrado también, la imprevisible del hecho, para el trabajador fallecido, Así se decide.

      7) A los folios 96 al 99 riela copia del acta de fecha 22 de septiembre de 2005 del expediente N° TMTB/1A/0388/2005, instruido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.E.T., Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL), suscrita por el ciudadano L.O.P., Delegado de Seguridad. Este documento, se aprecia como documento público administrativo, Sin embargo, los hechos que acredita, están acreditados por el informe técnico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.E.T., Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL). El cual ya fue valorado.

      8) Al folio 100 riela copia simple de documento público expedido por el Institución Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.E.T., Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL) en el que se evidencia la declaración del testigo A.R. el 22 de septiembre de 2005, la cual también fue tomada en el informe técnico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.E.T., Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL). El cual ya fue valorado.

      9) A los folio 101 al 106 riela copia simple del acta de fecha 26 de septiembre de 2005 expedida por el Institución Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.E.T., Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL), en la que se evidencia declaración del testigo H.N.L.M. la cual también fue tomada en cuenta en el informe técnico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.E.T., Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL). El cual ya fue valorado.

      10) A los folios 107 al 109 corre inserta copia simple del acta de fecha 28 de septiembre de 2005 expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadoras Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL), en la que consta la declaración del Ingeniero R.C. la cual también fue tomada en el informe técnico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.E.T., Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL). El cual ya fue valorado.

      11) A los folios 110 al 148 riela copia simple del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre las Cámaras de la Industria de la Construcción (Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Industria de la Construcción) y la Federación de Trabajadores De la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezolana y el tabulador, convocada mediante Resolución N° 2.726 de fecha 13 de mayo de 2003 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.690 de fecha 15 de mayo de 2003, que resulta útil para probar el salario del trabajador.

      12) Al folio 149 riela constancia de residencia expedida por el Registrador Civil del Municipio Los Guásimos del Estado Táchira, el 21 de febrero de 2006, en la cual se deja constancia que la ciudadana J.A.d.C., tiene su domicilio en la calle Los Ceniceros, F-28.

      13) Al folio 150 corre inserta constancia de escasos recursos expedida por la Alcaldía del Municipio Los Guásimos del Estado Táchira, el 22 de febrero de 2006, en la cual dejan constancia que la ciudadana J.A.d.C., carece de recursos económicos para sufragar los gastos de trámites legales relacionados con la muerte de su cónyuge, lo cual evidencia, la precaria situación económica de la co-demandante, quien dependía económicamente del trabajador fallecido.

      14) Al folio 151 al riela constancia de estudio de Chacón Arellano Kenderly Eglee, expedida por el Instituto Universitario de Tecnología J.P.P.A. (IUTEPAL), de fecha 3 de marzo de 2006. Al folio 152 riela constancia de estudio de Chacón Arellano E.A., expedida por el Instituto Universitario de Tecnología J.P.P.A. (IUTEPAL), de fecha 3 de marzo de 2006. Al folio 153 corre inserta constancia de estudio de Chacón Arellano A.J., expedida por la Unidad Educativa Monseñor A.I.C.Á.d. fecha 01 de marzo de 2006. Las anteriores probanzas demuestran que estos co-demandantes, para el momento del fallecimiento de padre, se encontraban cursando estudios.

      B.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - El mérito favorable del contenido del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. No recibe valoración probatoria, por cuanto la ley no es medio de prueba.

2. - El Informe Técnico de Investigación de Accidente de Trabajo mortal emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 20 de octubre de 2005, el cual ya fue valorado.

3. - Copia simple del escrito dirigido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 10 de octubre de 2005, por parte de los integrantes del Comité de Seguridad y S.L. de la Constructora LUPASA, S.A., de la obra en construcción del edificio Policlínica Táchira. (fls. 171 al 172) A este documento no se le concede eficacia probatoria alguna, ya que se trata de un instrumento emanado de terceros que, para tener valor, debía ser ratificado en el juicio por lo terceros de quien emana, a través de la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se hizo. Y además, por tratarse de una copia simple de un documento privado

4. - Constancia de fecha 3 de octubre de 2005, suscrita por el ciudadano L.E., en la cual dejó constancia que autoriza el funcionamiento de la maquinaria para fachada (garruchas) a la Constructora LUPASA, S.A., para realizar los trabajos en el edificio de la Policlínica Táchira, luego de haber pasado por el adecuado mantenimiento. (f. 173). A este documento no se le concede eficacia probatoria alguna, ya que se trata de un instrumento emanado de terceros que, para tener valor, debía ser ratificado en el juicio por lo terceros de quien emana, a través de la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se hizo.

5. - Escritos de fechas 07 de diciembre de 2005, suscritos por los ciudadanos Pernía C.L.O., Díaz Rolón J.d.C., B.R., Pradilla Jesús, Duque Simeón y Torres Luis, integrantes del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la Empresa Lupasa S.A., en la obra de la Policlínica Táchira, dirigidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo. (fl. 174) A este documento no se le concede eficacia probatoria alguna, ya que se trata de un instrumento emanado de terceros que, para tener valor, debía ser ratificado en el juicio por lo terceros de quien emana, a través de la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se hizo.

6. - Acta de fecha 4 de octubre de 2005 levantada por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y suscrita por el T.S.U. I.D., en su condición de Técnico de la Unidad de Registro del Comité de Seguridad y S.L. de la DIRESAT Región A.d.I.. (fls. 176) A este documento no se le concede eficacia probatoria alguna, ya que se trata de un instrumento emanado de terceros que, para tener valor, debía ser ratificado en el juicio por lo terceros de quien emana, a través de la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se hizo.

8. - Escrito dirigido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Región Los Andes (DIRESAT), de fecha 28 de julio de 2005, por el comité de higiene y salud industrial. Con el mismo se quiere demostrar que los trabajadores recibieron adiestramiento y capacitación a cerca de los riesgos que había en dicha obra. Igualmente, se les entregaron todos los implementos de seguridad.(fls. 177 al 183) A este documento no se le concede eficacia probatoria alguna, ya que se trata de un instrumento emanado de terceros que, para tener valor, debía ser ratificado en el juicio por lo terceros de quien emana, a través de la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se hizo.

9. - Acta de Inspección de fecha 03 de octubre de 2005 suscrita por los ciudadanos A.D. y E.G., en su condición de Comisionados Especiales de la DIRESAT, Región Los Andes, en la cual dejan constancia del cumplimiento de la norma relativa al Comité de Salud y Seguridad Laboral y Delegados de Prevención, que la referida Constructora Lupasa, S.A. cumplió con las obligaciones relacionadas con el mismo. (fls 184 al 188). Este medio de prueba, no desvirtúa, lo establecido en el documento público, como es el informe técnico de INPSASEL, que ya fue valorado.

10. - Escrito presentado a INPSASEL por los trabajadores integrantes del Comité de Higiene y Seguridad Industrial. (fls. 189 al 200). A este documento no se le concede eficacia probatoria alguna, ya que se trata de un instrumento emanado de terceros que, para tener valor, debía ser ratificado en el juicio por lo terceros de quien emana, a través de la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se hizo.

11. - Facturas originales N° 197705 emitidas por la Policlínica Táchira, Hospitalización por la cantidad de Bs. 798.993,00, por concepto de gastos de hospitalización del ciudadano E.C.R., cancelada por la Constructora Lupasa S.A. (fl.201) A este documento no se le concede eficacia probatoria alguna, ya que se trata de un instrumento emanado de terceros que, para tener valor, debía ser ratificado en el juicio por lo terceros de quien emana, a través de la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se hizo.

12. - Testimonial del ciudadano Pernía C.L.O. (fls. 304 al 307), titular de la cédula de identidad N° V-5.657.401, quien era miembro del comité de higiene y seguridad industrial de la emprea y a preguntas contestó: Que sí laboró en la obra de la construcción del anexo de la Policlínica Táchira, que ejecutó la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A.. Que en la referida obra se ocupó como obrero y luego que llegó la Ley Orgánica de Condición y Medio Ambiente del Trabajo, comenzó a trabajar como delegado de prevención con el cargo de obrero. Que le constaba que en la referida obra se constituyó plenamente el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, con la elección de tres (3) miembros electos por los trabajadores y tres (3) miembros puestos por la empresa y el asesor en materia de seguridad era el ingeniero L.A.T.. Que cuando ellos ingresaron a la obra se les realizó un examen, y luego al salir del trabajo por solicitud del comité de seguridad industrial, porque los trabajadores al salir del trabajo cobraban sus prestaciones. Que la empresa todos los miércoles les daba una (1) hora de 7 a 8 de la mañana para realizar charlas de seguridad, talleres y todo tipo de información en materia de seguridad e igualmente se les dotaba de los implementos tanto personal como de trabajo. Que la empresa constructora solicita a los sindicatos la mano de obra especializada y profesional, como albañiles fachaderos, que son aquellos que laborarán fuera del edificio y son especializados en la materia, los compañeros de E.A.C. ya tenían tiempo laborando en las fachadas porque laboraban en pareja. Además, ellos estaban haciendo las caras A, B, C y D del edificio. Asimismo, ellos armaban y desarmaban los andamios porque ya tenían experiencia. Que el día 22 de septiembre de 2005, se realizó una asamblea de trabajadores de 7 a 8 de la mañana, donde el comité de seguridad industrial le solicitaba a todos los trabajadores la obligatoriedad que tenían de usar los implementos de seguridad industrial, ya que había un grupo de trabajadores que no lo venían haciendo. Que en la referida charla se les habló a los albañiles fachaderos, carpinteros y cabilleros, como debían usar los arnés y las eslingas de seguridad, ya que el Instituto Nacional de Riesgos Laborales INPSASEL, los había orientado sobre la materia. Dijo que E.A.C., sirvió como modelo para que los compañeros aprendieran a colocarse los arnés. Que no sabría decir, y muy difícil precisar si el compañero E.C. se colocó la eslinga, ya que tenían rato laborando ese día. Que ellos además, sabían que estaban obligados a usar sus implementos por iniciativa personal y que los riesgos eran muy altos. De hecho la eslinga de seguridad no se disparó al momento del accidente o si no se hubiera quedado colgando. A repreguntas contestó: Que le constaba que a los trabajadores se les notificaba en forma verbal y no por escrito de los riesgos a que estaban expuestos frente a tal grande construcción. Dijo que antes de iniciar la faena cualquier trabajador les notificaba de los riesgos de la misma. Que él no se encontraba presente en el momento del accidente, debido a que estaba hablando con otro trabajador, que había tenido un accidente con una moto y estaba bastante lesionado en la cara y el comité de seguridad no podía permitir que estuviera trabajando en esas condiciones. Pero al momento que sucedió el referido accidente, de inmediato dieron respuesta al mismo. Que como miembros del comité industrial tuvo conocimiento de que hubo accidentes laborales leves en la obra. Asimismo, se notificó por escrito al Ministerio del Trabajo a la Unidad de Supervisión de los Accidentes, al Instituto Nacional de Riesgos Laborales como lo establece la misma ley. Indicó que la fecha en que se creó el comité se puede solicitar al Ministerio del Trabajo y al mismo Instituto Nacional, el cual se hizo por escrito y con la firma de los trabajadores. Que él en su condición de miembro del comité de seguridad industrial no podía denunciar irregularidades, ni en las guayas, ni en los carretes de las carruchas, ya que los compañeros ya venían laborando con las mismas. Dijo que de hecho a cada trabajador antes de subir el andamio se les exigía estar pendientes de la armada y de todos los detalles de seguridad, además, no solamente estaban autorizados por el comité de seguridad, también por el sindicato, a no trabajar si estaban en condiciones de riesgo para su vida, por lo que aclaró que los andamios eran armados y desarmados por los mismos y revisados, además se les brindaba mantenimiento a los mismos.

    Respecto a esta declaración testimonial, este juzgador no le concede eficacia probatoria, porque no puede desvirtuarse a través de la prueba testimonial lo establecido en el informe técnico de INPSASEL, ya referido, por cuanto se trata de un instrumento público.

13. -Testimonial del ciudadano S.A.D.R., titular de la cédula de identidad N° V-2.812.863, quien también era miembro del comité de higiene y de seguridad industrial, que al ser interrogado contestó. Que sí trabajó en la obra de construcción del anexo de la Policlínica Táchira, y ocupaba el cargo de maestro de obra. Que le constaba que todos los trabajadores recibieron su examen y también fueron dotados de los implementos y todo lo necesario para la obra y tres (3) veces a la semana como mínimo se les orientaba y estaban al tanto de todo. Que le constaba que en la referida obra se constituyó el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, y se nombró un subdelegado y delegados por parte de la empresa. Que E.A.C., tenía tres (3) meses trabajando en esos andamios, los montaba y los desmontaba, los cambiaba de sitio, estaba pendiente de ellos y era conocedor de la materia. Que tuvo conocimiento del accidente y ellos ya tenían una hora trabajando cuando ocurrió el mismo, E.C. no tenía amarrado el eslinge ni el cordón de seguridad porque no saltó el protector del arnés, porque no estaba amarrado. Que si E.C. hubiera estado enganchado como es debido, a pesar de haber habido un desperfecto en la garrucha él hubiera quedado guindando y no hubiera pasado el accidente a mayor. A repreguntas contestó: Que sí formó parte del comité de seguridad, y se desempeñaba como maestro de obra, a las garruchas todas las semanas se les hacía mantenimiento y los trabajadores eran los interesados, las carruchas sí tenían suficiente guaya, ya que las mismas vienen originales de 50 metros, e igualmente INSAPSEL investigó, lo que pasó es que estaban trabajando en una parte muy alta de 23 metros el edificio y estaban trabajando en la parte que tenía 10 metros de alto, luego se rodaron más allá y la guaya la habían enrollado más arriba, por lo que al bajar se acabó la guaya y se cayó, cuando faltaban 4 o 5 metros para llegar al piso. Que presenció el accidente porque estaba cerca. Que a los trabajadores se les colocó en los carteles de la obra donde se especificaba de los riesgos y en cuanto a los accidentes si tenía conocimiento de ello. Respecto a esta declaración testimonial, este juzgador no le concede eficacia probatoria, porque no puede desvirtuarse a través de la prueba testimonial lo establecido en el informe técnico de INPSASEL, ya referido, por cuanto se trata de un instrumento público.

14. -Testimonial de ciudadano L.H.A.C., titular de la cédula de identidad N° V-5.671.897 al ser interrogado contestó: Que ocupaba el cargo dentro de la sociedad mercantil Constructora Lupasa S.A., como asistente de personal de oficina. Que le constaba que la empresa tuvo los gastos de la Policlínica Táchira para el momento del accidente, luego lo trasladaron al Hospital del Seguro e igualmente hicieron gastos médicos, personales y los gastos funerarios. Que le constaba que para el momento del accidente lo llamaron para verificar los gastos y de la gravedad del señor E.C., de hecho lo trasladaron a la emergencia de la Policlínica, le hicieron las respectivas placas y posteriormente lo trasladaron al Hospital del Seguro, ya que él estaba asegurado. A repreguntas contestó: Que él no es el encargado de preparar los comprobantes de egreso de la empresa, porque las facturas se llevan a contabilidad, para que saquen los cheques respectivos para cancelar, quien hace los comprobantes es la secretaria o contadora. Que las facturas referentes a gastos funerarios las llevaron a la oficina. Que la empresa tenía la capacidad para atender los gastos del herido, pero se trasladó al seguro social porque él tenía seguro. Declaración está, que no aporta eficacia probatoria respecto a los hechos fundamento de las pretensiones demandadas y de los medios de defensa opuestos.

15. - Declaración de la ingeniero M.E.C.M., en su condición de experto Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Región Los Andes (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 20 de octubre de 2005, y que reposa en el expediente N° TMTB/IA0388/2005, la cual también fue tomada en el informe técnico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.E.T., Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL). El cual ya fue valorado.

    EL JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

    Luego de la verificación de las actas que integran el presente asunto, se aprecia que la litis versa sobre la ocurrencia de un accidente laboral que cobró la vida del ciudadano E.A.C.R., cuya reparación patrimonial reclaman por vía judicial sus causahabientes. Estos, al momento de incoar su demanda, reclaman indemnizaciones por lucro cesante y por muerte que dimanan de la responsabilidad subjetiva del patrono. Quien aquí decide aprecia en primer lugar que este tipo de responsabilidad extracontractual se genera por un acto antijurídico, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, omisión, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), en este caso el patrono o su representantes, la cual guarda relación de causalidad con el daño o padecimiento sufrido por un trabajador.

    En términos generales, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, consagra un conjunto de sanciones patrimoniales, administrativas, penales y civiles, procedentes en los casos en que el accidente de trabajo se produzca por la no corrección por parte del empleador, de condiciones inseguras previamente advertidas y conocidas por el empleador. Establece en concreto la obligación del patrono de indemnizar al trabajador a sus parientes en caso de muerte por las incapacidades ocasionadas por accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

    En tal sentido, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, invocado como fundamento legal en la libelar, dispone que:

    Artículo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

   …(Omissis)…

   Se deduce de la norma citada que para que proceda la indemnización allí establecida, el accidente tiene que deberse a la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. Conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión, y en materia de infortunios laborales le corresponde al actor demostrar que el patrono incurrió en culpa para que las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva sean procedentes.

   Sobre tal premisa, esta Sala de Casación Social ha afirmado en reiteradas oportunidades, entre ellas en decisión Nº 768 de fecha 06 de julio de 2005, el criterio que sigue:

   Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

   ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social).

   En el presente caso el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) realizó la investigación del accidente acaecido y estableció sus causas inmediatas, señalando en su informe definitivo el cual merece plena valoración probatoria conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que las mismas fueron que el sistema de aseguramiento del extremo del cable a la estructura del equipo no resultó resistente para soportar la carga del andamio; que la longitud del cable para descender la plataforma al punto más bajo y mantener en el tambor la cantidad mínima de vueltas.

   De lo anterior se deduce que efectivamente existió un hecho ilícito patronal que consistió en no haber puesto toda su diligencia en la preparación y montaje de los andamios en los cuales se suspenderían los frisadores y otros obreros al servicio de la empresa demandada, pues en ningún momento se alegaron ni se demostraron las medidas de seguridad técnicas tomadas a la hora de la preparación de estos equipos, ni la supervisión por personal profesional en el momento de su montaje en la estructura que se construye. Ello se evidencia en las causas del accidente, pues no fue la fatiga de los materiales ni cualquier otra causa ajena al montaje del andamio la que lo hizo venir abajo, sino el hecho de no tener una guaya lo suficientemente larga y que el sistema de aseguramiento no cumpliera las exigencias de peso del andamio.

   De modo que, resulta claro para este juzgador, que el hecho que causó el accidente, se debió única y exclusivamente al grave incumplimiento por parte del patrono, de normas de seguridad laboral, las cuales están contempladas en el artículo 40 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y la Norma venezolana Covenin 2116-84. De tal manera que efectivamente el patrono incurrió en hecho ilícito, y así formalmente se establece.

   Ahora bien, el mencionado numeral 1 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece una indemnización por muerte del trabajador que va desde los cinco hasta los ocho años de salario del trabajador fallecido. Si bien es cierto, consta en el cuerpo de las actuaciones administrativas adelantadas por el INPSASEL, que el compañero de trabajo del hoy interfecto salvo su vida al momento de venirse abajo el andamio, por haberse agarrado con sus manos de la “guaya” y de la “palanca” del andamio, ello no evidencia, algún tipo de negligencia por parte del trabajador fallecido, al no haberse agarrado también con sus manos de la guaya y de la palanca del andamio, por lo que, no puede atribuirse ninguna cuota de responsabilidad en el hecho, a la conducta del trabajador fallecido.

   Por lo tanto, como ya se ha dicho, con arreglo al informe técnico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el desenlace fatal que tuvo el accidente se debió solamente a un incumplimiento de normas de seguridad por parte del empleador, habiendo sido imprevisible el hecho para el trabajador, lo cual determina el alto grado de responsabilidad patronal. De allí que para este juzgador lo procedente es acordar la indemnización por muerte del trabajador en el límite máximo legal de ocho años previsto en el mencionado artículo 130, numeral 1, debido a la gravedad de la falta del patrono. Así se decide.

   De tal manera que a la parte actora le corresponde una indemnización equivalente a 2.920 días de salario, esto es, 8 años, por 365 días a razón de Bs. 32.685,25 cada día. Salario éste que no fue controvertido en esta superior instancia y que está conformado así: salario básico: Bs. 23.578,75; más alícuota del bono vacacional: Bs. 3.798,79; más alícuota de las utilidades: Bs. 5.307,71. Para un total de Bs. 32.685,25 diarios, por la cantidad de días a indemnizar (2.920), da un total a pagar de Bs. 95.440.930, equivalentes en la moneda actual a la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA BOLIVARES Bs. F. 95.440,93. Así se establece.

   Solicita también la parte demandante la condenatoria de la indemnización por lucro cesante en virtud del accidente ocurrido, fundamentada igualmente en el hecho ilícito patronal. Ahora bien, en el presente caso el infortunio laboral cobró la vida de la víctima, y ello hace necesario establecer ciertas consideraciones al respecto.

   En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la indemnización del lucro cesante en el artículo 1.273 del Código Civil: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.”

   Quien aquí juzga, considera que la pretensión indemnizatoria de la especie de daño material, lucro cesante, no representa una reparación material adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, sino que, del monto total de las indemnizaciones por concepto de daño material proveniente del hecho ilícito originado en el accidente laboral, bien sea el daño emergente o el lucro cesante o de la suma de ambos, debe deducirse la indemnización especial prevista en el artículo 130 de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por cuanto tales indemnizaciones convergen a lograr el fin de la reparación, pero se requiere para ello, que se acredite el hecho ilícito, lo cual fue demostrado en el caso que nos ocupa, tal como ya se señaló.

   En este orden, el tribunal considera procedente que pueda darse la indemnización por lucro cesante, cuando hayan sido demostrados las sumas, ayudas, ventajas económicas y utilidades, que dejaron de recibir los herederos o cualquier otra persona que resultaba beneficiada de la persona fallecida demandantes para su manutención a consecuencia de la muerte del trabajador que se las proveía y a lo cual estaba sujeto por disposición legal o contractual. Esta utilidad económica que percibían los demandantes, en el presente caso, se encuentra establecida en la ley, como es el derecho de alimentos para los hijos hasta la edad de los veinticinco años, en virtud de que, para el momento del fallecimiento de su padre se encontraban estudiando, según lo establece el artículo 383 literal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente. Mientras que la obligación alimentaria frente a la cónyuge era permanente, es su vida probable la que determina la duración. La obligación alimentaria frente a los hijos, en el caso de estar estudiando, como es el caso, la ley establece que es hasta la edad de 25 años, tiempo que requiere, en circunstancias normales, la formación de un profesional.

   Para calcular el lucro cesante, se hace necesario establecer el tiempo de productividad de la persona fallecida, que en el caso venezolano, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley del Seguro Social, es de sesenta (60) años. Por lo que, si para el momento de su fallecimiento tenía 47 años (había nacido el 05 de octubre de 1.957, según consta en el acta de matrimonio inserta en autos), significa, que el tiempo de vida económica activa que le quedaba, era de doce (12) años y nueve (09) días. El salario para establecer la productividad económica que se frustró de la persona fallecida era la suma de 23.578,00 según el monto que indicó la misma parte demandante y que no fue controvertido, que es el salario que devenga un albañil, para el momento en que se presentó la demanda.

   Multiplicando los 12 años más 9 días que le restaban de vida productiva, hasta los 60 años, ello arroja un total de 4.389 días, multiplicado por Bs. 23.578 de los de antes de la conversión monetaria, da un total de Bs. 103.483.842,00 de lo cual habría que deducir un veinte por ciento (20%) que hubiesen sido los gastos personales de la persona fallecida, lo cual da un monto de Bs. 82.787.073,60.

   Y aplicando los parámetros que prevé la ley para la división de la comunidad entre cónyuges y en materia de sucesiones para la división entre herederos, del ochenta por ciento restante del monto anterior, habría que asignar, un cincuenta por ciento (50%) para la cónyuge y el diez por ciento (10 %) para cada uno de los hijos. Y además habría que asignar el diez por ciento a cada uno de los hijos, únicamente por el tiempo necesario hasta que alcanzaran la edad de veinticinco años cada uno, que es el momento en el cual se extingue la obligación alimentaria. En ese caso, Kenberly Eglle Chacón Arellano, quien para el momento del fallecimiento de su padre tenía 23 años de edad, sólo tendría derecho a una suma equivalente al diez por ciento (10%) de lo devengado por su finado padre en los próximos dos años siguientes al momento de la muerte. Igual en el caso de (se omiten el nombre por disposición expresa de la Ley), quien tenía para ese momento 17 años y de (se omiten el nombre por disposición expresa de la Ley) quien tenía 14 años.

   De esta manera, el monto por el lucro cesante que partió de Bs. 103.483.842,00 y por los gastos personales del trabajador, equivalentes a un 20% se reducen a Bs. 82.787.073,60 y se reduciría aún más, si asignara a cada uno de los hijos teniendo en cuenta el tiempo que les faltaba para cumplir la edad de veinticinco años.

   Sin embargo, no es posible deducir de Bs. 82.787.073 que representa el monto que hipotéticamente correspondería por lucro cesante, la suma de Bs. 94.324.409,60, equivalente actual a la suma de Bs. F 94.324,41, que es el monto de la indemnización especial consagrada por el artículo 130 la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, fijado anteriormente. Por tanto, resulta evidente, de acuerdo con el criterio sostenido, que el lucro cesante está contenido en la indemnización especial fijada, no pudiendo acordarse el pago de ninguna otra suma a cuenta de ese concepto. Se precisa, entonces, que por concepto autónomo de lucro cesante, en el presente caso, no es procedente ningún otro pago, por estar ya contenido en la indemnización especial fijada anteriormente que manda el artículo 130 de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Y así se decide.

   Finalmente, respecto al daño moral cuyo resarcimiento se reclama, quien aquí decide transcribe la doctrina que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido al respecto, entre otras en Sentencia N° 480 de fecha 17 de Julio de 2003 cuando se señaló lo siguiente:

   En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado

   .

   Debe por tanto el sentenciador dejar plasmado en su decisión los razonamientos lógicos empleados para arribar al monto establecido como indemnización por el perjuicio moral producido en las víctimas, el cual es procedente en el presente caso, pues además de que la jurisprudencia ha sido reiterativa indicando que tal indemnización es procedente aun cuando sólo opere la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en el presente caso quedó demostrado el hecho ilícito patronal.

   En tal sentido, se procede a fijar el monto de la indemnización por el perjuicio moral sufrido, con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de 7 de Marzo de 2000. Para ello, se tomarán en cuenta los siguientes elementos:

   1) La importancia del daño:

   1. La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para el momento del accidente de trabajo tenía 47 años de edad;

   2. El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello. La consecuencia del accidente de trabajo en el presente proceso, fue la muerte del trabajador.

   3. El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, el núcleo familiar del trabajador lo conforman su esposa y sus tres hijos.

   2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. La culpa de lo sucedido, fue, única y exclusivamente de la empresa demandada, según quedó establecido.

   3) La conducta de la víctima; Se observa que en el presente caso, el hecho fue imprevisible para el trabajador fallecido.

   4) Grado de educación y cultura del reclamante; se trata de un trabajador con un grado de educación básica.

   5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador realizaba funciones de obrero de construcción, por lo que su posición económica y el de su familia es muy precaria.

   6) Capacidad económica de la parte demandada. Se trata de un empresa dedicada al ramo de la construcción, con capacidad suficiente para comprometerse en obras de gran envergadura, y que es reconocida en el medio empresarial de la región, por lo que debe concluirse que es una empresa solvente y estable.

   7) Las posibles atenuantes a favor del responsable. Cómo se dejó establecido, no existieron atenuantes sino más bien agravantes.

   8) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Para la estimación del daño moral debe tomarse como referencia algunas decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los cuales ha conocido de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo que han ocasionado muerte a los trabajadores, así podemos señalar entre otras las siguientes:

   - Sentencia de fecha 10/04/2007

   Ponente: Magistrada Dra. C.P.d.R.

   Caso: A.C.F.d.S. y otros contra Tropigas C.A. Trabajador de 41 años que perdió la vida en accidente de trabajo, chofer u obrero, de una condición económica social calificable como de clase baja, cuyo juicio laboral se estuvo ventilando por más de 12 años. Se fijó la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00), por concepto de Daño Moral, equivalente actual a la suma de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.F. 100.000,00) actuales.

   Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias antes expresadas y cada uno de los parámetros antes enunciados, considerando que, el monto acordado por el daño moral, no tiene un fin de reparación, porque el daño moral es irreparable y que sólo tiene el propósito que la víctima se proporcione momentos que sirvan de contrapartida al dolor sufrido, se estima la Indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de CIENTO VEINTINCO MIL BOLÍVARES Bs. F. 125.000,00, de los cuales, Bs. 50.000,00 son para la cónyuge y Bs. 25.000,00 para cada uno de los hijos. Así se decide.

   En cuanto a los co-demandados L.P.M. e I.G.d.P., este juzgador no encuentra ninguna vinculación de ellos, como personas naturales, con los hechos fundamento de las pretensiones demandadas, pues ni siquiera aparece dada una situación de “conexidad” o “inherencia”, institución típica del derecho laboral sustancial, que permitiría vincular solidariamente a otros sujetos con los que aparecen como agentes directos e inmediatos de la responsabilidad. Tampoco se planteó una pretensión de “levantamiento de velo societario”, que permite ir contra las personas naturales de los accionistas que se encuentran tras las personas jurídicas societarias, agentes del daño y que no tienen la solvencia económica para responder por los daños y que son utilizadas como una mascarada, para aprovecharse las personas de los socios, casos en los cuales, se permite prescindir la ficción de los patrimonios separados, como sucedió en el caso de Transporte Saet decidido por la Sala Constitucional en sentencia del 14 de mayo de 2.004, con ponencia del magistrado, J.E.C.R.. Pero ninguna de estas situaciones es el caso. Evidentemente, se trataría de un caso de falta de legitimación pasiva de estos demandados, sin embargo, no le es dado a este tribunal, en este tipo de procedimiento declararla de oficio, como si es posible hacerlo en el procedimiento de ejecución de hipoteca o en el de partición. Por tanto, este Tribunal, se limitará a declarar sin lugar la demanda, frente a estos co-demandados.

   DISPOSITIVA

   Es por todo lo expuesto anteriormente, que este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: