Decisión nº 2008-041 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Marzo de 2008

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2007, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución), por el ciudadano H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.329.642, debidamente asistido por la abogada L.C.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.535, a quien posteriormente le otorgara poder apud acta, contra la Resolución Nº 007- 07, de fecha 19 de junio de 2007, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao; recibido en este Tribunal el 19 de septiembre de 2007, previa distribución de causas, quedando signado bajo el Nº 2007 - 202.

En fecha 24 de septiembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial, librándose los respectivos oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; el 3 de diciembre de 2007, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el 7 de diciembre de 2007, compareciendo sólo la parte querellada. Según auto fechado 6 de febrero de 2008 se fijó fecha y hora para el acto de celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el 12 de febrero de 2007. Finalmente, el 21 de febrero de 2008 se dictó la dispositiva del fallo declarando Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución).

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguida a hacerlo previa las consideraciones siguientes:

II

RATIO DECIDENDI

El thema decidendum del caso sub examine versa en torno a la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 007- 07 fechada 19 de junio de 2007, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, mediante la cual se destituyó del cargo de Detective al ciudadano H.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.329.642, por estar incurso en la causal destitutoria prevista en el numeral 4º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al desacato de órdenes e instrucciones impartidas por la superioridad.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por las partes y valoradas como han sido las pruebas aportadas -conforme a derecho-, pasa de seguidas esta Juzgadora a realizar el esclarecimiento de los vicios imputados al acto que dio origen a las presentes actuaciones. En ese sentido, se observa que el querellante en su escrito recursivo denuncia que la Resolución objeto de controversia se encuentra presuntamente viciada en los aspectos siguientes:

i. Nulidad por falta de aplicación del Régimen Disciplinario Especial que rige a los funcionarios policiales en contravención expresa del Decreto Ley del Estatuto de la Función Pública, por no colidir expresamente con dicho Decreto;

ii. De la violación absoluta por desproporcionalidad en la medida;

iii. De la nulidad absoluta del Manual de Procedimientos Policiales, por falta de publicidad;

iv. De la violación absoluta por no haberlo impuesto de los derechos constitucionales estatuidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, abuso y desviación de poder, violación del procedimiento legalmente establecido y;

v. De la violación absoluta del lapso probatorio y violación flagrante al derecho a la defensa.

En cuanto al particular “i”, el querellante lo fundamenta en el hecho que a su decir, la administración aplicó en forma errónea el régimen general establecido para todos los funcionarios públicos, contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo lo correcto aplicar el procedimiento consagrado en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, el cual presuntamente se encuentra vigente conforme a la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana.

Al respecto, debe indicar quien aquí decide, que el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en forma general que las relaciones de empleo público entre los funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se regirán por lo establecido en la misma, excluyéndose en forma expresa del ámbito de su aplicación a los funcionarios públicos previstos en el parágrafo único del artículo 1 eiusdem, entre los cuales no se encuentran mencionados los policías municipales.

Asimismo cabe destacar que el artículo 2 de la ley ut supra indicada, si bien es cierto, establece en su acápite único que, sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la administración pública, no menos cierto es, que ésta norma debe ser interpretada en sentido restringido y no amplio como erradamente lo hace el querellante, pues a la luz de la nueva ley que rige las relaciones de empleo público -Ley del Estatuto de la Función Pública- , todos los funcionarios a excepción de aquellos mencionados en el parágrafo único del artículo 1 de la ley ibidem, están incluidos en el ámbito de su aplicación. Así pues, debe entenderse que el artículo 2 ut supra citado, si bien dispone una excepción, ésta no puede colidir con la implícitamente prevista en el parágrafo único del referido artículo 1, ya que ésta excepción, en principio, se refiere a la creación de estatutos por leyes especiales para regular la relación de empleo público de aquellos funcionarios que se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios que por la naturaleza de su funciones son de libre nombramiento y remoción, al ser ello así, estima esta Juzgadora que el procedimiento disciplinario previsto en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, colide con el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que de conformidad con lo previsto en la Disposición Derogatoria Única de la Ley eiusdem, el mismo se encuentra derogado. En consecuencia, se desecha del proceso el vicio imputado por el querellante en el punto in commento. Y así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Sentenciadora a esclarecer lo relativo al particular “ii” supra mencionado. Al respecto se evidencia que el recurrente invoca lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fundamentando que como consecuencia de la errónea aplicación del procedimiento disciplinario estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la administración presuntamente vulneró el principio de proporcionalidad, toda vez que el artículo 73 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, prevé los grados y tipos de sanciones aplicables a los policías, siendo el caso que conforme a la norma supra citada, su persona no se encontraba incursa en causal destitutoria alguna, y que en el supuesto que fuere procedente la aplicación en su contra de una sanción disciplinaria por el hecho imputado por la administración en la oportunidad de destituirlo, era una amonestación por escrito, lo cual a su juicio evidencia una desproporción de la medida aplicada al caso, y que además la misma era violatoria del principio legal indubio pro reo.

En ese sentido, esta Juzgadora debe señalar que un acto administrativo desproporcionado es aquél que no tiene adecuación entre el hecho cometido y la sanción aplicada, no obstante, en el caso subiudice, puede observarse que al querellante le fue imputado desobediencia de órdenes superiores, siendo procedente en derecho aplicar la causal destitutoria establecida en el numeral 4º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, estima quien aquí suscribe, que la administración respetó el principio de proporcionalidad, toda vez que existe una total y absoluta correspondencia entre el hecho cometido y la medida adoptada, por lo que ante tal circunstancia queda desvirtuada la imputación del querellante atinente a la presunta desproporcionalidad de la sanción. Asimismo ratifica esta Jurisdicente que el procedimiento disciplinario aplicable al caso de marras, es el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no el dispuesto en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, al ser ello así, mal puede el querellante denunciar transgresión al principio legal indubio pro reo, pues, conforme a la jerarquía de las leyes, no pueden relajarse las disposiciones normativas de una ley, por una Ordenanza. En consecuencia, se desestima del proceso la presunta vulneración de los principios de proporcionalidad e indubio pro reo alegados por el accionante, por carecer de fundamentos fácticos. Y así se decide.

En cuanto al particular “iii”, se observa que la parte querellante lo fundamenta en el hecho que el Manual de Procedimientos Policiales, nunca ha sido publicado en Gaceta Municipal, lo cual presuntamente violenta el principio de publicidad. Al respecto, debe indicar esta Sentenciadora que ciertamente la publicación es un requisito formal conforme lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante, su no publicación no ha impedido su conocimiento por los funcionarios policiales adscritos al ente querellado, pues de la lectura efectuada a las actas procesales del expediente administrativo, se puede constatar específicamente de las deposiciones recabadas por la administración en el procedimiento disciplinario instaurado por la misma, que los funcionarios policiales investigados e incluso el mismo querellante tienen conocimiento de la obligación de elaborar los reportes de criminalidad en los procedimientos policiales llevados a cabo por estos, así pues, mal podría pretender el accionante relevar su responsabilidad disciplinaria, argumentando que el Manual de Procedimientos Policiales por el hecho de no estar publicado en Gaceta Municipal pierde su eficacia y no puede valorarse como un elemento probatorio a los fines de aplicar una sanción destitutoria, toda vez que a juicio de esta Juzgadora dicho alegato se encuentra carente de todo fundamento. En consecuencia debe desestimarse del proceso la imputación realizada por el querellante relativo a la vulneración del principio de publicidad. Y así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Jurisdicente a analizar la denuncia imputada por el querellante en el particular “iv” supra citado. En ese sentido, se evidencia que el accionante alega en este particular la violación al debido proceso, derecho a la defensa, abuso y desviación de poder y violación del procedimiento legalmente establecido, ello con fundamento en el hecho que en la oportunidad de rendir declaración por ante la administración en el procedimiento disciplinario instaurado, no le fue impuesto del derecho que le asistía de no declarar en su contra, y del derecho de estar asistido por un abogado, lo cual a su decir, creó una situación de minusvalía frente a las preguntas que ilegalmente le eran formuladas por la administración.

A los fines de esclarecer el punto in commento y en virtud que el querellante imputó varios vicios de inconstitucionalidad, es menester resolverlos en forma separada y en el mismo orden correlativo en que fueron denunciados. Así pues, en lo que respecta al derecho que tiene toda persona de eximirse en no declarar en su contra y del derecho a estar asistido por un abogado, debe indicar quien aquí suscribe, que cursa a los folios 81 al 85 del expediente administrativo disciplinario, acta de declaración rendida por el querellante, fechada 27 de septiembre de 2006, suscrita por ante la Dirección de Recursos Humanos de la División de Instrucción de Procedimientos Disciplinarios del ente querellado, mediante la cual se dejó expresa constancia que, el recurrente previa a su citación, libre de apremio y juramento alguno, y quien impuesto de los hechos que se le investigaban y del derecho que lo asistía de no declarar en su contra, manifestó no tener impedimento alguno para rendir declaración sobre los hechos que dieron lugar a la investigación. Delimitado lo anterior, puede concretarse que el querellante en la oportunidad de exponer sus alegatos, argumentos y defensas, respecto a los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, lo hizo en forma voluntaria y libre de apremio o coacción, caso contrario, hubiese hecho uso de su derecho de guardar silencio y no declarar, ya que no estaba obligado a ello, aunado al hecho que se dejó constancia del derecho que le asistía de no declarar en su contra, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Magna aplicable en forma armónica con lo preceptuado en la letra “g” del articulo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San J.d.C.R.”. En ese sentido, si bien el recurrente no estuvo asistido por un profesional del derecho en la oportunidad de rendir su declaración, tampoco el mismo expresó la necesidad de ser asistido por uno, por lo que debe esta Sentenciadora indicar que la asistencia técnica jurídica de un profesional del derecho, es una garantía constitucional consagrada en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna y en la letra “d” del artículo 8 del Pacto de San J.d.C.R., el cual podrían entenderse como vulnerado cuando el operador de justicia obstruyese al administrado el ejercicio de ese derecho, impidiéndole la asistencia de un abogado en los actos administrativos, en el proceso de investigación y/o en sede jurisdiccional. En el caso de marras, el recurrente no se hizo asistir por profesional del derecho alguno, lo cual era potestativo del mismo, siendo que el acto al cual hace alusión el querellante no era de carácter obligatorio ni requería la presencia de un abogado o defensor, aunado a ello, la administración no está en el deber de designar abogados per se en los procedimientos sancionatorios como el de autos, por lo que mal puede aducir que la administración lesionó ésta garantía, ya que dicha lesión se hubiere configurado sí en la oportunidad de deponer no le hubiesen permitido al querellante la asistencia técnica de un profesional del derecho. Ante tal circunstancia estima quien aquí decide, que la administración no le cercenó o vulneró los derechos denunciados por el querellante, previstos en los numerales 1 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así debe ser declarado, resultando forzoso desechar del proceso la denuncia explanada en el punto in commento. Y así se decide.

En relación al abuso y desviación de poder, debe esta Juzgadora señalar respecto al mismo, que éste se configura cuando el funcionario que dicta el acto, actuando dentro de los limites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto por la norma, por lo que queda en manos de quien lo alegue, demostrar tal circunstancia, sin embargo, es el caso que el querellante se limitó a denunciar el presunto vicio de desviación de poder, sin fundamentar el mismo y sin aportar pruebas fehacientes que demuestren la configuración del vicio supra mencionado, ante tal circunstancia resulta forzoso desecharlo del proceso por carecer de toda fundamentación. Y así se declara.

En cuanto al procedimiento disciplinario instaurado por la administración, el querellante igualmente señala que el mismo se encuentra vulnerado, sin explanar los argumentos de hecho y de derecho que conllevan a su decir a la configuración del vicio supra indicado, no obstante, esta Jurisdicente supone que dicha denuncia se refiere a que la administración aplicó en forma errónea el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo lo correcto el previsto en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao. Al respecto, debe indicarse que de la revisión efectuada a las actas procesales que componen el expediente administrativo, se evidencia que la administración cumplió a cabalidad con las fases procedimentales que prevé el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta como se ha dejado sentado, la ley que rige la materia, al ser ello así, considera esta Sentenciadora que la imputación realizada por el querellante en el punto bajo examen, se encuentra desprovista de fundamentos lógicos, razón por la cual resulta forzoso desestimarla del proceso. Y así se decide.

Finalmente, se observa que el querellante denuncia en el particular “v” ut supra indicado, que la administración transgredió el lapso probatorio a que hace referencia el artículo 94 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao. No obstante, quien aquí suscribe, al revisar las actas procesales del expediente administrativo verificó que riela al folio 284, auto mediante el cual se aperturó el lapso probatorio previsto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se observa al folio 321 del referido expediente, auto en el que se deja constancia de la culminación del lapso probatorio antes indicado. Así pues, queda demostrado que la administración no cercenó ni vulneró el derecho que tenía el querellante de promover y evacuar las probanzas que considerase pertinente, pues, según el cómputo realizado el lapso probatorio ut supra es de cinco (5) días hábiles computados desde el 21 de mayo hasta el 25 del mismo mes del año 2006, ambas fechas inclusive.

Concluye este Tribunal que en razón de lo antes expuesto, y visto que la decisión de la administración de separar definitivamente al funcionario del cargo que ostentaba como Detective del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao adscrito a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por encontrarse incurso en una de las causales destitutorias y habiéndose comprobado dicha causal mediante las pruebas recabadas que cursan en autos, considera esta Juzgadora que la sanción aplicada por la administración se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual forzosamente debe declararse “sin lugar” la querella interpuesta que dio origen a las presentes actuaciones. Y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: