Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 5 de Abril de 2011

El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Número Dos del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante decisión de fecha 03 de febrero del 2011, aduce lo siguiente:

(Omissis)

II

ELEMENTOS DE CONVICCION

Al proceso fueron allegados lo siguientes elementos:

1. Acta Policial 007 de fecha 1/2/2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, donde se deja constancia a la aprehensión del ciudadano.

2. C.d.R.d.A.d.F..

3. Notificación de fecha 1/1/2011 dirigida a la Fiscalía 4ta del Ministerio Público, mediante la cual le informan del procedimiento realizado por dichos funcionarios.

4. Oficio No.- CR1-DF-1CIA-2PLTON-SIP-076 de fecha 2/2/2011, dirigido al Director del Laboratorio de la Guardia Nacional con el fin de solicitar experticia de balística generalizada al arma remitida, recibida en el Laboratorio Regional N° 1 el 1/02/2011 a las 8:00 (sic), tal y como se desprende del sello húmedo estampado en el margen inferior derecho (F.6).

III

LA FLAGRANCIA

La procedencia de la captura sin orden judicial de un Juez de Control tiene su excepción legal para los casos de flagrancia en los que el sujeto es sorprendido en el momento de cometer un hecho punible, a poco de haberlo cometido o con objetos o elementos, de los que aparece con fundamento real que momentos antes de cometido un hecho punible o participado en él. En tal evento la Ley autoriza la captura por cualquier autoridad o persona y ordena su condición dentro de las 12 horas ante el Fiscal quien en el lapso de 36 horas lo lleva ante el Juez de Control para que este último legalice privación sin orden por medio de un acto interlocutorio convirtiendo la captura administrativa en Privación Judicial. Por lo cual se entiende la flagrancia como una forma de evidencia procesal que permite contar con elementos iniciales de responsabilidad, en cuanto en forma actual se ha tenido conocimiento de la realización del hecho y existe una identificación o por lo menos una individualización de sus autores o participes que desvanecen –por lo menos teóricamente- la presunción de inocencia. Por lo tanto para que se de la flagrancia se necesitan dos requisitos ACTUALIDAD (que se sorprenda a la persona cometiendo el hecho punible, a poco de haberlo cometido o con elementos que digan que cometió un delito) e INDIVIDUALIZACION (que no se tenga duda que fue esa persona y no otra la que cometió el delito). En el caso sub lite el imputado I.A.C.M., fue aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional destacados en el punto de control móvil de Copa de Oro, cuando a eso de las 4:45 de la tarde del día 1/2/2011 se presentó un vehículo camioneta Dodge ram, conducida por quien posteriormente identificaron como IGNACIOI A.C.M., procediendo a solicitarle los documentos del vehículo y al decir de los funcionarios en su acta policial, observaron que en la guantera central de la cabina (sic) un arma de fuego tipo revolver, marca Taurus, calibre 357, con cinco cartuchos sin percutir, solicitando el porte de arma, no poseyéndolo el mencionado ciudadano.

En este sentido debe precisarse, que el procedimiento se inicio a las 4:45 de la tarde del día 1/2/2011 y el oficio fechado 2/2/2011, dirigido al laboratorio de la Guardia Nacional para la experticia de la presunta Arma, fue recibido en dicho Laboratorio a las 8:00, se presume que de la noche, ya que fue el mismo día 1/2/2011, lógica y cronológicamente no tiene otra opción. Así las cosas, este Tribunal debe resaltar que si bien, en las revisiones, inspecciones corporales y de vehículos, que a diario y de ordinario realizan los funcionarios policiales y militares por su nivel de instrucción, la naturaleza propia de sus funciones y la propia experiencia puedan conocer inicialmente cuales son las características de un arma de fuego, ,esto es válido, solo (sic) para las primeras averiguaciones y la detentación inicial del ciudadano a los fines de posteriormente calificar o no la flagrancia pro parte del juez de control, más una vez lo presente el Ministerio Público ante el Juez de Control, es necesario e imprescindible que conste en las acta la respectiva experticia al arma de fuego, de manera de poder demostrar prima facie, si se trata de una verdadera arma de fuego o no, sus características básicas, así como el conocer si funciona o no, es arma de guerra, cacería, de colección, histórica y demás, tal como lo señala la Ley Sobre Armas y Explosivos.

A este respecto la Sala de Casación Penal en ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en sentencia N° 0761 de fecha 25/10/2001, entre otras cosas dijo:

(Omissis)

Corolario de lo anterior, a la necesidad de presentar la experticia a momento de la audiencia de calificación de flagrancia, lo constituye la Sentencia Proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 346 de fecha 28/9/2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León…

Finalmente en esta etapa de la decisión que se toma, en primer lugar, no puede dejarse de mencionar que cualquier alegato referente a que dicho elemento de convicción (experticia al arma) se solicitó, a que debe bastar con las deposiciones de los funcionarios “expertos aprehensores”, a que ello pudiera crear impunidad, al congestionamiento que pudieran tener los laboratorios de los organismos auxiliares de la investigación, resultaría banal e insostenible, ya que ello constituyen los elementos básicos de la investigación, que deben procurarse en el lapso de 48 horas antes de presentárselo al Juez de Control, de otra parte debe resaltarse que en esta misma fecha bajo la nomenclatura SP21-P-2011-000974 la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Táchira presentó para su calificación flagrante un ciudadano por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en la cual para la misma audiencia presentó la respectiva experticia practicada por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación del cuerpo (sic) de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Táchira, distinguida con el No.- 9700-078-0037.

En segundo lugar, la subsunción que debe realizarse y el análisis de la teoría del delito, el tipo penal, el precepto jurídico, la sanción, el dominio del hecho, así como la existencia o no del cuerpo del delito y demás elementos de orden dogmático, indudablemente que en la audiencia de calificación de flagrancia, debe el Juez analizarlos someramente y verificar su existencia, caso contrario estaríamos en presencia de calificaciones de flagrancia laxas, privaciones de libertad infundadas o sometidas a un hecho futuro e incierto, para dejar luego su sustitución a la hora que las experticias arrojaran lo contrario, lo que rompería con los principios básicos del derecho penal.

En fuerza de lo expuesto, este Tribunal forzosamente debe declarar y así formalmente lo hace la DESESTIMACION de la aprehensión y la comisión del delito flagrante y decretar el procedimiento (sic) el ORDINARIO. Y así se decide.

Habiendo decretado la desestimación, consecuencialmente al no cumplirse la exigencia del ordinal 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de un hecho punible no prescrito, pierde su asidero cualquier medida de coerción personal, haciéndose inoficioso analizar los restantes ordinales, por ello no puede dictarse medida de coerción personal alguna, por lo que se decreta la LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCION PERSONAL. Y así se decide.

(Omissis)

Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2011, la abogada A.T.M., interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que las razones esgrimidas en la decisión por el Juez a-quo, no son acordes observándose claramente la inobservancia de la norma jurídica, ya que el Juzgador debió analizar las actas y las experticias agregadas a las actuaciones, a los fines de razonar o determinar si las mismas eran concordantes o no.

Continúa la recurrente aduciendo que la decisión recurrida es una decisión contradictoria, por cuanto señala en primer lugar, que los funcionarios aprehensores con base a su experiencia y conocimiento pueden conocer inicialmente si se trata de un arma de fuego, esto a los fines de calificar o no la flagrancia, y en segundo lugar para a señalar que una vez que el Ministerio Público presente a la persona aprehendida ante el juez de control, es necesario que conste en las actas respectivas la experticia del arma de fuego, conllevando esto a una contradicción por parte del a-quo, ya que el mismo afirma que si bien es cierto que el conocimiento y experiencia de los funcionarios es pertinente para la calificación de la flagrancia, no es menos cierto que para calificar la flagrancia se hace necesaria la experticia.

En efecto la apelante manifiesta, que el recurrido hace referencia en la decisión dictada a dos sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales no están referidas a análisis de casos del delito de Porte Ilícito de Arma, en la calificación de flagrancia, sino en casos de etapa de sentencias definitivas.

Asimismo, la apelante en su escrito recursivo dice que es necesario precisar que en la audiencia de calificación de flagrancia, el juez de control debe ponderar cada uno de los elementos de convicción que le sean presentados por el Ministerio Público

Ahora bien, el juez en su decisión señala que ante la falta de experticia, no se es acreditada la comisión del delito, sin embargo consta en las actas de la audiencia de flagrancia la declaración del imputado de autos, como de la intervención de la defensa, que se trataba de un arma de fuego tipo revolver, aunado a lo mencionado presento la defensa para su vista y devolución factura original de la compra del arma de fuego, conllevando a la demostración del hecho.

Finalmente, la apelante considera que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable ante la inseguridad jurídica que podría generar el pronunciamiento de marras, toda vez que el juez recurrido en vez de dictar un acto, dicto fue sentencia definitiva, al dar por sentado que no estaba acreditada la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, sobrellevando que la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tercero: Contra dicha apelación los abogados M.O.M.P. y G.C.O., con su carácter de defensores privados del imputado I.A.C.M., mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2011, dio contestación al escrito recursivo, aduciendo que en relación a la decisión recurrida no incurrió en la causa de un gravamen irreparable, ya que ya que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y a la ley, en virtud que la referida detención no estuvo enmarcada dentro de lo supuestos legales del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, como para haberse declarado flagrante la detención de nuestro representado, pues, para que proceda la misma deben cumplirse lo previsto en el artículo mencionado.

Continúa expresando que el tribunal no decretó libertad plena, sino decretó libertad sin medida de coerción, ya que un término es muy diferente al otro, pues una libertad plena significa que el imputado es totalmente inocente del hecho imputado, no siendo llamado después antes lo órganos de administración de justicia cuando la decisión ya sea firme, y libertad sin medida de coerción implica que la persona sale en libertad, pero el proceso penal continua en su contra, debiendo éste estar pendiente de su situación jurídica.

En ese mismo sentido, la defensa observa que la aseveración del Ministerio Público, no se ajusta a lo alegado y probado en autos, pues en ningún momento el juez de control en la decisión recurrida establece allí que no hay delito alguno; pues ya que el mismo se refiere a una sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde de la misma hace una explicación en que al final concluye diciendo que en la dogmática penal y procesalmente hablando, no hay delito alguno, pero refiriéndose esto en cuanto a la decisión mencionada por la Sala Penal .

Concluye la defensa arguyendo que el juez de control en la decisión recurrida, realizó y puso en manifiesto los principios de uniformidad en los criterios jurisprudenciales, acogiéndose y adhiriéndose a los criterios del más alto tribunal de la República, asimismo la recurrida no atenta contra el contenido del artículo 26 de nuestra Carta Magna, ya que la misma establece una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, lo que quiere decir que en caso de declararse con lugar el recurso interpuesto, si se estaría atentando allí contra los postulados de la tutela judicial efectiva y estaría en vano la administración de justicia que tanto ha sido señalado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto y de contestación, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primero: Versa el recurso de apelación sobre la desestimación de la flagrancia, como de la libertad sin medida de coerción personal, dictada al imputado I.A.C.M., por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira; toda vez que la recurrente consideran que de acuerdo a la precalificación dada a los hechos (porte ilícito de arma de fuego), no debió otorgarse la libertad al imputado, por cuanto se pone en riesgo el aseguramiento y sometimiento del justiciable al proceso y hace vulnerable el resultado de la investigación, causando un gravamen irreparable al Estado.

Asimismo, refiere la recurrente que la decisión donde solicita su impugnación está contemplada en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el imputado de marras esta incurso en el delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en le artículo 277 del Código Penal, que solicitó que se decretase la privación judicial preventiva de libertad del mismo, por estimar el peligro de fuga, al considerar el delito como de peligro.

De igual forma la recurrente alega que en la decisión recurrida, el juez desestimó la calificación de flagrancia y decretó la libertad plena del ciudadano I.A.C.M., exponiendo las circunstancias por las cuales desestimó la misma, ordenando libertad plena, basando la decisión en sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y considerando que no se cometió delito, esgrimiendo débilmente y con falta de fundamentación en el sólo hecho de que el Ministerio Público, no presentó el informe pericial en el cual se acredite el tipo de arma de fuego.

Considera la representante fiscal, que la decisión recurrida adolece de inmotivación, y que la misma en contradictoria, por cuanto señala el a-quo que los funcionarios aprehensores con base a su experiencia y conocimiento, pueden conocer inicialmente si se trata de un arma de fuego, esto a los fines de calificar o no la flagrancia, pero a su vez señala que una vez que el Ministerio Público presente a la persona aprehendida ante el juez de control es necesario e imprescindible que conste en las actas la respectiva experticia del arma de fuego. En consecuencia se evidencia que es contradictorio el planteamiento realizado por el ciudadano juez, cuando por una parte señala que el conocimiento y experiencia de los funcionarios es pertinente para la calificación de flagrancia, y por el otro lado señala que para calificar la flagrancia se hace necesaria la experticia.

Continúan diciendo la recurrida que ante la falta de experticia considera, que no está acreditada la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, sin embargo el imputado como su defensa señalaron que efectivamente se trataba de una arma de fuego tipo revólver, y que asimismo presentó la defensa para su vista y devolución la factura original de compra de la misma quedando todo plasmado en el acta de calificación de flagrancia, circunstancia esta que no fue valorada, ni ponderada por el juez de control, no realizando el debido análisis y valoración, al no adminicular lo referido por los funcionarios aprehensores acerca de las características del arma y que al ser comparadas con la descripción que existe en la factura de compra la cual coinciden, evidenciando que se trata efectivamente de una arma de fuego.

Concluye la representación fiscal que la recurrida causa un gravamen irreparable ante la inseguridad jurídica, toda vez que la recurrida más que un auto, parece una sentencia definitiva, al dar por sentado que no está acreditado la comisión del delito de porte Ilícito de Arma de Fuego, considerando que la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Segundo: Analizado lo anterior, esta corte considera necesario destacar primeramente la lectura del artículo 248 el Código Orgánico Procesal Penal, donde se evidencia lo siguiente:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

Se colige de lo anterior, que el tratadista P.S. define la flagrancia como “aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse”. En idéntica forma lo define el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248. Definición que rechazamos, porque si no serían flagrantes todos los delitos que se acaban de cometer, por ello el profesor CABRERA ROMERO expresa que el artículo 248 eiusdem, no puede ser interpretado literalmente. No hay objeción con relación a la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris). El código hace extensión de la flagrancia a lo que se conoce en la doctrina como cuasiflagrnacia (el sospechoso perseguido por la autoridad policial o por el clamor público) y lo denominado flagrancia presunta a posteriori cuando se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió él, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En nuestra legislación no tenemos la flagrancia presunta a priori, basarse en ello sería privación ilegítima. En cuanro a la privación preventiva de la libertad, que excepcionalmente es en situación de flagrancia, or lo que es preferible, para eliminar el término preventiva y superar los abusos del Estado (cuerpos represivos), llamarla la privación por flagrancia o infraganti, tiene un límite constitucional, (numeral 1 artículo 44) que establece que en esos casos la persona detenida será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas. El código orgánico procesal penal en el artículo 248 establece que la persona detenida tiene que ser puesta a la disposición del Ministerio Público en un lapso que no excederá de doce (12) horas a partir del momento de la aprehensión y en el artículo 373 se establece el procedimiento que debe seguir el Ministerio Público, indicándose con precisión los lapsos de presentación ante el juez de control y si es el caso solicitará medida de coerción personal, teniendo que decidir en un lapso de cuarenta y ocho horas, contadas desde que sea puesto el aprehendido a sus disposición. Conforme a la doctrina se exige que: 1) el acto o conducta sea tipificado como delito; 2) que se sorprenda al autor ejecutando o acabándolo de ejecutar. 3) que haya inmediación personal, esto es, que el aprehendido se encuentra en el lugar relacionado con el hecho o tenga en su poder evidencias materiales del mismo; 4) que el hecho merezca pena privativa de libertad, 5) necesidad de intervención inmediata.

Jurisprudencia: SALA CONSTITUCIONAL: SENTENCIA N° 1597, de 10 de agosto de 2006, expediente N° 03-2401: “se presumirá que es el autor del delito (hecho desconocido) quien haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito (hecho conocido, por tanto, no presunto). En otros términos, la flagrancia no se presume (y no es ello lo que se afirmó en el fallo 2580 de 11 de diciembre de 2001); lo que se presume es la autoría como consecuencia de la actualización real, material y efectiva –ergom no presunta-, del cuarto de los supuestos de flagrancia a los cuales se refiere esa decisión. De allí que, como se deduce de una correcta inteligencia de dicha sentencia, lo que se presume no es la flagrancia sino, como claramente lo preceptúa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la autoría…”

En este propósito, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, previene lo siguiente:

Artículo 250. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuyas resultas serán notificadas a la defensa del imputado o imputada.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

   Ahora bien, hay que tener claro que la finalidad del proceso no es la de lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) Asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle –no puede juzgarse en ausencia- y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país,, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenar los requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más del 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que la cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

   Hay un procedimiento especial para decretar la medida de privación de libertad en el último aparte del artículo in comento. En caso de extrema necesidad y urgencia podrá el juez autorizar por cualquier medio idóneo la aprehensión del investigado. Creemos que la norma contempla claramente los parámetros, a saber: a) necesidad extrema y urgente, por ejemplo, que tenga preparativos de fuga (…), y que sean concurrentes los elementos generales como la existencia del hecho punible y la vinculación de la persona al hecho punible, y que haya una investigación previa sobre la persona.

   Asimismo, el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

   En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

   De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a los señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

   Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   Sobre este punto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, lo siguiente:

   “(Omissis)

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia.

   En el presente caso, la detención del ciudadano Naudy A.P., objeto del recurso de revisión interpuesto, fue llevada a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional.

   La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

   “...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.

   El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

   Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.

   También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

   La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

   Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

   (Subrayado de la Sala).

   La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

   Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor.

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

   … Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   .

   Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

   Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

   Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

   Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

   Un asunto distinto al planteado con relación a la flagrancia, es el referente a la extracción de los dediles, u otro objeto, del organismo humano, en vista a la previsión del artículo 46 numeral 3 Constitucional, el cual reza que: “Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontraba en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley”, cuyo incumplimiento convertirá a las pruebas obtenidas por esos procedimientos en ilegítimas a tenor del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal o nulas, de acuerdo al numeral 1 del artículo 49 Constitucional, que señala: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”.

   No se ha planteado en esta solicitud de revisión, lo concerniente a la obtención de las pruebas del tráfico de estupefacientes, si los dediles fueron reconocidos o simplemente constatados como cuerpos extraños mediante radiografías, radioscopias, etc. Pero la posible nulidad o ilegitimidad de la prueba es asunto a tratarse en el juicio, si se violaron o no las normas sobre los exámenes corporales (exámenes médicos -expertos auxiliares- prevenidos en el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal).

   En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala- cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.

   Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide.

   Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué hubiese sucedido si el individuo al cual se le privó de su libertad no se le hubiese verificado la existencia de la sustancia ilegal dentro de su estómago. Pues, ciertamente, las autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos.

   Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49.

   Aunado a lo mencionado ut supra, los artículos 3, 9 y 21 de la Ley de Armas y Explosivos, establecen lo siguiente:

   Artículo 3.Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fusiles¬, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y, en general, todas aquellas armas que pudieren ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanza¬llamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.

   Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de la que son actual propiedad de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Naciones, aún cuando no existan en el Parque Nacional.

   Artículo 9.- Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; los bastones¬ pistolas, puñales, dagas y estoques; los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado, y los cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola.

   Parágrafo Único: Quedan exceptuados los rifles de calibre 22 ó 5 mm., fuego circular y balas de plomo, los cuales podrán importarse de conformidad con los Reglamentos que el Ejecutivo Federal dicte sobre la materia.

   Artículo 21.- El Ejecutivo Federal podrá, cuando lo juzgue conveniente, y previa presentación de fianza personal por el interesado, autorizar a una persona para importar un arma de fuego que no será nunca de las de guerra enumeradas en el artículo 3° de esta Ley, y siempre que su importación y el uso a que se destine, se haga de acuerdo con los Reglamentos que aquél dicte sobre la materia. En todo caso, se entiende que la autorización concedida podrá ser revocada cuando lo tenga a bien el Ejecutivo Federal, quien, llegado el caso, recabará el arma respectiva y sus municiones, con destino al Parque Nacional.

   Parágrafo Único: Por ningún respecto se autorizará para importar y hacer uso de las armas de fuego a que se refiere este artículo, a personas de comprobados antecedentes criminales, o de carácter pendenciero o de malas costumbres.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida, se infiere que el Juzgador para decretar la libertad sin medida de coerción al imputado de autos, determinó la existencia de un hecho punible, esto es, la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, cuya acción penal no está prescrita, quedando sin embargo determinado, que el ciudadano I.A.C.M., que si bien es cierto, que efectivamente los funcionarios aprehensores al momento de efectuar el chequeo correspondiente al vehículo con las siguientes características modelo dodge ram 2500, color azul, placas 15YSAJ, clase camioneta, serial de carrocería 3D7K528D45G820712, serial del motor 8 cilindros, el cual era conducido por el mismo imputado de autos, observaron que en la guantera central de la cabina del vehículo, había un arma de fuego con las siguientes características tipo revolver, marca Taurus, calibre .357, cañon corto, con capacidad para cinco (05) municiones, el cual contenía dentro del mismo la cantidad de cinco (05) cartuchos sin percutir del mismo calibre, en donde los funcionarios les solicitaron el respectivo porte de arma de fuego expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, manifestando que no poseía el mencionado permiso, asimismo no es menos cierto que el ciudadano I.A.C.M., no sabía de la existencia del arma de fuego la cual permanecía en la guantera de su vehículo, ya que el mismo manifestó que en la audiencia de calificación de flagrancia, que el arma de fuego no era de su propiedad, sino propiedad de un amigo suyo, el cual viajaba con él.

Tal como lo expresó la recurrida, del acta policial de fecha 01 de febrero de 2011, se desprende que los funcionarios O.Q.P. y O.C.C., dejaron constancia que encontrándose de servicio en el Punto de Control móvil ubicado en el sector de la redoma de Copa de Oro, a eso de las 04:45 horas de la tarde se presentó un vehículo con las siguientes características marca dodge ram, color azul, palcas 15YSAJ, clase camioneta, que venía procedente de la vía que conduce desde la autopista de San Cristóbal con destino a la carretera Panamericana vía Michelena, el cual era conducido por el ciudadano I.A.C.M., a quien se le solicito estacionarse y ante la sospecha de que pudiese ocultar objetos relacionados con un hecho punible, se le solicitó su exhibición, permitiendo el mismo realizarla.

Los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, le solicitan al nombrado ciudadano la exhibición del vehículo, permitiendo el mismo ciudadano que se realizara, procediendo los mismos funcionarios a solicitarle los documentos de propiedad del referido vehículo, y al efectuar el chequeo correspondiente, observan que en la guantera central del vehículo había un arma de fuego.

Sigue reseñado en el acta policial, que el arma de fuego contiene las siguientes características tipo revolver, marca Taurus, calibre .357, serial N° T160403, de fabricación brasilera, cañon corto, cromada con empuñadura de goma de color negro, tambor con capacidad para cinco (05) municiones, el cual contenía dentro del mismo la cantidad de cinco (05) cartuchos si percutir del mismo calibre, solicitándole el respectivo porte de arma de fuego expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, donde el mismo ciudadano manifestó que no poseía el mencionado permiso, por cuanto el arma de fuego no es de él y aunado manifestó que no sabía de la existencia de la misma en su vehículo y menos aún que estaba guardada en la guantera.

Ahora bien, al declarar desvirtuado el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que I.A.C.M., participó en el delito de detentación de arma de fuego, atribuido por el Ministerio Público, el recurrido motivadamente llegó a la conclusión que el arma encontrada, resulto ser de un amigo del imputado de marras de nombre J.C.P.G., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.398.374, el cual estuvo acompañando al imputado de autos, hasta el día antes de que el mismo fuese retenido por los funcionarios aprehensores, ya que dicho por el imputado de marras, ha sido víctima de varios robos y que en uno de ellos casi pierde la vida, asimismo el mencionado ciudadano (amigo del imputado de autos) adquirió el arma de fuego en fecha 27 de diciembre de 2001, según factura N° 4543 expedida por Armería 2M, C.A, portando el porte de arma (vencido para el momento de la aprehensión) bajo el N° 18846.0 expedida la misma por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional y en donde en el mismo permiso consta las características de la respectiva arma.

Asimismo, en forma coherente y razonada, el recurrido señaló que si bien es cierto que dentro de la guantera del vehículo donde se trasladaba el imputado de autos se consiguió un objeto, que según los funcionarios aprehensores se trataba de un arma de fuego, no es menos cierto que el objeto fue dejado allí dentro de dicha guantera, sin conocimiento del imputado, no dándose cuenta que la misma permanecía en su vehículo, desconociendo la existencia de la misma, es decir que el mismo carecía de intención dolosa de cometer el delito de detentación de arma de fuego, ya que como lo prevé el artículo 61 del Código Penal, “que nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye…”

Comparte esta Corte de Apelaciones, la conclusión a la cual llegó el recurrido, pues evidentemente de las actas de investigación que conforman el expediente. No existen elementos de convicción que indiquen a la sala que el ciudadano I.A.C.M., tenía conocimiento de que en su vehículo permanecía el respectivo objeto u arma de fuego, aunado a lo manifestado por el imputado en la audiencia de calificación de flagrancia “el caso mió es que yo me traslado el fin de semana a la ciudad de San Cristóbal, porque yo tengo a mi mamá aquí, porque yo vengo hasta dos veces al mes para verla, mi compadre que es ingeniero, vino conmigo, yo trabajo en la zona Sur del Lago, soy director de una institución,, mi compadre es ingeniero y también trabaja en esa zona, entonces estuvimos aquí el fin de semana compartiendo y mi compadre que es el dueño del arma que fue retenida, como andábamos juntos mi compadre introdujo el arma en la camioneta, de verdad ciudadano Juez, hay una inseguridad en el país, yo llevo ocho atracos, hace como seis meses me robaron la camioneta y casi me quitan la vida, por eso me vine con mi compadre, el me dijo de los del arma, el salio hacer unas diligencias, el se iba conmigo pero no pudo porque tuve que dejarle un dinero a mi mamá y cuando yo decido irme al Vigía, fue cuando los ciudadanos de la Guardia Nacional Bolivariana me encontraron el arma”.

En igual forma, observa la Sala, que la decisión recurrida no causa un gravamen irreparable, tal como lo denuncia la parte apelante, puesto que lo alegado no se ajusta a la verdad, ya que en primer lugar, el presunto delito de Detentación de Arma de Fuego, es un delito que según el Código Penal, atenta contra el orden público, ya que detentación viene del verbo detentar, el cual significa “dicho de una persona lo que manifiestamente no le pertenece”, mal pudiera decirse que la recurrida, a quién le causa un gravamen irreparable.

Igualmente, el recurrente señala que la imputación hecha al ciudadano I.A.C.M., se basó en presunciones, ya que al momento de la presentación del aprehendido ante el juez de control, en la actuaciones que el Ministerio Público consigna al tribunal, no consta la experticia del Dictamen Pericial Balístico, expedido por la Guardia Nacional Bolivariana, siendo que en fecha 01 de febrero de 2011, fue aprehendido el imputado de autos, y presentado ante el tribunal el día 03 de febrero de 2011, cabe decir después de las 36 horas que tiene la representación fiscal para presentar al aprehendido al tribunal de control, junto con todas las actuaciones que amerita el caso, y tal corre inserto a los folios 48 al 51 de las actuaciones originales, el dictamen pericial balístico el cual fue suscrito por el Coronel J.H.G., Jefe del Laboratorio Científico Regional N° 1 de al Guardia Nacional Bolivariana, y expedido el día 04 de febrero de 2011, significando con esto, que el mismo fue expedido un día después, conllevando que el juez a-quo basara su decisión, vista la carencia de la experticia, y para que se demostrase prima facie, si se trataba de una verdadera arma de fuego, sus características, el funcionamiento de la misma y se tratase de una arma de guerra, cacería, de colección, histórica y demás, tal como lo señala la Ley Sobre Armas y Explosivos.

Lo que es lo mismo que el a-quo, en la recurrida menciona trae a corolario a una sentencia proferida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, N° 346 de fecha 28/9/2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León, el cual estableció lo siguiente:

… resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal transcrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia…

Como consecuencia de lo antes expresado, la decisión que acordó desestimar la aprehensión en flagrancia de I.A.C.M. y decretó libertad sin medida de coerción personal al mismo, cumple con los presupuestos exigidos por los artículos 243, 244 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente, debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto; debiendo aclararse que confirmar esa decisión, para nada genera impunidad, por cuanto la libertad sin medida de coerción personal, se materializó en la misma audiencia de fecha 03 de febrero de 2011 y la Fiscal del Ministerio Público, no ejerció la facultad que le otorga el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de ejercer el recurso de apelación en la misma audiencia que traería como consecuencia, la suspensión de la libertad decretada. Por tales razones, como ya se indicó anteriormente la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.L.T.M., Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada el 03 de febrero de 2011, publicada en el mismo mes y año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorgó libertad sin medida de coerción personal al imputado I.A.C.M., a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de Detentación de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Confirma la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, al quinto (05) día del mes de abril de 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

Fdo.

Ls. L.A.H.C.

Presidente - Ponente

LADYSABEL PEREZ RON HERNÁN PACHECO ALVIÁREZ

Juez Juez

MARIA DEL VALLE TORRES MORA

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

María del Valle Torres Mora

Secretaria

1-Aa-4495-2011/LAHC/yraidis.-