Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 7 de Diciembre de 2004

LA SENTENCIA SE FUNDO EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE. Se denuncia como segunda infracción que la decisión recurrida se fundamentó en una prueba obtenida ilegalmente, lo cual constituye una causal de apelación contenida en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y que constituyó el objeto de la primera excepción opuesta ante el Tribunal de juicio (folio 118) y que fue DECLARADA SIN LUGAR como punto previo de la sentencia recurrida, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 31, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad ejercer el recurso de apelación correspondiente, junto con la apelación a la sentencia definitiva de fondo.

La causal de impugnación alegada en esta oportunidad se refiere a que el fallo recurrido se basó fundamentalmente en el resultado de la prueba que se denuncia como obtenida ilegalmente, pues tal como fue señalado en la oportunidad en que fue opuesta esta excepción, mi defendido fue detenido el día 12 de diciembre de 2003 en el Punto de Control de la Guardia Nacional en el sector La Pedrera e inmediatamente surgió la CADENA DE CUSTODIA que no es mas que el curso vigilado y controlado que deben seguir las evidencias materiales que se obtengan en el proceso de investigación, las cuales deben ser cuidadosamente preservadas, para que no sean alteradas ni manipuladas, ni a favor ni en contra de persona alguna.

La cadena comienza desde la ocupación del objeto, mediante la reseña detallada de su hallazgo, con todas las características posibles, su rápido sometimiento a las experticias, reconocimientos o comprobaciones necesarias para lo (sic) orientación de la investigación o los descartes a que halla(sic) lugar, y finalmente su conservación para su exhibición en juicio en su totalidad o mediante muestras indubitadas, cuando no se hallan(sic) consumido durante las experticias y es así como se observa dentro de la presente causa tomas fotográficas y diversos oficios Nros. 1-12-2-SIP-000828 FOLIO 19, 1-12-2-SIP-000829 FOLIO 20, CR1-DF12-2DA-2-SIP-000830 FOLIO 21,y CR1-DF-12-2-DA- CIA-SIP-000831 FOLIO 22, referidos respectivamente a solicitud de prueba de orientación y pesaje; solicitud de barrido; solicitud de experticia de acoplamiento y enviado droga retenida (sic) todo conforme a un MANUEL (sic) DE PROCEDIMIENTO y observándose que tales oficios de aseguramiento de la evidencia son suscritos por el Comandante de la 2da. Compañía Capitán J.F.G.F., quien a los folios 19 y 20 describe una maleta tipo viajero, de color negro de 80 centímetros de largo por 50 de ancho y 27 centímetros de altura confeccionada en material sintético con ruedas y brazo para su transporte, tapa con cierre, con doble fondo y luego al folio 22 bajo el oficio NºCR1-DF12-2DA CIA SIP-000831, envía al Tcnel. GN Comandante del DESTAFRONT 12 la presunta droga retenida bajo los siguientes términos:

Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de remitirle mediante la presente comunicación 02 (dos) bolsas dobles de polietileno transparente, aseguradas con los precintos Nros. 473572 (droga) y 210276 (maleta) en las cuales se encuentra contenidos la cantidad de 2.313 gr de cocaína (473572), la cual relación (sic) con las diligencias necesarias y urgentes remitidas al despacho de la Fiscalía Undécima auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante oficio SI-000830, de fecha 12 de diciembre de 2003, a cuya disposición permanecerán en ese depósito de evidencias de ese superior comando…

De la lectura del referido oficio se deduce sin mayor necesidad de operaciones mentales que desde el Comando de La Pedrera bajo los precintos asegurados 473572 (droga) y 210276 (maleta) se enviaron los mismos cada uno en dos bolsas dobles de polietileno asegurados con los referidos precintos, ahora bien, surgió así, esa cadena de custodia conforme a un manual de procedimiento el cual tiene su asidero legal en el artículo 26 del DECRETO CON FUERZA DE LEY DE LOS ORGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, que tiene por objeto garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas como modelo necesario para el desarrollo de la actividad criminalística, y es así como el órgano de Investigación Penal (GN) aseguró las evidencias físicas desde el comando de La Pedrera, Estado Táchira.

Ahora bien, una vez enviado tales oficios y evidencias físicas con los precintos 473572 (droga) y 210276 (maleta), al laboratorio Regional Nº 1, Batalla de Carabobo, se debía necesariamente continuar con la cadena de custodia asegurada por el manual de procedimiento y siendo necesario observar que los oficios que corren a los folios 19 y 20 describen una maleta tipo viajero, de color negro de 80 centímetros de largo por 50 de ancho y 27 centímetros de altura confeccionada en material sintético con ruedas y brazo para su transporte, tapa con cierre, con doble fondo que presuntamente le fue retenida a mi defendido, pero con gran sorpresa a los folios 76 al 78 corre el resultado de experticia de ACOPLAMIENTO FISICO (NRO CO-LC-LR!-DF-2003/763) por parte del experto policial G.R.R., quien asegura que el día 20 de diciembre de 2003 procedió apoyarse con el material adecuado para este tipo de estudio, el cual consiste en la utilización de una cinta métrica y producido de la siguiente manera: A- CARACTERISTICAS Y DIMENSIONES: la maleta antes mencionada comprende dimensiones de setenta (70) cm de largo, cuarenta y cinco (45) cm de ancho con veinte (20) cm de espesor; lo cual resulta ser de unas dimensiones totalmente distintas a las aseguradas y descritas en los folios 29 y 20 y suscritas por el Comandante de ese punto de Control Capitán J.F.G., lo cual necesariamente debe producir el rompimiento de la cadena de custodia, su mal manejo o la mediocridad en el tratamiento de la evidencia física y aún mas de la inobservancia del Ministerio Público al producir el acto conclusivo fiscal de tan importante detalle métrico.

Ahora bien, el experto Policial C2 GN G.R.R., asegura en su experticia que el día 20 de diciembre de 2003 practicó mediciones y acoplamiento físicos sobre la maleta que describe, lo cual resulta imposible pues la misma para el día dos de febrero de 2004, fecha en la cual se realizó la VERIFICACION de la DROGA con la presencia de todas las partes aún conservaba el precinto de seguridad Nº 210276, como se dejó constancia en el acta de PRACTICA DE LA VERIFICACION DE LA DROGA que corre en autos (folio 100) que en caso de haber practicado tal experticia debió necesariamente romper el referido precinto pues el mismo no permite su apertura sin su respectivo deterioro y necesidad de cambio por uno nuevo con la respectiva acta de cadena de custodia donde se narra el precinto que se abre y se desecha y el precinto nuevo que se usa y no consta porque dicha prueba no fue practicada, pues de ser así insisto se vulnero la cadena de custodia.

Ante tales inconsistencias necesariamente el acto conclusivo fiscal debió ser de sobreseer al imputado y por cuanto fundamentar la acusación en estos evidentes vicios la hacen nula por la ilicitud de la prueba, y necesariamente la acusación carece de uno de sus requisitos formales como es LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION CON EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE LA MOTIVAN ART.326 NUMERAL 3RO DEL Código Orgánico Procesal Penal), pues la presunta maleta retenida al imputado según los oficios de los folios 19 y 29 es de las siguientes dimensiones 80 CENTIMETROS DE LARGO POR 50 DE ANCHO Y 27 CENTRIMETROS DE ALTURA según lo afirma el Comandante del Punto de Control y la experticiada por el experto policial G.R.R. es de SETENTA (70) CENTIMETROS, LARGO, CUARENTA Y CINCO (45) DE ANCHO CON VEINTE CENTIMETROS (20) DE ESPESOR, que necesariamente si fue experticiada debió abrirse las bolsas doble de polietilieno que la contienen según los oficios de los folios 19, 20 y 22, y romperse el precinto de aseguramiento Nº 210276, puestos en el comando de La Pedrera, el día 12 de diciembre de 2003, según el oficio del folio 22 (000831). En base a lo expuesto, en tal oportunidad se solicitó al Tribunal de Juicio se declarara con lugar la excepción opuesta como obstáculos para el ejercicio de la acción penal, en base a lo establecido en el artículo 28 numeral 4to, literal i) del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación del artículo 371 ejusdem, por ser una prueba nula violatoria del debido proceso establecido en el artículo 49 numeral 1ero. en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal oportunidad fue opuesta como segunda excepción, como obstáculo para el ejercicio de la acción penal la establecida en el artículo 28, numeral 4t0 acción promovida ilegalmente del literal i) ejusdem, por carecer el acto conclusivo fiscal del requisito formal establecido en el numeral 3ero. Del Art. 326 donde se debe definir claramente los elementos que calcen la convicción de que el acusado participó en los hechos imputados según el resultado concreto de las diligencias practicadas en la investigación. Se observa al folio 67 oficio Nº 20F11-1468-03, de fecha 16 de diciembre de 2003 conforme al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dirigido por el ciudadano Fiscal Undécimo del Ministerio Público al ciudadano Cnel (GN) Director del laboratorio Regional Nº 1, solicitándole de “sus buenos oficios en el sentido de designar a funcionarios expertos de ese laboratorio regional, a los fines de que practiquen la experticia química correspondiente a la droga cuya prueba de ensayo, orientación, pesaje y precintaje Nº CG-CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2003/761, 762, fue practicada en fecha 12 de diciembre del presente año por parte del ST72DA GN NUÑEZ M.E., experto adscrito a ese laboratorio a su cargo.”

Lo cual para la fecha en que fue planteada esta excepción como ahora no consta aún la práctica de dicha prueba a solicitud Fiscal, (Art. 237 CO P P.) lo que implica que para el día de la presentación de la CUSACION tampoco se había practicado la prueba de CERTEZA de la sustancia incautada, lo cual se corrobora con la práctica el día dos de febrero de 2004 de la verificación de la droga donde se abrió el precinto de seguridad Nº 473572 para practicar los respectivos análisis de ensayo de orientación y luego de practicados el uso del nuevo precinto de seguridad 266886, lo que demuestra que la acusación carece de pruebas de certeza, pues la ofrecidas (sic) por el Ministerio Público fueron las mismas presentadas para la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido y que no variaron las circunstancias desde ese momento y que la acusación carecía de pruebas de CERTEZA de la sustancia incautada, pues el Ministerio Público no había recibido tales pruebas pues no se habían practicado ni se había designado experto como lo exigió al folio 67. Ciudadanos Magistrados, es claro que pretender que el acto de verificación de droga pueda sustentar la acusación Fiscal es suplir la deficiente investigación y suplir actividad propia de la parte fiscal y en caso de estimarse tal pretensión, solo allí en la verificación se hizo prueba de orientación y no de certeza y que el objeto de la misma solo obedece a la destrucción de la sustancia, motivo por el cual se solicitó al tribunal en tal oportunidad que declarara con lugar la excepción opuesta y la nulidad de la acusación fiscal por todas las razones antes expuestas, pues con el acto de la verificación de la droga, se demostró que el precinto 473572 asegurado en el Comando de La Pedrera según oficio 000831 del folio 22, no fue abierto sino hasta el día dos de febrero en presencia del tribunal 3ero juicio lo cual pone en duda la pruebas (sic) de orientación ofrecida para la privación judicial si no consta que en el sitio de la detención se hicieran prueba de campo (narcotex u otro), pues la prueba de orientación fue practicada en el laboratorio regional Nº 1, sin abrirse el precinto con el cual fue asegurada la presunta droga incautada por el Comandante de la 2da compañía de la Guardia Nacional con sede en La Pedrera, Estado Táchira.

Además de lo expuesto en esa oportunidad, durante el debate oral y público quedaron suficientemente acreditadas las siguientes circunstancias:

1. Que las medidas de la maletas (sic) eran distintas la que envió el capitán del comando a la Guardia (folio 19 y 20) medidas 80X50X27cmts); La maleta que midió el experto de la Guardia resultó de otra medida de la enviada por el Capitán (folio 78 medida 70X45X20CMTS); y la maleta ¡que se trajo al juicio como evidencia era distinta en medidas tanto de la medida del Capitán como la de la experticia según lo afirmó en sala de Juicio el Experto G.R.R. (folio 129 70X24X50 cmts, y que la experticia la hizo el día 20 de diciembre de 2003) y sobre eso se dejó constancia en acta de juicio y en el ofrecimiento que hice de dos facsímiles de maleta. Sobre estos puntos el Capitán en sala de juicio toma la medida de la maleta y dio también otra medida. (75X28X53). En Sala de Juicio el experto físico que practicó unilateralmente la medida de la maleta y el acoplamiento al tomar las medidas de la maletas (sic) resultaron también distintas y aseguró que el 20 de diciembre hizo la experticia y esto fue imposible pues para esa fecha ya estaba asegurada con precinto el cual solo se abrió en sala de juicio esto es con precinto desde el 12 diciembre hasta el día 20 de mayo de 2004 y se dejó constancia en acta de juicio en fin yo probé y establecí que la maleta colectada por el Capitán, la experticiada y la presentada como evidencia en sala de juicio eran todas de distintas medidas y esta maleta según el fiscal fue la utilizada como contenedor de la droga a todo esto en SENTENCIA el juez expreso en cuanto a las diferentes medidas que “…motivado al tipo de material en que estaba elaborada la misma; además, por su forma si se puede decir ovalada, es posible que se mida una y otra vez y se obtengan distintas medidas…”

2. El otro punto sobre el cual se dejó establecida la duda fue que el experto de la droga aseguró que la experticia de certeza la practicó en una fecha posterior luego de estar asegurada con precinto lo cual resulta imposible hacerlo pues esta fue asegurada el día 12 de diciembre y la prueba de certeza fue el día 16 de diciembre, ver folio 73 y en Sala de Juicio el experto aseguró haberla practicado el día 16 de diciembre y se dejó constancia de ello en acta y además no supo interpretar el gráfico del espectrógrafo de gases de la GN resultando ser no IDONEO como experto.

Por todas estas razones y por cuanto es muy evidente la violación al debido proceso, esta defensa insiste en que no se debía admitir la acusación Fiscal y se declarara la nulidad de la misma por carecer de fundamento serio y lícito, lo cual DEBE SER DECLARADO POR ESTA CORTE DE APELACIONES en esta oportunidad en estricto apego a la legalidad y constitucionalidad, por existir un vicio de nulidad absoluta.

(Omissis)

Por tales circunstancias es que se ha venido solicitando como formalmente se solicita por vía de apelación, se declare la nulidad de todas las actuaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de actos realizados en contravención con el principio constitucional del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución, el cual dispone en su ordinal 1º que serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, ratificada por el artículo 25 ejusdem.

Por lo antes expuesto, se solicita que de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarada con lugar la presente denuncia y en consecuencia se declare la nulidad de la sentencia impugnada y la celebración de un nuevo juicio ante un juez distinto de (sic) que la pronunció.

QUEBRANTAMIENTO Y OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSION

Se denuncia como tercera infracción EL QUEBRANTAMIENTO Y OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSION, causal de impugnación prevista en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, Efectivamente, en el fallo recurrido, el Juez trata de justificar la falta del auto de inicio de la investigación por parte del Ministerio Público argumentando lo siguiente: “La afirmación de la no existencia de la orden de inicio de la investigación es falsa. A disposición de que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión de un hecho delictivo, tratándose del procedimiento abreviado, ya jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal y Constitucional ha establecido que no se requiere de la orden escrita y expresa del inicio de la investigación; basta que se evidencie la voluntad del Ministerio Público de ordenar se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que pueda influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Esta voluntad quedó plasmada ya que el Ministerio Público ordenó realizar las respectivas diligencias entre otras las experticias para determinar cuál era el tipo de sustancia que se había retenido.”

Considera esta defensa que tal planteamiento, no se corresponde con los parámetros del debido proceso, principio rector del proceso penal de rango constitucional, que de acuerdo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia constituye “ la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa a la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.”

Es por ello que ante la violación de este principio, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procede necesariamente la nulidad absoluta, y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “La nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara invalido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley”, “en concordancia con lo expuesto anteriormente, es precisamente en el Código de Procedimiento donde se encuentran las normas que garantizan el debido proceso judicial. Es por ello que, en los casos de proceso judicial, la violación constitucional al debido proceso depende directamentede la violación de las normas procedimentales contenidas en dicho código.”

Es mas, reviste tanta importancia y relevancia jurídica la violación de normas constitucionales en el proceso penal, que incluso dan lugar a la revisión extraordinaria por parte de la Sala Constitucional. Es por ello que al faltar en el presente caso EL AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACION por parte del Fiscal del Ministerio Público, todo el proceso adolece de un vicio de nulidad por quebrantar por omisión una forma sustancial como es el acto de inicio de la investigación.

La fase preparatoria, constituye la fase de investigación bajo la dirección del Ministerio Público, a cuyos efectos quedan sometidos a su dirección los órganos de policía de investigaciones penales, la cual básicamente tiene como objeto la recolección de todos los elementos de convicción necesarios para fundar la acusación del fiscal. Se trata, pues, de una fase fundamental de investigación de los hechos punibles, cuya dirección, en virtud de los principios expuestos, corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3º del mismo artículo 285 de la carta Magna, al establecer las atribuciones del Ministerio Público.

Así mismo, el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, establece sus atribuciones en el proceso penal la de dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes (numeral 1º). Se inicia la investigación, y, de esta manera, el procedimiento penal en su fase preparatoria, mediante la respectiva orden o auto de inicio de la investigación que dicta el Ministerio Público, con base a la información recibida acerca de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, vale decir, a la noticia criminis recibida a través de la denuncia de cualquier persona, de la querella formulada por la víctima o de cualquier otro modo. Orden en la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, esto es: la perpetración misma del hecho punible de que se trate, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Disposiciones que mutatis mutandis nos recuerdan los artículos 71 y 90 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Tales medios, modos o formas de conocimiento del órgano competente acerca de la perpetración de los hechos presuntamente punibles y que dan lugar a la investigación de los mismos, constituyen los “modos de proceder” a su averiguación,

Basta pues, el conocimiento del Fiscal del Ministerio Público acerca de la presunta comisión de un hecho punible, obtenido por cualquier vía: llamada telefónica, información policial, rumor público, medios de comunicación social, etc., para que el mismo disponga la iniciación de la correspondiente investigación mediante el respectivo auto de proceder a la averiguación o de inicio de la investigación, ordenando practicar todas las diligencias necesarias a los efectos de dejar constancia de las circunstancias antes referidas.

En consecuencia corresponde solamente al Ministerio Público ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles. Como reza el referido ordinal 3º del artículo 285 de la propia Constitución de la República, por lo que no le es dable a las autoridades policiales dictar el correspondiente auto de proceder a la investigación y practicar por propia iniciativa todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, contrariamente al sistema derogado que otorgaba a los órganos principales de Policía Judicial plenas facultades de instrucción, de conformidad con el Código de Enjuiciamiento Criminal y sus leyes especiales, tal como lo expresaba la Ley de Policía Judicial en su artículo 9º.

En segundo lugar, recibida entonces la noticia criminis por cualquier autoridad policial, deberá comunicarla dentro de las doce horas siguientes al Ministerio Público a los fines de que éste dicte el correspondiente auto de iniciación de la investigación y asuma conforme a sus atribuciones la dirección de la misma, requiriendo a la misma autoridad policial o a la que corresponda de acuerdo a la naturaleza del delito y sus circunstancias. Entre tanto, la autoridad policial que tubo (sic) noticia del hecho, solo practicará las diligencias necesarias y urgentes, las cuales deben entender como aquellas indispensables para evitar que la demora en la práctica de las mismas pueda entorpecer la investigación del hecho o favorecer la impunidad del mismo, por lo que en todo caso deberán las autoridades de policía realizar las actuaciones encaminadas a impedir que puedan desaparecer las evidencias del hecho y que el estado de los lugares sea modificado, a lograr el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración del hecho y a establecer la identidad de las personas que tengan conocimiento de él. Y, en tales casos, cuando se haga presente el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, este asumirá la práctica de las diligencias pertinentes, conforme lo dispone el artículo 03 del Derecho con Fuerza de Ley de los Organos reinvestigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

De todo lo expuesto necesariamente ha de concluirse que la omisión del auto de inicio de investigación por parte del Ministerio Público constituye un requisito de procedibilidad cuya inobservancia es violatoria del debido proceso, entendiéndose como tal, en sentido material como “El adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judicial, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado, es decir, la manera como se ha de sustancias (sic) cada acto.

Por lo antes expuesto, se solicita que de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarada con lugar la presente denuncia y en consecuencia se ordene la nulidad de la sentencia impugnada y la celebración de un nuevo juicio ante un juez distinto de (sic) que la pronunció.

INCURRE LA SENTENCIA EN VIOLENCIA (sic) DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J..

El fallo recurrido incurrió igualmente en violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de una n.j., que constituye la causal de impugnación de sentencia prevista en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que origina la nulidad del fallo recurrido, afirmación a la que ha llegado convencida esta defensa, en función de los siguientes argumentos:

UNO: El Juez de la recurrida en su fallo inobservó la aplicación de los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que desarrolla el contenido pragmático de los artículos 27 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se refiere a la licitud de la prueba o prueba espuria, al no valorar todos los elementos relacionados con los vicios que rodearon las experticias practicadas a las evidencias, en relación con la violación de la cadena de custodia, lo cual quedó suficientemente descrito en la segunda denuncia del presente escrito, ya que por el contrario el juez de la recurrida valoró estas evidencias como pruebas, a pesar de su evidente ilicitud.

En relación con la valoración de la prueba ilícita, la doctrina maneja varios criterios a saber: la prueba no es admisible. Debe ser totalmente excluida. El Estado no puede realizar actos, como sería violar los derechos constitucionales de las personas que por definición debe proteger. El maestro Parra Quijano establece el siguiente criterio:

Tampoco puede cobijar con el manto de la impunidad la violación de esos derechos y mucho menos llegar al colmo de estimar los frutos de esa violación como si nada hubiera ocurrido. Si el estado asume estos criterios, el proceso tendría mácula y autorizaría al “juego sucio” dentro de él, desvirtuando entonces su finalidad, la cual es la de ser mecanismos ideado (sic) por el hombre para administrar justicia en forma inmaculada. Valorar y apreciar la prueba ilícita en el proceso es estimular y autorizar su consecución; por el contrario, prestarle todo valor es estimularla.”

(Omissis)

DOS: Inobservó el sentenciador los preceptos constitucionales y legales que consagran el principio de presunción de inocencia, contenidos en el artículo 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al conferirle pleno valor probatorio a las declaraciones de los funciones (sic) aprehensores, para la detención (sic) de la culpabilidad de mi defendido, quedando un quebrantamiento de forma sustanciada que causa indefensión.

(Omissis)

La actividad probatoria como se ha dicho está regida por principios en materias probatorias y especialmente por el principio del contradictorio, íntimamente relacionado con el derecho a la defensa. El orden público siempre está interesado en la actividad probatoria, hay siempre un interés público, por el “ius puniendi”, las normas que tiene (sic) que ver con las pruebas son normas de orden público y por ello no puede alegarse que se trata de formalidades no esenciales. En materia de prueba en este proceso acusatorio, el juez no busca la prueba, se la aportan las partes, ya que el juez es solo un arbitro y no pude sustituir la actuación o defensa de las partes.

Sobre este punto basta saber que, en el proceso penal procede la absolución si no se a (sic) aprobado (sic), más allá de toda duda razonable, que el acusado es el autor del delito que se le imputa y, en ese caso, dada la especial disposición de la carga de la prueba en el proceso penal, el juicio se resuelve no por certeza, sino por falta de ella respecto de la imputación y fundamentalmente el Ministerio Público tiene la ineludible obligación de probar la existencia del delito y la participación del imputado, y toda inexactitud o insuficiencia en el cumplimiento de esa obligación debe determinar una sentencia favorable al imputado, en razón de ese irrenunciable principio del proceso penal que es el “in dubio pro reo”, base de la presunción de inocencia.

La valoración de la prueba por su parte es la actividad que realiza el juez para determinar el valor de cada medio de prueba y de todos ellos en su conjunto, y en el presente caso, el juez de la recurrida en el proceso de la valoración de la prueba incurrió en inobservancia de las normas contenidas en los artículos 49 numeral 2do. De la Constitución y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar como probado tanto el cuerpo del delito como la culpabilidad de mi defendido, solo con la declaración de los funcionarios aprehensores cuyas declaraciones no pueden constituir plena prueba en su contra, como ha quedado expuesto.

TRES: El Juez de la recurrida en su fallo inobservó la aplicación de los artículos 190, 191, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la ausencia en este caso del auto de inicio de la investigación no es un requisito indispensable del proceso, pues tal como se ha dicho la fase preparatoria, constituye la fase de investigación bajo la dirección del Ministerio Público, a cuyos efectos quedan sometidos a su dirección los órganos de policía de investigaciones penales, la cual básicamente tiene como objeto la recolección de todos los elementos de convicción necesarios para fundar la acusación del fiscal. Se trata, pues, de una fase fundamental de investigación de los hechos punibles, cuya dirección, en virtud de los principios expuestos, corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone en el ordinal 3º el mismo artículo 285 de la carta magna, al establecer las atribuciones del Ministerio Público.

En consecuencia corresponde solamente al Ministerio Público ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles, como reza el referido ordinal 3º del artículo 285 de la propia Constitución de la República, por lo que no le es dable a las autoridades policiales dictar el correspondiente auto de proceder a la investigación y practicar por propia iniciativa todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, contrariamente al sistema derogado que otorgaba a los órganos principales de Policía Judicial plenas facultades de instrucción, de conformidad con el Código de Enjuiciamiento Criminal y sus leyes especiales, tal como lo expresaba la ley de Policía Judicial en su artículo 9º.

De todo lo expuesto necesariamente ha de concluirse que la omisión del auto de inicio de la investigación por parte del Ministerio Público constituye un requisito de procedibilidad cuya inobservancia es violatoria del debido proceso.

CUATRO: Inobservó el juzgador de la recurrida los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, al omitir en su decisión la mención de todos los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, y especialmente cuando no plasmó con suficiencias, los alegatos de la defensa y en especial, en lo que respecta a la diversidad de las medidas de la maleta, lo cual quedó suficientemente acreditado en el debate oral, y sobre lo que el juez no hizo un debido pronunciamiento, limitándose solo a expresar lo siguiente:

…era motivado al tipo de material en que esta elaborada la misma; además, por su forma si se puede decir ovalada, es posible que se mida una y otra vez y se obtenga (sic) distintas medidas…

Como se observa, esta apreciación del juez resulta por demás ilógica, totalmente contraria a lo que quedó demostrado en el juicio, pues resultó evidente que la maleta no es de forma ovalada como lo señala el juez en su decisión, sino de forma rectangular a pesar de las diferentes medidas pero en todo momento rectangular. Por tal razón, esta defensa se reserva el derecho de producir como prueba en esta instancia superior, la exhibición de la referida maleta, a objeto de que se determine que la misma no es de forma ovalada, sino rectangular y se precise la irregularidad entre las medidas reales de la maleta y las que aparecen en la experticia.

En base a todo lo expuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 457 ejusdem, solicito que sea declarar (sic) con lugar esta denuncia y en consecuencia, esta Corte de Apelaciones dicte una decisión propia sobre el asunto en base a las comprobaciones de hecho ya fijadas en el juicio, y en consecuencia se declare la nulidad del fallo recurrido con todos sus efectos legales, en virtud de las evidentes violaciones que adolece, y en aplicación del principio “In dubio pro reo”, que es la base y fundamento de la presunción de mi defendido, al no quedar demostrado suficientemente y mas allá de toda duda razonable en el presente caso, ni la corporeidad del delito ni la culpabilidad de mi defendido en su comisión….”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Analizado lo anterior, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Como motivo “primero” de su apelación, el recurrente denuncia la “falta de motivación de la sentencia”, señalando específicamente: 1) que el Juez de la recurrida en la motivación de la sentencia “no discriminó el contenido de cada prueba en forma separada, para luego analizarlas debidamente y compararlas con las demás existentes en autos.”

En criterio de esta alzada, los medios de prueba que fueron objeto del debate probatorio realizado en el presente juicio y que consistieron en testimoniales y experticias debidamente ratificados en la audiencia, sí fueron expuestos por el a quo en forma separada, con transcripción de lo esencial de cada una de las declaraciones, así como del valor probatorio que le asignó a dichos medios de prueba, expresando la razón por la cual contribuyeron a formar su convencimiento para dictar un fallo condenatorio. El hecho de valorar en conjunto las declaraciones de los funcionarios aprehensores y del conductor del autobús que presenció los hechos debatidos en el juicio, no constituye vicio alguno que de origen a la nulidad del fallo, tal y como lo pretende el recurrente, dado que de dichos testimonios se desprende en forma absolutamente indubitable que el ciudadano CHAIN D.L.S. era el portador de la maleta donde fue hallada la droga incautada.

Aduce igualmente el apelante, que “el fallo incurrió en inmotivación al decidir como punto previo las excepciones planteadas en la apertura del juicio oral y público…al limitarse a expresar en el fallo sobre el vicio de nulidad aducido por la defensa en relación con la cadena de custodia, que esta circunstancia debía ser debatida en el juicio oral y público, aún cuando tal violación está suficientemente acreditada en las actuaciones, por lo que fue opuesta precisamente por vía de excepción por constituir un obstáculo para el ejercicio de la acción, y sin analizar ni pronunciarse en forma alguna por cada uno de los fundamentos expuestos por esta defensa como base de esta excepción” .

Esta Sala observa, que sobre la denuncia del recurrente en el sentido de que “no se resguardó la cadena de custodia”, el a quo expresó la imposibilidad de pronunciarse en la etapa procesal en que se hallaba la causa, sin haber materializado los órganos de prueba que fueron admitidos. Al respecto expresó: “Cómo saber si efectivamente la evidencia fue manipulada sin haber escuchado el testimonio de los funcionarios aprehensores, testigos del procedimiento y expertos; precisamente el debate es para establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas.” Se observa igualmente, que, en efecto, durante el debate probatorio se demostró que no hubo manipulación alguna durante la cadena de custodia de la evidencia incautada, que originase en el juzgador una duda razonable acerca de lo afirmado por la defensa. De lo anterior se concluye, que el Juzgador de Primera Instancia hizo la debida apreciación de las pruebas en un todo conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, entendiéndose por éstas últimas al “conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurra comúnmente, pudiendo formularse en abstracto por toda persona de un nivel mental medio”, según la definición que de las máximas de experiencia hace el artículo 187 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Analizados como lo han sido todos y cada uno de los puntos señalados por el recurrente en su escrito de apelación, se concluye que no le asiste la razón en cuanto a la “falta de motivación” alegada. Así se decide.

El recurrente opone como segundo motivo de apelación, que “la sentencia se fundó en prueba obtenida ilegalmente”. Se refiere el apelante a las contradicciones observadas en los oficios de remisión de las evidencias, cuando mencionan distintas medidas de la maleta incautada al ciudadano acusado; igualmente se refiere el apelante a supuestas incongruencias en cuanto a las fechas en que fueron precintadas las evidencias y la fecha de la prueba de certeza, de todo lo cual extrae el argumento de que “la prueba se obtuvo ilegalmente”. Revisada por esta Sala la recurrida, hallamos: “(folio 148) Ahora bien, en el desarrollo del debate la defensa técnica alegó que hubo manipulación de la evidencia incautada desde el mismo momento de la detención de su defendido; que la maleta presumiblemente (sic) incautada a éste, no es la que se encuentra en la Sala de Juicio, por cuanto no coinciden las medidas apuntadas en el acta de investigación policial y la experticia. Además que la experticia de acoplamiento tiene fecha de 20-12-2003.

Es necesario para dilucidar este punto, recordar lo afirmado por el funcionario aprehensor M.R.T.D., quien indicó que la evidencia la transportó ese mismo día 12-12-2003 al laboratorio de la Guardia Nacional. Aclaró que el oficio donde el Capitán Jefe de la Unidad remite la evidencia, va dirigido al Comandante del Destacamento de Fronteras Nª 12, que la evidencia se lleva al Laboratorio y se precinta allí, que por eso es que lleva los espacios en blanco para colocar los números de los precintos, para luego ser llevada a la Sala de evidencia donde asegura haberla llevado el mismo día 12-12-2003, aproximadamente a las 7:oo p.m. Esta afirmación es corroborada por lo expuesto por SOTO H.H., quien confirmó haber recibido el oficio junto con la evidencia de manos de M.R., el mismo día 12-12-2003 a las 7:25 p.m. Este testimonio anterior es ratificado por el experto NUÑEZ M.E., quien señaló que todas las experticiaas incluso la de acoplamiento, se hicieron el 12-12-2003, porque ese día se colocaron los precintos Nº 473572 a la droga y el precinto Nª 210276 a la maleta. La circunstancia que el reporte de cuantificación tenía fecha 16-12-2003, es motivado a la extracción que hubo que hacer a la sustancia que venía contenida en láminas.

Si bien el experto R.G.R., refirió que la experticia de acoplamiento de la sustancia y la medición de la maleta la hizo en la fecha que aparece en la expertivia (20-12-2003), quedó claro que el acoplamiento y la medición de la misma se hizo el día 12-12-2003. Es mas, es tan claro lo afirmado anteriormente que cuando el tribunal realizó la verificación de la sustancia incautada (folio 100), ésta fue extraída de una bolsa plástica precintada con el Nº 473572, precinto original colocado por el experto el momento de la prueba realizada en fecha 15-12-2003; además, en el acta dejó constancia a petición de la defensa que la maleta se encontraba embalada con el precinto de seguridad Nº 210276, que igualmente fue colocado por el experto en fecha 12-12-2003.

La circunstancia que no coincidan las medidas de la maleta, tanto la señalada en el acta de investigación, en las experticias, incluso las medidas tomadas a la maleta en la Sala de Juicio, como se hizo en dos (2) oportunidades a petición de la defensa, es motivado al tipo de material en que está elaborada la misma; además, por su forma si se puede decir, ovalada, es posible que se mida una y otra vez y se obtenga distintas medidas.

Lo analizado lleva al convencimiento a este juzgador de que se hizo el curso vigilado y controlado de la evidencia material, que comenzó desde la misma ocupación del objeto. No existió manipulación ni de la sustancia incautada, así como de la maleta donde ésta era transportada. Los testigos fueron claros en sus deposiciones sobre el trato dado a la evidencia y el mismo día que se ocupó (12-12-2003), ese mismo día se expertició y fue llevada a la sala de evidencia del Destacamento de Fronteras Nº 12, con sede en el Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional”.

Esta Sala observa igualmente, que al folio 100 de las actuaciones se encuentra el Acta levantada el día dos de febrero de 2004, en presencia de todas las partes, con motivo de practicarse la verificación de la droga. En la señalada fecha se reunió el Juez de Juicio junto al secretario, la Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Público, dos expertos, el acusado y su abogado defensor. Hecha la experticia correspondiente, la sustancia incautada arrojó un peso de dos (2) kilogramos, trescientos cinco (305) gramos y novecientos (900) miligramos y “positivo” para cocaína. De inmediato dicha cantidad de droga fue colocada en una bolsa plástica y debidamente precintada, dejándose constancia del número del precinto. En dicho acto el abogado J.R.N., defensor del acusado CHAIN D.L.S., solicitó que igualmente fuera abierto el precinto de la bolsa que contenía la maleta para que fuera medida de nuevo por los expertos. Dicha petición fue negada por el tribunal aduciendo que el acto era única y exclusivamente para la verificación de la sustancia incautada. La referida Acta está suscrita por todos los presentes incluidos el acusado y su abogado defensor.

Igualmente observa esta alzada, que al folio 149 de la recurrida el a quo expresó: “…La circunstancia que no coincidan las medidas de la maleta, tanto la señalada en el acta de investigación, en las experticias, incluso las medidas tomadas a la maleta en la Sala de Juicio, como se hizo en dos (2) oportunidades a petición de la defensa, es motivado al tipo de material en que está elaborada la misma; además, por su forma si se puede decir ovalada, es posible que se mida una y otra vez y se obtengan distintas medidas.

Lo analizado lleva al convencimiento de este juzgador de que se hizo el curso vigilado y controlado de la evidencia material, que comenzó desde la misma ocupación del objeto. No existió manipulación ni de la sustancia incautada, así como de la maleta donde ésta era transportada.”

A lo expresado por el a quo en la recurrida, esta Sala agrega: Que hasta el momento, no se ha detectado en ningún caso que los funcionarios de la Guardia Nacional hayan alterado los elementos de convicción, para perjudicar dolosamente a un ciudadano. Por tal razón podemos concluir que las reservas y objeciones manifestadas por el abogado J.R.N., defensor del acusado en la presente causa, sólo tendrían asidero en su deseo de hallar alguna falla en el curso de la investigación que le sirviese para su propósito de buscar de cualquier forma la libertad de su cliente.

Analizado como lo ha sido el segundo motivo de apelación referido a “que la sentencia se fundó en prueba obtenida ilegalmente”, se desestima dicha denuncia por no haberse hallado fundamento cierto en la misma. Así se decide.

El recurrente alega la causal de “quebrantamiento y (sic) omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión”.

Lo primero que estimamos necesario puntualizar, es que no es posible hablar de “quebrantamiento”, entendido como violación de formas sustanciales y a la vez de “omisión” de dichas formas, dado que en el supuesto de quebrantar una forma sustancial, no podría hablarse al mismo tiempo de su omisión. Por eso la causal prevista en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, emplea la conjunción disyuntiva “u”. Hecha la precisión anterior, pasamos a examinar la denuncia contenida en el escrito de apelación.

El recurrente se refiere a que supuestamente el Ministerio Público no dictó “el respectivo auto de proceder” para que se diera inicio a la investigación. Olvida el recurrente que la investigación realizada en el caso de su defendido CHAIN D.L.S., se originó mediante el procedimiento de flagrancia, en cuyo caso los órganos de policía de investigaciones penales están facultados por el numeral 4 del artículo 15 de la Ley de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, para “identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público”. Que así fue hecho, tal y como consta en los folios cursantes al inicio del legajo que contiene las actuaciones de la presente causa. Que, igualmente, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte, le otorga la facultad de aprehender al sospechoso a cualquier particular, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público. Que el famoso “auto de proceder” desapareció como formalidad, al ser derogado el vetusto Código de Enjuiciamiento Criminal, en cuyo artículo 74 ordenaba: “Todo funcionario de instrucción está en el deber de dictar sin pérdida de tiempo, auto de proceder a la averiguación sumaria…”

A partir de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, los órganos de policía de investigaciones penales lo que deben hacer, cuando detienen en flagrancia a un sospechoso de haber cometido un delito, es participarle por cualquier medio al Ministerio Público y ponerlo a su disposición dentro de las doce (12) horas siguientes, y el Fiscal, a su vez, está obligado a presentarlo físicamente ante un Juez de Control para pedirle que califique si dicha aprehensión ocurrió, o no, en flagrancia. En ninguna norma legal se le exige al Ministerio Público que dicte un auto de proceder “para dar inicio a la investigación”, pues es de suponer que dicha investigación ya se inició por el órgano de policía de investigaciones penales que hubiere aprehendido al sospechoso.

Aun en el caso de no tratarse de un delito flagrante, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que la condición de “imputado” puede surgir, sin necesidad de un auto expreso del Ministerio Público, en los supuestos siguientes:

El Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la imputación puede configurarse conforme los siguientes criterios:

1. Por la práctica de diligencias concretas dirigidas en contra de un sujeto individualizado.

2. Por la admisión de una querella.

3. Por la práctica de actos de investigación que de manera inequívoca señalan a un sujeto como autor o partícipe de un delito.

4. Cuando existan diligencias concretas que señalen a un sujeto en la comisión de un hecho punible de igual naturaleza que el denunciado, a pesar de que aún se estén investigando.

( ionero & Bustillos. “Instituciones básicas en la instrucción del proceso penal.” p.13 Ed. Livrosca.

Hechas las consideraciones precedentes, esta alzada concluye en que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a los motivos expuestos en su tercera denuncia. Así se decide.

En el Cuarto motivo de apelación el recurrente incurre de nuevo en el error de atribuirle a la causal prevista en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, una redacción que no posee, por cuanto no es posible la concurrencia de las dos causales previstas en dicho numeral. O bien se está en un supuesto de inobservancia de una n.j., o en otro donde se ha incurrido en errónea aplicación de dicha norma, es decir, que no puede hablarse de violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una n.j..

Hecha la precisión terminológica anterior, esta alzada pasa de seguidas a a.l.c.p. desarrollados por el recurrente. En el punto “uno” afirma el apelante: “El juez de la recurrida en su fallo inobservó la aplicación de los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que desarrolla el contenido pragmático de los artículos 27 y 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se refiere la licitud de la prueba o prueba espuria, al no valorar todos los elementos relacionados con los vicios que rodearon las experticias practicadas a las evidencias, en relación con la violación de la cadena de custodia , lo cual quedó suficientemente descrito en la segunda denuncia del presente escrito, ya que por el contrario el Juez de la recurrida valoró estas evidencias como pruebas, a pesar de su evidente ilicitud.”

Los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, describen los principios de licitud de la prueba, libertad de prueba y los presupuestos de la apreciación de la prueba, que según la interpretación del recurrente “desarrollan el contenido pragmático de los artículos 27 y 49 de la Constitución…” En el caso bajo estudio, ya todos estos principios han sido a.p. para arribar a la conclusión que no estamos frente a una prueba ilícita, que en todo momento se la ha respetado al acusado y su defensa su derecho de probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de su caso, así como el de incorporar cualquier medio de prueba conforme a las disposiciones del Código adjetivo. Que igualmente el juzgador a quo apreció el acervo probatorio debatido en el juicio, por haber sido incorporado conforme a las disposiciones legales.

En lo tocante al respeto al debido proceso esta sala estima que al acusado CHAIN D.L.S. se la ha respetado en todo momento su derecho a la defensa y a la asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Que su abogado defensor ha tenido acceso a las pruebas y así mismo ha ejercido el derecho a recurrir del fallo, conforme a lo preceptuado en la norma constitucional. En conclusión, no encuentra esta Sala las razones que pretende alegar el recurrente para afirmar, como lo afirma, que a su defendido se le ha condenado mediante una prueba “ilícita” o “espuria”, por lo que no le asiste la razón en lo atinente a lo que expuso en el punto “uno” del cuarto motivo de su impugnación.

En el punto “dos” el recurrente afirma: “Inobservó el sentenciador los preceptos constitucionales y legales que consagran el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 49, ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al conferirle pleno valor probatorio a las declaraciones de los funciones (sic) aprehensores, para la detención (sic) de la culpabilidad de mi defendido, quedando un quebrantamiento de forma sustanciada (sic) que causa indefensión” .

En primer lugar, no es cierto que la sentencia condenatoria recaída en la causa seguida al acusado esté fundamentada solo en las declaraciones de los funcionarios aprehensores. Lo cierto es que, además de dichos testimonios, el Juzgador a quo se fundamentó en la declaración del conductor de la unidad de transporte donde viajaba el acusado, quien presenció el hallazgo de la sustancia incautada y todo el procedimiento realizado, rindiendo su declaración en el juicio oral y público, así como, en las experticias realizadas a dicha sustancia y demás elementos de convicción examinados en el debate probatorio realizado en el juicio, todo lo cual condujo al sentenciador de primera instancia a dictar una sentencia condenatoria en contra del acusado, con la cual quedó destruida la presunción de inocencia. En consecuencia, tampoco le asiste la razón al recurrente en cuanto al punto “dos” de su escrito de apelación.

En el punto “tres” del Capítulo IV de su escrito, el recurrente afirma: “El Juez de la recurrida en su fallo inobservó la aplicación de los artículos 190, 191, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la ausencia en este caso del auto de inicio de la investigación no es un requisito indispensable del proceso, pues tal como se ha dicho, la fase preparatoria constituye la fase de investigación bajo la dirección del Ministerio Público a cuyos efectos quedan sometidos a su dirección los órganos de policías de investigaciones penales, la cual básicamente tiene como objeto la recolección de todos los elementos de convicción necesarios para fundar la acusación del fiscal… (Omissis) De todo lo expuesto necesariamente ha de concluirse que la omisión del auto de inicio de la investigación por parte del Ministerio Público constituye un requisito de procedibilidad cuya inobservancia es violatoria del debido proceso.” Con relación a esta objeción, nos remitimos a lo ya expuesto en la consideración “tercera” de la presente decisión.

Finalmente, en el punto “cuatro” de este capítulo el recurrente expresa: “Inobservó el juzgador de la recurrida los ordinales 2, 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal (sic), al omitir en su decisión la mención de todos los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, y especialmente cuando no plasmó con suficiencias los alegatos de la defensa, y en especial a lo que respecta a la diversidad de las medidas de la maleta, lo cual quedó suficientemente acreditado en el debate oral, y sobre lo que el juez no hizo un debido pronunciamiento…”

Esta Sala observa que el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, le indica al Juez los requisitos que debe cumplir al dictar una sentencia. Que la decisión dictada el día 11-06-2004 por el abogado E.J.P.H., Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 3 de este Circuito, contra la cual fue interpuesto el presente recurso de apelación, cumplió lo exigido en el numeral 1 de la norma antes citada al hacer mención del tribunal, de la fecha en que se dicta la decisión, así como la identificación del acusado. Hizo “la enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio” en las páginas 1 y 2 de la sentencia, y resolvió como punto previo la excepción prevista en el literal “i”, numeral 4 del artículo 28 del Código adjetivo que fuera opuesta por la defensa, al considerar que en virtud de tratarse de un procedimiento abreviado, donde no hubo fase intermedia, debía resolver dicha excepción; para lo cual, luego de realizar varias consideraciones de hecho y de derecho, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el defensor..

En cuanto a “la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados”, esta Sala observa, que al folio 144 de las actuaciones y bajo el subtítulo: “Cuerpo del delito”, el a quo analizó todos los elementos probatorios que fueron debatidos en el juicio, esto es, las declaraciones rendidas en la audiencia del juicio oral y público por los ciudadanos: 1) Núñez M.E., quien realizó las experticias referidas a la prueba de ensayo y orientación, así como la experticia confirmatoria o definitiva, a la cual el a quo le dio pleno valor por considerar que el experto es persona calificada que le merece fe al sentenciador, así como a los informes presentados por éste, por cuanto fueron incorporados conforme a las normas del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) M.R.T.D., Cabo Primero de la Guardia Nacional, quien actuó como funcionario aprehensor, y entre otras cosas, declaró: “Se declararon los testigos a quienes se les exhibe la sustancia y la maleta. La evidencia se lleva con un oficio enviado por el Capitán que es el Jefe de la Compañía. Los precintos son colocados en el Laboratorio por los expertos, en el oficio que envía el Capitán se dejan los espacios para colocar el número de precinto, ya que la evidencia va remitida es al Comandante del Destacamento de Fronteras Nº 12, Sección de Investigaciones Penales.” A preguntas contestó: “Nosotros no medimos la maleta con metro, las medidas que señalamos es aproximada. La evidencia la llevamos en la maleta, no iban en bolsas. Se halló la sustancia en la Sala de requisa y los presenciaron los testigos. Yo traje las evidencias para el Laboratorio. Una vez se hicieron las experticias, los expertos colocaron las evidencias en bolsas, con los precintos ese mismo día 12-12-2003. Como a las 7:30 pm, las llevé a la Sala de evidencias del Destacamento de Fronteras Nº 12, que queda allí mismo en el Comando Regional Nº1 de la Guardia Nacional. La sustancias iba en una bolsa precintada y la maleta en otra bolsa precintada.” 3) R.C.E.L., Cabo Segundo de la Guardia Nacional, quien actuó como funcionario aprehensor, y entre otras cosas expresó: “La maleta la revisó el Cabo Méndez en presencia de los testigos yo. La sustancia venía por los laterales de la maleta color negro con un doble fondo. Venía como en una pasta negra. El señor que llevaba la maleta es el que está aquí presente (acusado). M.T. trasladó al imputado a San Cristóbal, junto con la evidencia al Laboratorio.” A preguntas contestó: “Las fotografías las tomó el Capitán Comandante de la Unidad. El manual de procedimiento, son instrucciones que se elaboran en cada Comando. En La Pedrera nunca se precinta porque no hay precintadota. 4) La declaración de G.F.J.F., quien expuso: “En el mes de diciembre de 2003 se hizo la detención de una sustancia. El sujeto fue requisado en La Pedrera y se percataron que dentro de la maleta en un doble fondo había una sustancia de la que se conoce como droga. Yo hice la reseña fotográfica (se le exhibieron las fotografías de los folios 1, 18, 19, 20, 21 y 22, señalando que efectivamente hizo la fijación fotográfica). La sustancia incautada se remitió al laboratorio. El manual de procedimiento es de la Comandancia General.” 5) El ciudadano Varela Fuentes Yandler Emy, quien en su declaración indicó: “Me llamaron para que fuera testigo en la revisión de una maleta donde consiguieron droga. Manejo el Control 95 de Expresos Occidente y todos los pasajeros se montaron en San Cristóbal. El muchacho estaba en la fila de requisa con la maleta. La maleta era de color negro. Yo presencié la revisión de la maleta, vi ropa y una cosa como marrón que los guardias dijeron que era droga. La maleta era de ese color (se le exhibió la evidencia en la sala). Yo vi a ese muchacho (acusado) dentro de la sala de requisa con la maleta.”

Estas declaraciones se valoran en conjunto. Los funcionarios por cuanto fueron los que realizaron el procedimiento, y la de Varela Fuentes, por ser uno de los testigos llamados para presenciarlo.

Con estas (sic) medios de prueba, se da por demostrado que el día 12-12-2003, siendo aproximadamente las 9:40 a.m., en el Punto de Control de la Guardia Nacional, con sede en el (sic) La Pedrera, Municipio Libertador, Estado Táchira, en un vehículo de transporte público, perteneciente a la empresa expresos occidente, control 95, marca escania, color blanco con franjas rojas, placas Ad-1541X, específicamente en una maleta negra transportada por uno de los pasajeros, se pudo apreciar que en los laterales de la misma, en forma oculta en doble fondo se encontraba adherida una sustancia pastosa de color negro, de olor fuerte y penetrante que al hacerse los respectivos análisis, resultó ser clorhidrato de cocaína con un porcentaje de pureza de 52,61 % y un peso neto de un (01) kilo, trescientos ochenta (380) gramos y ciento cincuenta (150) miligramos.

Tal y como ha sido transcrito, el a quo le dio cumplimiento al literal 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, al hacer “la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados”.

En cuanto a “la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho” que le sirvieron al juzgador de primera instancia para dictar la recurrida, esta Sala observa que bajo el subtítulo “Culpabilidad” y a los folios 147, 148 y 149, el a quo transcribió parcialmente las declaraciones de los expertos y funcionarios actuantes, así como la del testigo Varela Fuentes Yandler Emy, para arribar a la siguiente conclusión: “ Lo analizado lleva al convencimiento a este Juzgador de que se hizo el curso vigilado y controlado de la evidencia material, que comenzó desde la misma ocupación del objeto. No existió manipulación ni de la sustancia incautada, así como de la maleta donde ésta era transportada. Los testigos fueron claros en sus deposiciones sobre el trato dado a la evidencia y el mismo día que se ocupó (12-12-2003), ese mismo día se expertició y fue llevada a la sala de evidencia del Destacamento de Fronteras Nº 12, con sede en el Comando Regional Nº 1 de la Guardia nacional, ubicado en San Cristóbal, Estado Táchira, sede igualmente del laboratorio Regional Nº 1 de la Guardia Nacional.

Ha quedado demostrado conforme a las pruebas a.q.l.a. del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, corresponde a CHAIN D.L.S., por cuanto quedó determinada la intencionalidad en la ejecución del delito y su conducta debe reprocharse, siendo en consecuencia la sentencia condenatoria. Así se decide.”

En conclusión, esta Sala estima que el a quo cumplió todos los requisitos exigidos por el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la decisión que ha sido objeto de esta apelación, por lo que en consecuencia, no la considera incursa en falta de motivación.

DISPOSITIVO

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por el Abg. J.R.N.C., defensor del acusado CHAIN D.L.S., en contra de la sentencia publicada por el Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 3, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 11 de junio de 2.004, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de CATORCE AÑOS, por haber sido hallado culpable de la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CONFIRMA en todas y cada una de sus partes dicha decisión por encontrarla ajustada a derecho.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencia de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los siete (7) días del mes de noviembre de 2004. Año: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.V.P.B.

PRESIDENTE

J.J.B.C.J.O.C.

PONENTE JUEZ

LA SECRETARIA,

GAIBBY GARABAN OLIVARES

En la misma fecha se publicó.

La Sria,