Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 2 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: Sociedad mercantil LOS CHAOS MARGARITEÑOS, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 8 e marzo del año 1995, bajo el N°. 148, Tomo III adicional 3.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: Abogados E.R., ALEJANDRO CANONICA, LJUBICA JOSIC y M.G.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.676, 63.038, 69.418 y 115.010, respectivamente.

   PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E..

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: No acreditó en los autos.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició la presente acción de A.C. interpuesta por el abogado A.C. en su condición de apoderado judicial de la empresa LOS CHAOS MARGARITEÑOS, C.A, en contra de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., ambas identificadas.-

   Recibida por distribución el 9.4.2008 (f. Vto.11) y se dictó auto en fecha 10.4.2008 (f.41) mediante el cual se ordenó notificar a la parte presuntamente agraviada a los fines de que corrigiera el defecto u omisión del escrito libelar dentro de las 48 horas siguientes a que constara en el expediente su notificación. En esa misma fecha se libró boleta. (f.42).

   En fecha 16.4.2008 (f.43) el abogado A.C. en su carácter acreditado en los autos por diligencia señaló que el cargo de Alcalde del Municipio Mariño se encuentra ejercido por el ciudadano E.D.V.H. y en lo que respectaba al Sindico Procurador Municipal lo ejercía la abogada LIESKA BOADAS e igualmente que los hechos lesivos que conculcaban los derechos constitucionales de su representada fueron ejercidos por obreros al servicio de la Alcaldía el Municipio Mariño y a tal evento consignó escrito de amparo corregido. (f.44 al 54).

   En fecha 16.4.2008 (f.55 al 56) compareció la ciudadana alguacil de este Tribunal y por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado A.C..

   Por auto de fecha 17.4.2008 (f.57 al 60) se admitió a sustanciación la presente acción de amparo ordenándose notificar al Fiscal del Ministerio Público, Al Alcalde del Municipio Mariño, ciudadano E.D.V.H. y a la Sindico Procurador Municipal ejercida por la abogada LIESKA BOADAS. Dejándose constancia de haberse librado boletas y oficio.

   En fecha 24.4.2008 (f.62) el abogado A.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó tres (3) juegos de copias del libelo de la demanda y del auto de admisión a los fines de que se procediera con la notificación del Alcalde, el Sindico Procurador Municipal y del Fiscal del Ministerio Público.

   En fecha 28.4.2008 (f.63) se dejó constancia por secretaria de haberse librado oficios y boleta de notificación con sus respectivas copias certificadas. (f.64 al 66).

   En fecha 5.5.2008 (f.67) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia dejó constancia de haber haberse trasladado a la Alcaldía del Municipio Mariño de este Estado donde había sido atendida por la ciudadana M.M. recepcionista de dicha oficina y quien se negó a recibir los oficios Nros. 18.525-08 y 18.555-08 manifestando que no tenía orden de recibir ningún oficio. Asimismo informó que el Dr. G.S. en la oficina del Sindico Procurador Municipal también alegó no tener orden para recibir ningún oficio.

   El día 8.5.2008 (f.68 al 69) compareció la ciudadana Alguacil de este Tribunal y por diligencia consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Fiscal Sexto del Municipio M.d.e.N.E..

   El día 26.5.2008 (f.70) compareció el abogado A.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se procediera con la notificación del Alcalde del Municipio Mariño y del Sindico Procurador Municipal de este Estado por medio de cartel. Siendo acordado por auto de fecha 28.5.2008 (f.71) y librándose en esa misma fecha (f.72).

   En fecha 4.6.2008 (f.73) la abogada LJUBICA JOSIC en su carácter acreditado en los autos por diligencia manifestó haber recibido el cartel para ser publicado.

   En fecha 11.6.2008 (f.74 al 109) compareció la ciudadana alguacil de este Tribunal y por diligencia consignó treinta y cinco (35) folios útiles las copias y los oficios dirigidos al Alcalde del Municipio Mariño de este Estado y el Sindico Procurador Municipal en virtud de haber sido solicitada la notificación por cartel.

   En fecha 12.6.2008 (f.110) compareció la abogada LJUBICA JOSIC en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó publicación del diario S.d.M. donde apareció publicado el cartel de notificación expedido en su oportunidad, siendo agregado a los autos en esa misma fecha (f.111 al 112).

   En fecha 12.6.2008 (f.113) se dictó auto mediante el cual se les aclaró a las partes que la audiencia pública y oral se llevaría a cabo el viernes 20.6.2008 a las 11:00a.m.

   En fecha 17.6.2008 (f.114 al 115) compareció el abogado W.S.G. en su condición de abogado asistente V de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. y por diligencia solicitó le fueran entregadas las copias de las compulsas a los fines de que la Sindicatura Municipal y el Alcalde del Municipio Mariño pudieran preparar los argumentos y defensas a exponer en la audiencia oral. Acordadas por auto de fecha 19.6.2008 (f.116.

   En fecha 20.6.2008 (f.117 al 122) tuvo lugar la Audiencia Pública Constitucional a las 11:00 a.m. haciéndose presente el abogado A.C. en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LOS CHAOS MARGARITEÑOS, C.A, parte presuntamente agraviada, la abogada LIESKA BOADAS en su condición de Sindico Procurador Municipal en su condición de parte presuntamente agraviante, asimismo se encontraba presente la abogada D.A.C.P. en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público de este Estado, sin que hiciera acto de presencia el ciudadano E.H. en su condición de Alcalde del Municipio Mariño de este Estado, procediéndose con la iniciación de la audiencia pública concediéndosele a cada parte un tiempo determinado para que cada uno expusiera lo que considerare pertinente quienes haciendo uso de su derecho de replica y contrarréplica a los fines de que surtieran sus efectos legales. Agregándose a los autos las documentales pertinentes respectivamente. (f.123 al 144).

   En fecha 25.6.2008 (f.145 al 147) se llevó a cabo la continuación de la audiencia pública celebrada el 20.6.2008 encontrándose únicamente presente el abogado A.C. en su condición de apoderado judicial de la parte presuntamente agraviante. Procediéndose a dar lectura de lo resuelto en la presente acción de amparo.

   Siendo la oportunidad para dictar el fallo completo se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS.-

   De las pruebas promovidas por la presuntamente agraviada:

   a).- Inspección Judicial extralitem (f.16 al 31) evacuada por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado al comienzo de la avenida 4 de Mayo cruce con calle Fajardo, al pie del puente frente al Hospital Central Dr. L.O.d.P., jurisdicción del Municipio M.d.e.N.E., dejándose constancia que se observaba la ausencia de kiosco o estructura en pie sobre la superficie de terreno inspeccionada; que existía aparente remoción de una estructura existente en ese espacio; que en el lugar inspeccionado se apreciaban escombros por una visible remoción y fractura de una losa o placa de cemento con cerámica, así como una gran cantidad de restos de estructura metálica de acero y otros, lo que se presumía constituía el kiosco o estructura demolida. A la anterior prueba se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1428 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   b).- Copia fotostática (f.32 al 35) de documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta en fecha 21.3.1999, anotado bajo el Nro. 43, Tomo 08, mediante el cual se infiere que los ciudadanos A.J.S. en nombre y representación de la sucesión de la finada D.S.P. quien es propietaria del terreno ubicado en el Distrito (hoy Municipio) M.d.P., dentro de los siguientes linderos: Norte: con el Puente; Sur: con la calle Marcano, Este: con la calle con la Fajardo y Oeste que su fondo con el margen del río, que fue dado en arrendamiento a la señora M.S., por un lapso de seis años que comenzaría a regirse desde el día de la firma del presente contrato con un canon de arrendamiento de diez mil bolívares (Bs.10.000,00) mensuales pagaderos por mensualidades vencidas y en los primeros 5 días de cada mes. La anterior copia fotostática al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   c).- Copia fotostática (f.36 al 40) del oficio Nro. 00-221de fecha 1.3.2000 emanado del Juzgado Superior Provisorio en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, dirigido al Alcalde del Municipio M.d.e.N.E. de donde se infiere que le remitió copia fotostática certificada de la medida cautelar dictada por esa superioridad el 23.4.1999 donde se ordenó se abstuviera de perturbar la actividad económica que la solicitante de autos venía ejerciendo en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta en el ámbito de la economía formal presumida, mientras dure el proceso correspondiente al presente recurso de amparo, es decir, hasta que sea decidido mediante sentencia definitivamente, debiendo permitir entre tanto a la recurrente LOS CHAOS MARGARITEÑOS, S.A, el libre ejercicio de la actividad económica o comercial. La anterior copia fotostática al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   d).- Testimoniales:-

   *.- Declaración del ciudadano M.D.L.C.A.R., quien al ser interrogado en ese momento expresó lo siguiente: “...PRIMERO: Diga el testigo si presenció la demolición del Kiosco LOS CHAOS MARGARITEÑOS ubicado entre la avenida 4 de mayo y la calle fajardo de Porlamar. CONTESTO: Si. SEGUNDO: Diga el testigo que personas ejecutaban las labores de demolición mencionadas en la pregunta anterior. CONTESTO: Unos empleados de la Alcaldía del Municipio Mariño.

   Así mismo al ser repreguntado lo hizo de la siguiente manera: PRIMERO: Diga el testigo como identificó que dicha demolición era realizada por empleados de la Alcaldía de Mariño. CONTESTO: Por que tenían el uniforme que decía Alcaldía del Municipio Mariño, una camisa roja. SEGUNDA: Diga el testigo cual era el iniciado escrito en esa vestimenta que indica tenían los supuestos funcionarios sino existe uniforme en la Alcaldía. CONTESTO: Bueno no puede decirle exactamente lo que decía la camisa por que yo iba pasando con la moto y estaba el semáforo parado y ya había arrancado pero si se que eran de la alcaldía. TERCERO: Diga el testigo si conoce exactamente a esas personas como funcionarios de la Alcaldía de Mariño. CONTESTO: No. CUARTA. Diga el testigo que hicieron con el Kiosco demolido. CONTESTO: Lo montaron en un camión de volteo, blanco con verde. QUINTA: Diga el testigo como verificó que hicieron con el Kiosco demolido si anteriormente manifestó que se desplazaba en una moto y no pudo identificar con exactitud lo escrito en las camisas de las personas que lo demolían por cuanto tuvo que arrancar. CONTESTO: Bueno fíjese ya en el camión que estaba allí tenían varias partes ya colocadas adentro...” La anterior testimonial se valora para demostrar que la demolición del Kiosco LOS CHAOS MARGARITEÑOS ubicado entre la avenida 4 de mayo y la calle fajardo de Porlamar fue ejecutada por funcionarios o personas que laboran en la Alcaldía del Municipio Mariño. Y así se decide.

   *.- Declaración del ciudadano G.G.P.M., quien al ser interrogado en ese momento expresó lo siguiente: “...PRIMERO: Diga el testigo si presenció la demolición del Kiosco LOS CHAOS MARGARITEÑOS el 26 de enero del 2008. CONTESTO: Si la presencie. SEGUNDO: Diga el testigo que personas se encontraban ejecutando las labores de demolición mencionadas en la pregunta anterior. CONTESTO: Empleados de la Alcaldía de Mariño. TERCERO: Diga el testigo si existía presencia de efectivos de la policía de Mariño en el lugar de la demolición. CONTESTO: Si existían. Asimismo, se extrae que al momento de ser repreguntado manifestó lo siguiente: PRIMERO: Diga el testigo si reconoce alguna de esas personas que demolían el Kiosco como funcionario de la Alcaldía de Mariño. CONTESTO: Lo reconozco como trabajadores de la Alcaldía por que los identifiqué con una franela que decía Alcaldía de Mariño. SEGUNDA: Diga el testigo si ve alguna de esas personas la podría reconocer asegurando que es funcionario de la Alcaldía de Mariño. CONTESTO: No podría por que yo los identifique por que tenían la franela puesta que decía Alcaldía de Mariño. TERCERO: Diga el testigo si los funcionarios policiales que dijo ver en el sitio le manifestaron que custodiaban la demolición o si ejercían labores normales de custodia del orden público. CONTESTO: Custodiaban la demolición. CUARTA. Diga el testigo si la manifestación fue voluntaria o el le pregunto al funcionario policial sobre que hacían en el sitio. CONTESTO: Yo le pregunte. QUINTA: Diga el testigo si podría reconocer entonces por lo directo que fue al formular la pregunta al funcionario policial al que se dirigió en ese momento. CONTESTO: No lo podría reconocer por que pregunte y habían varios funcionario cerca de la demolición y nada mas hice la pregunta de que era lo que estaba pasando y por que el objeto de la demolición y no precise mayor cosa con el funcionario sobre la demolición. SEXTA. Diga el testigo si no reconoce al funcionario policial por que no lo vio a la cara. CONTESTO: No lo reconozco no por que no lo haya visto a la cara sino por que había varios funcionarios y no recuerdo en este momento exactamente la cara del funcionario...” A la anterior testimonial a pesar de que carece de contradicciones que permitan dudar sobre su veracidad, este Tribunal haciendo uso del principio de notoriedad judicial la desecha, por cuanto dicho ciudadano quien es abogado ha actuado en diferentes juicios conjuntamente con el abogado A.C., como es el caso del expediente N°. 10.326-08 que cursa por ante este Tribunal contentivo del juicio de Ejecución de Hipoteca instaurado por el Banco Confederado, S.A, en contra de la Estación de Servicios La esmeralda, según el mandato que cursa en el expediente y que les otorgó a ambos profesionales del derecho conjuntamente con otros, la mencionada Institución Bancaria. Por esa razón, al considerar que dicho testigo tiene interés en las resultas de este juicio y por consiguiente, esta incurso en una de las inhabilidades relativas establecidas en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil se desecha su declaración. Y así se decide.

   Documentales de la Parte Presunta agraviante:

   1. - Copia certificada (f.134 al 139) de la Gaceta Municipal del Municipio M.d.e.N.E. publicada el 11.12.2000 relacionada con el acta de instalación de la Cámara Municipal del Municipio Mariño por el periodo 2001 al 2004 quedando aprobada por los concejales J.F., M.F., A.D. y S.R.C. designándose como Vicepresidente, la profesora M.F., como Sindicó Municipal a la abogada LIESKA BOADAS y como secretaria general de la cámara Municipal al licenciado Luís Ortega Carneiro. La anterior copia certificada al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   2. - Copia certificada (f.140 al 144) de la Gaceta Municipal del Municipio M.d.e.N.E. publicada el 4.11.2004 relacionada con la juramentación del ciudadano E.D.V.H. como Alcalde del Municipio M.d.e.N.E. para el periodo comprendido desde el 2004 al 2008. La anterior copia fotostática al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base al artículo 432 eiusdem para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.-

   Sobre la competencia para conocer sobre la acción de a.c. instaurada en contra de la autoridad municipal del Municipio Gómez, se estima pertinente traer a colación la sentencia número 1711 emitida por la Sala Constitucional el día 08 de agosto del año que discurre, en el expediente Nº 07-0990 en donde se estableció lo siguiente:

   …En efecto, en el presente caso los hechos narrados por el accionante son específicos y su petitorio revela que lo pretendido es una orden determinada y concreta a la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., consistente en que cese la presunta perturbación y que sea efectivamente construida la sede del nuevo Terminal, en el Sector Macho Muerto con J.B.A..

   En tal sentido, se aprecia que en el presente caso no estamos en presencia de intereses colectivos o difusos, ya que la solicitud no se encuentra fundada en hechos genéricos, contingentes, accidentales o mutantes que afecten a un número indeterminado de personas y que emanan de sujetos que deben una prestación genérica o indeterminada (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 3724/2005, 836/2006 y 1986/2006, entre otras), en cuanto a los posibles beneficiarios de la actividad de la cual deriva tal asistencia, sino a una presunta vía de hecho efectuada por la referida Alcaldía.

   Lo anterior, en modo alguno significa que su pretensión no pueda ser satisfecha judicialmente, pero a través de medios que permitan la contención del interesado en los resultados del juicio y no mediante la acción de intereses colectivos o difusos, que implica la afectación de los habitantes de un sector determinado (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1084/2004).

   Así las cosas, esta Sala estima que la misma resulta incompetente para conocer de la acción de a.c. incoada, pues no se puede afirmar que se esté en presencia de un interés difuso o colectivo, pues se observa que la presunta violación constitucional alegada por el accionante en su escrito de amparo no deriva que toda la sociedad resulte afectada o desmejorada por lo aducido por el quejoso en su solicitud de protección constitucional, motivo por el cual esta Sala se declara incompetente para conocer la presente causa.

   En consecuencia, advierte esta Sala que corresponde el conocimiento de la presente causa a la jurisdicción contencioso administrativa por haber sido denunciada una presunta vía de hecho efectuada por una autoridad municipal, por lo que se declina la competencia al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que resulte competente previa distribución de la causa, para que se pronuncie sobre su admisibilidad y de ser el caso la sustancie en primera instancia y, posteriormente sea remitida en consulta para que sea configurada la primera instancia por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. Así se decide….

   Según el criterio vertido en el fallo parcialmente transcrito, cuando la vía de hecho proviene de la autoridad municipal aún cuando la competencia para conocer de la acción a.c. según el criterio de la afinidad por la materia le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, en aquellos casos en los cuales en la localidad o lugar donde se produjo la presunta lesión no funcione un juzgado especializado en esa materia conocerá de dicha demanda por vía excepcional de acuerdo al artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los juzgados con competencia civil son quienes deberán pronunciarse sobre su admisión, y de resultar procedente sustanciarla, decidirla y dentro de las 24 horas de dictada la resolución correspondiente remitir el expediente en consulta al Juez competente con el objeto de que éste conozca sobre todo lo actuado y se complete así, el trámite de la primera instancia.

   De lo precedentemente apuntado se estima entonces que en vista de que la presunta vía de hecho proviene de la primera autoridad municipal del Municipio Mariño y que en esta circunscripción judicial no funcionan tribunales especializados en la materia contencioso administrativa, este Juzgado asume la competencia excepcional con fundamento en el supra citado artículo 9 para discernir sobre la admisión y en su oportunidad en torno a la procedencia de la acción de tutela constitucional instaurada. Y así se decide.

   Se advierte que una vez publicado el presente fallo dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de resuelta la controversia siguiendo el procedimiento pautado se remitirá todo lo actuado al Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental con Sede en Barcelona, a los efectos de que se complete la primera instancia. Y así se decide.

   ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO.-

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 30 de enero de 2003 estableció en torno a las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo contempladas en el artículo 6 de la Ley que rige la materia, lo siguiente:

   …Esta Sala observa que el fallo sometido a consulta se pronunció sobre la procedencia, y prescindió del análisis del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la presente acción de a.c., lo cual no le estaba permitido al juzgador, dado que la observancia de dichos requisitos es una condición previa a objeto de la tramitación de este tipo de pretensiones.

   En tal sentido se pronunció esta Sala, el 19 de julio de 2001 (caso: J.B.V.), oportunidad en la que recalcó el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad de la acción de a.c.. Se expresó en dicho fallo lo siguiente:

   ‘En relación a la denuncia que realizan los apelantes, mediante la cual señalan que el juez constitucional una vez admitida la acción de amparo, y realizado diligencias en torno al caso, no podía declarar inadmisible la acción sin pronunciarse sobre el fondo, esta Sala considera, y así lo ha dejado establecido en reiterada jurisprudencia, que la inadmisibilidad de la acción puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso. En el presente caso, si el sentenciador no hubiese investigado y solicitado información a los distintos organismos relacionados con el amparo, no hubiera podido conocer que se encontraban pendientes de consulta otras decisiones de acciones de amparos relacionadas con los mismos hechos, lo cual es una causal de inadmisibilidad establecida en la ley especial’

   .

   Según el criterio reiterado de la Sala Constitucional la acción de amparo no debe entenderse ni enfocarse como un medio sustitutivo de los recursos procesales ordinarios o extraordinarios, sino como un mecanismo cuyo fin primordial se encuentra enfocado a proteger el goce y el ejercicio de los derechos constitucionales de los justiciables. De ahí que las causales de admisibilidad del amparo al encontrarse íntimamente ligadas al orden público son de obligatoria observancia por el juez constitucional.

   Así, en este caso se desprende que no existe recaudo alguno que delate que ha cesado la supuesta injuria constitucional denunciada, que la presunta lesión o amenaza no sea inmediata, posible o bien, que los hechos que se narran en la solicitud como lesivos no sean presuntamente atribuibles al ente administrativo accionado. Tampoco existen evidencias que a simple vista comprueben que no es posible reestablecer la situación jurídica que pudiera haber resultado infringida, o que la acción haya sido consentida expresa o tácitamente por los sujetos denunciantes, ni que se acciona en contra de un fallo dictado por alguna Sala de ese M.T. de la República o que se encuentra pendiente de decisión otra causa relacionada con los mismos hechos que se denuncian en el caso de marras.

   Con respecto a la causal de inadmisibilidad relacionada con la existencia de otra vía judicial distinta al amparo para reestablecer la situación denunciada, se observa que no existe acto administrativo susceptible de ser atacado por la vía ordinaria, mediante el ejercicio de la acción de nulidad con petición subsidiaria de a.c..

   Es por lo expuesto que al no configurarse ninguna de las causales de inadmisibilidad se ratifica el contenido del auto de admisión fechado 17.4.2008. Y así se decide.

   Ahora bien, antes de entrar a examinar lo concerniente a la procedencia de la acción de a.c. instaurada, conviene copiar un extracto de la sentencia pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19.10.2007 identificada con el número 1946, dictada dentro del marco de la acción de a.c. intentada por J.J. PAREDES Y H.Y.F. en contra del Director del Instituto Militar de Tecnología de la Guarda Nacional “Martín Bastidas Torres”, expediente Nro.07-0981, en donde se define de una forma diáfana y precisa las situaciones que deben suscitarse para que se configura la infracción de los derechos fundamentales a la defensa, debido proceso y a la presunción de inocencia que el ordenamiento jurídico constitucional le otorga a todos los justiciables, a saber:

   …….La sentencia contra la cual se ejerció el recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento, dictada por de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible la pretensión de tutela constitucional, conforme lo dispuesto en el artículo 6.5 de de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sobre la base de la posibilidad de cuestionar el “acto” supuestamente lesivo, a través de las vías ordinarias preexistentes, esto es, por medio de su control ante la jurisdicción contencioso administrativa.

   Al respecto, considera , aun cuando no fueron presentados alegatos que fundamenten la apelación, que analizados los alegatos expuestos a lo largo del proceso y visto el fundamento de la decisión impugnada, que es cuestionable la existencia en el caso sub iudice de un acto como tal, toda vez que en diversas oportunidades los quejosos manifiestan que no se les participó de un acto, que no hubo un procedimiento que culminara con la notificación de un acto, y expresamente señalan que, para la fecha de la interposición de la acción de amparo, no se les había notificado ni entregado el acto administrativo que contenga la baja militar emanada del “Instituto Militar Universitario de Tecnología de Cnel. (F) Martín Bastidas Torres”, “…’violentando de esta forma su > a > debido > e impidiéndoles ejercer los recursos y defensas a que diera lugar en vía administrativa, con las consecuencias respectivas’, lo que se evidencia de la inspección realizada a la que antes se hizo referencia”.

   De donde se sigue que mal podían los accionantes, de acuerdo con las alegaciones efectuadas, ejercer esa otra vía a la que se refirió de lo Contencioso Administrativo para impugnar el supuesto acto administrativo, cuya existencia –como se dijo- es dudosa.

   Estima que podría tratarse, en este caso, de la materialización de vías de hecho o de la ejecución de actuaciones materiales por parte del Director del Instituto señalado como agraviante, lo que conduciría de cualquier manera al mismo resultado, es decir, a la posibilidad de su control por la vía contencioso-administrativa, tal como fue reconocido por esta Sala, en sentencia núm. 925 del 5 de mayo de 2006. Sin embargo, dada la falta de certeza respecto de la naturaleza de la actuación lesiva y vista la entidad de la injuria constitucional denunciada y los hechos alegados, esta Sala considera que el empleo de los medios procesales ordinarios no serían plenamente satisfactorios para tutelar los derechos y garantías constitucionales, pues la tutela que ameritarían los justiciables para la restitución de la situación jurídica infringida, vistos los hechos narrados y vista su condición de estudiantes, parece no poder esperar.

   Considérese, en todo caso que si bien se refirió a la posibilidad de controlar eficazmente la ejecución de vías de hecho a través de la jurisdicción contencioso administrativa, en modo alguno sustrajo su control cuando las mismas lesionaran derechos fundamentales, se dijo en la sentencia sólo que en principio es inadmisible, admitir lo contrario sería tanto como convenir en la posibilidad de que ciertas actuaciones permanezcan inmunes al control jurisdiccional por parte del juez constitucional, no obstante la infracción constitucional que las mismas pudieran comportar.

   En efecto, por una parte se ha delatado que no hubo notificación del acto. Se trata éste de un acto fundamental cuya omisión acarrea gravísimas consecuencias difíciles de soportar, no sólo en sede judicial sino también administrativa. En este sentido esta Sala ha dejado sentado el siguiente criterio:

   La nueva Carta Magna, vigente a partir de su publicación original en nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999 -después de su aprobación por el pueblo mediante referendo del día 15 del mismo mes y año- constituye dentro del ordenamiento jurídico de Venezuela, cuerpo de normas de obligatoria y preferente aplicación por los Tribunales y demás órganos del Poder Público. Dicho texto fundamental, reimpreso en de de Venezuela nº 5.453 Extraordinario de fecha 24 de marzo de continuación de de Motivos elaborada por Constituyente, consagra en su Título III los Derechos y Garantías de los cuales goza toda persona. Entre ellos destaca, dentro de los derechos civiles, el contenido del artículo 49, precepto que estatuye su aplicación a todas las actuaciones judiciales y administrativas, precisando como consecuencia de ello que:

   ‘1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicios por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

   La consagración del denominado debido proceso procura como efecto inmediato que los proferimientos surgidos en ejercicio de la función tanto administrativa como jurisdiccional suponga necesariamente la verificación de una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados por ellos hubieren, en primer lugar, entrado en conocimiento del objeto del proceso, así como haber tenido oportunidad de alegar y probar las defensas que consideraren pertinentes.

   Por ello, el derecho al debido proceso, no se ve satisfecho por el solo inicio del mismo de oficio o por la recepción por el órgano competente de una solicitud o pretensión y la emisión de la correspondiente decisión, resolviendo las situaciones de hecho de cara al ordenamiento jurídico aplicable, sino que resulta más amplio, de manera de garantizar a los ciudadanos la oportunidad de insertarse en relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el espacio y en el tiempo...”

   Se evidencia del fallo parcialmente copiado, que en el caso estudiado por la sala consta que sin haberse instruido o iniciado previamente un procedimiento administrativo, o verificado la notificación de los quejosos que accionan en amparo con el fin de que ésta en pleno conocimiento de los hechos, de las fallas o faltas que presumiblemente se le atribuyeron, ejerciera su defensa dentro del marco de un procedimiento administrativo, se les impuso una sanción por parte de su Superior Jerárquico, el Director del “Instituto Militar de Tecnología de Cnel. (F) Martín Bastidas Torres”, que se tradujo en la medida disciplinaria que ordenó darles de baja, y que significó la salida de éstos del cargo que ostentaban en la Guardia Nacional.

   En el caso estudiado, se desprende que el fundamento fáctico la constituye la conducta material desarrollada por obreros de la Alcaldía del Municipio Mariño, quienes según como se afirma, cumpliendo instrucciones del ciudadano Director de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Mariño procedieron en la mañana del día sábado 26 de enero de 2008, a desmontar, destrozar y sustraer la estructura que constituida por un Kiosco identificado como Los Chao Margariteños, C.A, situado en el comienzo de la avenida 4 de Mayo, cruce con calle Fajardo al pie del puente fente al Hospital Central Dr. L.O., de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, sin haberse sustanciado previamente un procedimiento administrativo donde se le permitiera a la empresa demandante ejercer su derecho a la defensa y poder llegar a una conclusión jurídicamente válida y respetar la garantía del debido proceso que debe estar presente en todas las actuaciones administrativas, según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República. Es decir, que la vía de hecho denunciada y que dio lugar al presente proceso se circunscribe a la presunta conducta asumida por la parte accionada a quien se le sindica de haber destruido por intermedio de funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio Mariño el día 26.1.2008 una infraestructura tipo kiosco propiedad de la parte accionante, situada al comienzo de la avenida 4 de Mayo, cruce con calle Fajardo al pie del puente fente al Hospital Central Dr. L.O., de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, sin que antes se le hubiera garantizado el ejercicio de sus derechos fundamentales, que en este caso son denunciados como vulnerados.

   Estos hechos fueron debidamente comprobados por la empresa accionante con la inspección judicial extra litem evacuada por el Juzgado tercero de los municipios Mariño, García , Tubores y Península de Macanao en fecha 01 de febrero del 2008 y la prueba testimonial rendida por el ciudadano M.D.L.C.A.R. durante la celebración de la audiencia pública y oral celebrada el día 20.06.08, de las cuales emergen que ciertamente, la parte accionada incurrió en la vía de hecho denunciada y con ello, en la vulneración de los derechos denunciados como violados, específicamente el derecho a la defensa, debido proceso y libertad económica consagrados en el encabezamiento del artículo 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como del también del derecho a la presunción de Inocencia previsto en el ordinal 2° del mencionado artículo 49 Constitucional. Resulta oportuno significar que ante la inexistencia de un procedimiento administrativo previo que justifique la ejecución de actuaciones materiales producidas por los funcionarios de la mencionada Alcaldía que procedieron cumpliendo instrucciones del Director de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Mariño de este Estado señalado como agraviante, y más aún, la ausencia o inexistencia de notificación a pesar que la misma constituye un acto fundamental cuya omisión acarrea gravísimas consecuencias difíciles de soportar, no sólo en sede judicial sino también administrativa, o bien, de cualquier actuación capaz de sugerirle a la querellante las motivos que impulsaron al ente municipal para adoptar la conducta lesiva que asumió en este caso, cercena de plano toda posibilidad de que tales actuaciones puedan ser controladas por la jurisdicción contencioso administrativa, dado que los medios ordinarios contemplados resultarían ineficaces para restablecer la situación generadora de las lesiones constitucionales denunciadas mediante el ejercicio de esta demanda, y justifica absolutamente la utilización de esta vía para obtener su restablecimiento. Pensar o admitir lo contrario de lo que en este juicio se resuelve podría propiciar situaciones caóticas, que aún cuando generen lesiones o vulneraciones de derechos fundamentales sean dispensados del control jurisdiccional por parte del juez constitucional.

   Así pues, que tomando en consideración que el empleo de los medios procesales ordinarios no serían plenamente satisfactorios para tutelar los derechos y garantías constitucionales, se declara procedente la acción de a.c. instaurada por la Sociedad Mercantil LOS CHAOS MARGARITEÑOS C.A, en contra de la Alcaldía del Municipio Mariño de esta Circunscripción Judicial, a raíz de la conducta que asumió al proceder a desincorporar, desmontar el kiosco situado al comienzo de la avenida 4 de Mayo, cruce con calle Fajardo al pie del puente fente al Hospital Central Dr. L.O., de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado ocupado por la empresa LOS CHAOS MARGARITEÑOS, C.A, sin instruir en forma previa el procedimiento administrativo, por cuanto - se insiste - se lesionaron en forma evidente derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia previstos y contemplados en el artículo 49 de la Constitución Nacional, así como también el derecho a la libertad económica de la empresa querellante contemplado en el artículo 115 del mismo texto fundamental. Con relación a la denuncia vinculada a la presunta infracción del derecho a la propiedad contemplado en el artículo 112 del texto fundamental, este Juzgado haciendo eco del criterio jurisprudencial que ha venido asumiendo en forma reiterada la Sala Constitucional en diversos fallos, la desestima, en función de que no existen pruebas que permitan determinar con certeza que la empresa querellante es la propietaria del kiosco que fue inconstitucionalmente desmontado o demolido por los funcionarios dependientes de la alcaldía.

   Por último, se dispone que como fórmula restitutoria la parte agraviante deberá dentro de los quince días continuos a partir de la fecha de la publicación del presente fallo a instalar de nuevo un kiosco, esto es de estructura metálica de cuatro metros (4mts) de largo por dos metros (2mts) de ancho con su mostrador, lavandero y fregadero de acero inoxidable, bien con los mismos materiales que tenía aquel que desmontó o desmanteló, o con otros distintos con las mismas características o dimensiones que el anterior, o en su defecto, en caso de que dicho entre municipal incumpla con lo ordenado dentro del plazo acordado sin perjuicio de las sanciones que dicha omisión genere, se autoriza a la querellante para que instale una estructura similar en el mismo lugar donde se encontraba la que fue demolida. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: