Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 4 de Junio de 2010

La decisión recurrida refiere lo siguiente:

- III -

DE LA FLAGRANCIA

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define los supuestos cuando se esta en presencia de un delito flagrante, pues señala que se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer, aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. Como se evidencia, en este dispositivo de manera clara y precisa se establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que es una aprehensión en estado de flagrancia, este Tribunal pasa inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, a los fines de sustentar sus peticiones:

Así tenemos, Acta de Policial corriente a los folios diez (10) y once (11), de fecha 28 de febrero de 2010, donde funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, Comisaría P.M.M., dejan constancia, que siendo las doce y treinta horas de la tarde, encontrándose de servicio en labores de patrullaje preventivo en el sector de Barrio Obrero, en las unidades motorizadas signadas con los números R-924 y R-861, y las unidades radio patrulleras P-950 y P-887, cuando se les acercó un ciudadano que les participó que en las inmediaciones del Banco Mercantil ubicado en la calle 12 con carrera 21, habían robado a un ciudadano se trasladaron al lugar a los fines de verificar la situación, constatando la información y desplegando un dispositivo de seguridad en todo el sector, que según información de varios ciudadanos un vehículo taxi, color blanco, Daewoo lamus (sic), el cual se encontraba realizando recorridos constantes por ese lugar y que presuntamente estaba involucrado con otros robos, de igual manera dialogaron con una ciudadana que había sido objeto de un robo el día 25 de mayo del corriente año, por varios ciudadanos portando armas de fuego, y que presuntamente habían escapado en un carro con características similares, logrando visualizar un vehículo con características semejantes, en la calle 9 con carrera 22, el cual corresponde a las siguientes características: un (01) vehículo marca Daewoo, modelo lanus (sic), año 2002, color blanco, placas CP784T, serial de carrocería KLATF69YE1B675499, serial de motor A15SMS386809B, en el cual se encontraban dentro del mismo dos (02) ciudadanos los cuales quedaron identificados como M.A.S.I., a quien le fue encontrado en su bolsillo delantero derecho del pantalón un celular marca Motorola, modelo ZN200, color negro, código de barra 0382816456-SJUG4717AA, con su respectiva pila, modelo BC50, con su ship de la empresa MoviStar (sic), serial 895804120003338125, así mismo, el ciudadano J.A.B.A., a quien le fue encontrado en su bolsillo delantero izquierdo, un celular marca Nokia, modelo 5320, color negro con azul, código 0567899IP2020, con su respectiva pila, modelo BL-5B, con su ship (sic) de la empresa MoviStar (sic), serial 89580422000834682, posteriormente en presencia del conductor del vehículo M.A.S.I., se procedió a realizar una inspección del vehículo, encontrando dentro del mismo una bala percutida marca CAVIN 09, manifestando el conductor que esta pertenecía a un ciudadano de nombre Charly, al que acostumbraba hacer carreras, aportando la ubicación del mismo por lo que al trasladarse a la residencia, el ciudadano Charly, el ciudadano M.S. recibió llamada telefónica de aquel, indicándole que lo pasara buscando por la avenida L.O., y una vez en el lugar, observaron a un ciudadano quien al ver la presencia policial optó por darse la fuga en veloz carrera, e ingresó al estacionamiento de vehículos particulares que se encuentra frente a la Banda (sic) Ciudadana (sic), por lo que los funcionarios procedieron a ir en persecución del mismo, cuando una ciudadana de nombre Yolimar del S.M.M., y un ciudadano de nombre J.O.M.M., quienes manifestaron ser los propietarios de la vivienda (sic), procediendo los funcionarios a ingresar al interior de la vivienda y observaron a un ciudadano que hizo caso omiso a la comisión policial, notificándole acerca de la exhibición de objetos de tenencia prohibida, los cuales se negro (sic) a exponer, siéndole realizada una inspección personal, quedando identificado como C.J.M.P.; así mismo, los funcionarios preguntaron a los propietarios sobre el lugar donde dormía el ciudadano señalado, y una vez allí en presencia de los ciudadanos Yolimar del S.M.M. y J.O.M. revisaron la habitación, encontrando debajo de la cama un koala color marrón, y dentro del mismo se encontraban las siguientes evidencias: 1.-una (01) pistola color plateado sin marca visible, con cacha de madera, color marrón, con su respectivo cargador metálico contentivo de ocho (08) balas sin percutir, marca CAVIN 09, y una marca CAVIN; 2.-un cargador con catorce balas sin percutir marca CAVIN, 2.1.- un (01) cargador con quince balas sin percutir marca (11 marca CAVIN 09, 02 marca FC luger, 01 marca CAVIN 01 y 01 marca NNY-88), 2.3.(sic) - un (01) cargador con catorce balas sin percutir marca PMC luger y 06 marca CAVIN 02), 3.-tres celulares con las siguientes características: 3.1.-un celular marca UT, color negro con verde, serial 8470852407, con su respectiva pila serial DC081107MD8, 3.2.- un(01) celular marca blackberry, modelo 8320, color gris, con su respectiva pila, modelo G0952R, con un ship (sic) de la empresa MoviStar (sic), 3.3.- un (01) celular marca Motorola, modelo 09, color negro, con su respectiva pila, modelo BX40, 4.- seis (06) forros de celular modelos: 4.1. dos gomas, una color azul y una color verde, 4.2.- un (01) forro en material sintético para blackberry, color rojo claro, 4.3.- dos (02) forrasen (sic) material color negro para blackberry, 4.4.-un (01) forro elaborado en material sintético color negro para Motorola, 5.-dos (02) tarjetas de debito (sic), una tarjeta del Banco Exterior Maestro (sic) y una tarjeta del Banco Mercantil a nombre de Yesica (sic) Rivero, 6.- Cinco (05) mil trescientos bolívares fuertes de las denominaciones señaladas en el acta policial, por lo que los funcionarios procedieron a leerles sus derechos constitucionales, y a verificar el arma de fuego y el vehículo ante el SIPOL (sic) y no presentaron solicitud alguna, procediendo a notificar a la Fiscal del Ministerio Público.-

Así mismo, al folio doce (12), se encuentra inserta denuncia Nro 592, de fecha 28 de mayo del corriente año, presentada por la Ciudadana (sic) ALVA (sic) NAKARY LIZCANO GONZÁLEZ, quien entre otras cosas expuso:

Todo sucedió el día martes 25-05-10 (sic) como a las 4:30 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba dentro de mi lugar de trabajo, cuando de repente tocaron el timbre una pareja, al abrir la puerta entra la pareja y un tercer sujeto, los dos hombres se acercaron dos armas de fuego, nos dijeron ESTO ES UN ATRACO, DENOS (sic) TODOSLO (sic) QUE TIENEN, y procedieron a quitarnos los teléfonos, dinero, prendas y los bolsos, hecho estos (sic) les abrimos la puerta y se fueron. Es todo…

Al folio trece (13), se encuentra entrevista Nro 010, de fecha 28 de mayo del corriente año, realizada al ciudadano Marciani Mora J.O., quien señaló lo siguiente:

Todo sucedió el día hoy 25-05-10 (sic) como a las (sic) 01:00 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba en mi casa en compañía de mi familia, cuando se repente me llamaron unos funcionarios de la Policía (sic) del Estado Táchira, salí y repreguntaron que para donde se había ido el muchacho que acababa de entrar, no sabía nada al respecto y les di (sic) permiso a los efectivos para que pasaran dentro de la casa, cuando revisamos la parte de atrás, encontramos a mi sobrino sentado con su mujer, los funcionarios me preguntaron cuál (sic) era le cuarto de mi sobrino, les indiqué cual era, y les di permiso a los mismos para que lo revisaran, encontrando debajo de la cama un coala (sic) el cual contenía una pistola con su respectivo cargador, el mismo estaba fuera de la pistola, igualmente los funcionarios consiguieron 3 celulares, 5 forros de teléfono y 5.300 Bs. (sic) en efectivo, los cuales fueron colectados por los efectivos en mi presencia, seguidamente los efectivos procedieron a detener a mi sobrino, seguidamente me trasladé hasta el Comando de (sic) Policía para declarar al respecto. Es todo

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Al folio catorce (14), consta entrevista realizada a la Ciudadana (sic) Marciani Mora Yolimar del Sol, quien entre otras cosas expuso:

Todo sucedió el día hoy (sic) 28-05-10 (sic) como a las 01:00 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba en mi casa en compañía de mi familia, cuando de repente llamaron a mi hermano de nombre MARCIANI (sic) MORA (sic) J.O. (sic), unos funcionarios de la Policía del Estado Táchira, el salió y le preguntaron que para donde se había ido el muchacho que acababa de entrar, mi hermano le dijo que no sabía nada al respecto y les dio permiso a los efectivos para que pasaran dentro de la casa, cuando revisamos la parte de atrás, encontramos a mi sobrino sentado con su mujer, los funcionarios preguntaron cuál era el cuarto de mi sobrino, les indicamos cual era, y les dimos permiso a los mismos para que lo revisaran, encontrando debajo de la cama un coala (sic), el cual contenía una pistola con su respectivo cargador, el mismo estaba fuera de la pistola, igualmente los funcionarios consiguieron 3 celulares, 5 forros de teléfono (sic) y 5.300 Bs. en efectivo, los cuales fueron contados en mi presencia de nosotros (sic), seguidamente los efectivos procedieron a detener a mi sobrino, seguidamente nos trasladamos hasta el Comando de Policía para declarar al respecto. Es todo

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Ahora bien, ante lo expuesto en el acta policial, como en la denuncia hecha por la ciudadana Alva (sic) Nakary Lizcano González y las entrevistas rendidas por los ciudadanos Jasé O.M.M. y Yolimar del S.M.M.; este Tribunal aprecia que en relación a la aprehensión de los ciudadanos C.J.M.P., a quien el Ministerio Público le atribuye el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; la del ciudadano J.A.B.A., a quien le atribuye la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; y la de M.A.S.I., la comisión del delito de FACILITADOR en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, considera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto éstos no fueron detenidos cometiendo el hecho punible o a poco de haberlo cometido, tampoco fueron detenidos en el lugar donde presuntamente se cometió el delito de Robo Agravado; ni fueron detenidos inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de la autoridad policial, de la víctima o del clamor público. Igualmente, tampoco se da la aprehensión de los imputados, en la figura señalada por los doctrinarios dogmáticos penales como flagrancia presunta a posteriori, es decir, la que se da tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido se hace necesario que la persona detenida, posea en su poder instrumentos o cosas provenientes del delito que hagan presumir son los autores o participes; y en el caso que nos ocupa las evidencias descritas en el acta policial no constan que sean de la víctima Alva Nakary Lizcano González, quien señala que fue objeto de robo el día 25 de mayo del año en curso, por una pareja y un ciudadano. Así mismo, observa este Tribunal que dichas evidencias sean provenientes del delito de robo agravado, cometido en persona alguna el día de la aprehensión de los imputados (28-05-2010).

Dicho esto, cada (sic) claro para este Tribunal que el Ministerio Público no presentó suficientes pruebas para considerar que los prenombrados imputados hayan sido aprehendidos en estado de flagrancia en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pues no se aprecia para que se de la flagrancia el requisito de ACTUALIDAD (que se sorprenda a la persona cometiendo el hecho punible, a poco de haberlo cometido o con elementos que digan que cometió un delito) e INDIVIDUALIZACIÓN (que no se tenga duda que fue esa persona y no otra la que cometió el delito).

En consecuencia, en el caso sub Judice (sic) lite (sic) los imputados C.J.M.P., J.A.B.A., y M.A.S.I., no fueron detenidos cometiendo delito alguno o a poco de haberlo cometido, ni fueron detenidos después de haber cesado persecución alguna, tampoco les fue encontrado en su poder objeto alguno, que haga presumir que sean los autores o participes del delito de robo agravado, atribuido por el Ministerio Público, y siendo lo procedente en el caso de marras en lo que respecta al delito de robo agravado, DESESTIMAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, por no encontrar satisfechos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.-

(Omissis)

EN RELACIÓN AL DELITO DE ROBO AGRAVADO

ATRIBUIDO A LOS IMPUTADOS DE AUTOS:

La privación judicial preventiva de l.d.i. deben concurrir las siguientes circunstancias:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En relación al primer requisito, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, observa esta Juzgadora de las actuaciones que se evidencia la comisión de un hecho punible, pues consta al folio doce (12), denuncia Nro 592, de fecha 28 de mayo del corriente año, presentada por la Ciudadana (sic) ALVA (sic) NAKARY LIZCANO GONZÁLEZ, quien entre otras cosas expuso:

Todo sucedió el día martes 25-05-10 (sic) como a las 4:30 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba dentro de mi lugar de trabajo, cuando de repente tocaron el timbre una pareja, al abrir la puerta entra la pareja y un tercer sujeto, los dos hombres se acercaron dos armas de fuego, nos dijeron ESTO ES UN ATRACO, DENOS (sic) TODOSLO (sic) QUE TIENEN, y procedieron a quitarnos los teléfonos, dinero, prendas y los bolsos, hecho estos (sic) les abrimos la puerta y se fueron. Es todo…

De esta denuncia se aprecia que efectivamente la víctima fue objeto de robo el día 25-05-2010, constituyendo sin duda alguna un hecho punible contra la propiedad además contra las personas; sin embargo, a pesar de que se encuentra cumplido este primero (sic) supuesto; es necesario a.l.d.s. restantes para demostrar si operan de manera concurrente en el presente hecho, tal como a continuación se hace.

En relación al segundo requisito, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción en contra de los imputados C.J.M.P., J.A.B.A., y M.A.S.I., considera quien aquí decide, que de las actas que conforman la solicitud fiscal, no surgen los suficientes elementos de convicción para atribuirles a los mismos, la autoria o participación del hecho punible (robo agravado) atribuido por el Ministerio Público, toda vez sólo consta acta policial, de fecha 28 de febrero de 2010, en la que los funcionarios actuantes señalan que, siendo las doce y treinta horas de la tarde, encontrándose de servicio en labores de patrullaje preventivo en el sector de Barrio Obrero, en las unidades motorizadas signadas con los números R-924 y R-861, y las unidades radio patrulleras P-950 y P-887, cuando se les acercó un ciudadano que les participó que en las inmediaciones del Banco Mercantil ubicado en la calle 12 con carrera 21, habían robado a un ciudadano, que se trasladaron al lugar a los fines de verificar la situación, constatando la información; y desplegando un dispositivo de seguridad en todo el sector, que según información de varios ciudadanos un vehículo taxi, color blanco, Daewoo lamus (sic), el cual se encontraba realizando recorridos constantes por ese lugar y que presuntamente estaba involucrado con otros robos, que dialogaron con una ciudadana que había sido objeto de un robo el día 25 de mayo del corriente año, por varios ciudadanos portando armas de fuego, y que presuntamente habían escapado en un carro con características similares, logrando visualizar un vehículo con características semejantes, en la calle 9 con carrera 22, el cual corresponde a las siguientes características: un (01) vehículo marca Daewoo, modelo lanus (sic), año 2002, color blanco, placas CP784T, serial de carrocería KLATF69YE1B675499, serial de motor A15SMS386809B, en el cual se encontraban dentro del mismo dos (02) ciudadanos los cuales quedaron identificados como M.A.S.I., a quien le fue encontrado en su bolsillo delantero derecho del pantalón un celular marca Motorola, modelo ZN200, color negro, código de barra 0382816456-SJUG4717AA, con su respectiva pila, modelo BC50, con su ship (sic) de la empresa MoviStar (sic), serial 895804120003338125, así mismo, el ciudadano J.A.B.A., a quien le fue encontrado en su bolsillo delantero izquierdo, un celular marca Nokia, modelo 5320, color negro con azul, código 0567899IP2020, con su respectiva pila, modelo BL-5B, con su ship (sic) de la empresa MoviStar (sic), serial 89580422000834682, posteriormente en presencia del conductor del vehículo M.A.S.I., se procedió a realizar una inspección del vehículo, encontrando dentro del mismo una bala percutida marca CAVIN 09, manifestando el conductor que esta pertenecía a un ciudadano de nombre Charly, al que acostumbraba hacer carreras, aportando la ubicación del mismo; pero no existe denuncia o entrevista de la supuesta persona que alertó a la comisión policial de que un ciudadano (de quien tampoco existe nombre o denuncia) había sido objeto de robo el día 28 de mayor de los corrientes por las inmediaciones del Banco Mercantil ubicado en la calle 12 con carrera 21; sólo dejan constancia de la ciudadana ALVA (sic) NAKARY LIZCANO GONZALEZ, que fue objeto de un robo el día 25 de mayo del corriente año, por una pareja y un ciudadano portando armas de fuego, y que presuntamente habían escapado en un carro con características similares; pero no consta ningún elemento de convicción (víctima, testigos y objetos) que demuestren fehacientemente que los imputados C.J.M.P., J.A.B.A., y M.A.S.I., hayan sido los autores o participes del delito de robo agravado que les atribuye el Ministerio Público en esta audiencia; por lo tanto concluye este Tribunal que no esta lleno a cabalidad este segundo supuesto que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados ciudadanos referente a la existencia de fundados elementos de convicción; pues si bien es cierto que la víctima Alva Nakary Lizcano González fue objeto de robo, es decir fue constreñida con arma de fuego; pero no surgen elementos de las actuaciones que hayan sido los imputados de autos; también es cierto que el día de la detención de los imputados (28-05-2010) éstos no constriñeron a sujeto alguno o víctima alguna, tampoco generaron violencia, es decir no fueron señalados por persona alguna que el día de su aprehensión hayan cometido el delito de robo agravado que pretende atribuirles el Ministerio Público.

Dicho esto, este Juzgado considera que al haberse desestimado la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos C.J.M.P., J.A.B.A., y M.A.S.I.; en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y analizados los dos primeros requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es decretarles libertad sin medida de coerción personal, pues de las pruebas traídas por el Ministerio Público, no surgen suficientes y fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados sean los autores del delito de Robo Agravado. En consecuencia, decreta LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCION PERSONAL a los J.A.B.A. y M.A.S.I., por no estar cumplidos los requisitos del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y no así en lo que respecta al ciudadano C.J.M.P., por este Juzgado en esta audiencia califico su aprehensión en flagrancia por los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES. Y así se declara.

(Omissis)

- VI -

DEL EFECTO SUSPENSIVO INTERPUESTO

POR EL MINISTERIO PUBLICO

Visto que la ciudadana Fiscal Tercero del Ministerio Público, en esta audiencia anunció el efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando:

Vista la exposición hecha por usted con relación a los ciudadanos J.A.B.A. y M.A.S.I. y por cuanto a (sic) hay una Ciudadana (sic) que denuncia y que dice que si los traen a la rueda de reconocimiento es posible reconocerlos además establece ciertas características que se asemejan con la características que presentan los ciudadanos, solicito muy respetuosamente el efecto suspensivo de conformidad al artículo 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se verifique lo mas pronto posible y verificar la identificación de los ciudadanos en la referida causa, es todo

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Por su parte la Defensora Pública Abg. B.M., expuso:

le solicito que haga efectivo el cumplimiento de la decisión y que se mantenga, ya que supuestamente hay una victima que señala las características a (sic) cualquiera de estos muchachos, y hay miles de personas que se parecen a ellos, por cual le pido la libertad, y ellos se comprometen mañana a estar en el reconocimiento en rueda de individuos, es todo

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El Tribunal deja constancia que ante el anuncio del efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, del cual está haciendo uso en el momento oportuno, toda vez que en el presente caso se decreta libertad sin medida de coerción a los co-imputados J.A.B.A. y M.A.S.I., impidiendo la ejecución de la decisión de poner en libertad a los prenombrados, quienes deben permanecer detenidos, hasta tanto la Corte de Apelaciones emita el pronunciamiento correspondiente.

En consecuencia, se ordena remitir copia certificada de lo pertinente a la Corte de Apelaciones, para que haga su pronunciamiento respectivo. Así se declara”

Aduce la recurrente en su carácter de Representante del Ministerio Público, que por cuanto la denunciante señala que si los imputados son traídos a la rueda de reconocimiento es posible reconocerlos, por cuanto los mismos presentan ciertas características que permitirían identificarlos, es por lo que solicitó el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que sea verificada la identificación de los ciudadanos en la referida causa.

Observa la Sala que analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, el Ministerio Público invocó el efecto suspensivo contra la decisión dictada por la Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, en el curso de la audiencia celebrada en fecha 30 de mayo de 2010, mediante la cual desestimo la flagrancia en la aprehensión de los imputados J.A.B.A. y M.A.S.I., de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y les decretó libertad sin medida de coerción personal a los ciudadanos J.A.B.A. y M.A.S.I., por la presunta comisión del delito de facilitador en la comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Así mismo, se evidencia que la Juez de la recurrida fundamentó sosteniendo que para decretar la privación judicial preventiva de l.d.i. deben concurrir las circunstancias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

Señaló la Juzgadora a quo, que en relación al primer requisito, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, se evidencia la comisión de un hecho punible, especialmente de la denuncia de fecha 28 de mayo de 2010, presentada por la ciudadana Alba Nakary Lizcano González; así mismo, manifestó que en cuanto al segundo requisito, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción en contra de los imputados J.A.B.A. y M.A.S.I., de las actas que conforman la solicitud fiscal, no surgen los suficientes elementos de convicción para atribuirles a los mismos, la autoria o participación en el delito de robo agravado, pues según lo señaló, del acta policial de fecha 28 de febrero de 2010, los funcionarios actuantes señalaron que se encontraban efectuando labores de patrullaje preventivo, cuando fueron informados por un ciudadano que en las inmediaciones del Banco Mercantil ubicado en la calle 12 con carrera 21, habían robado a un ciudadano y al trasladarse al referido lugar según información de varios ciudadanos, un vehículo taxi, color blanco, Daewoo Lanus, se encontraba realizando recorridos constantes por ese lugar por lo que al visualizar un vehículo con características semejantes, en la calle 9 con carrera 22, se encontraban dentro del mismo dos (02) ciudadanos los cuales quedaron identificados como M.A.S.I. y J.A.B.A. y al realizar una inspección al vehículo, encontraron dentro del mismo una bala percutida marca CAVIN 09, manifestando el conductor que esta pertenecía a un ciudadano de nombre Charly, al que acostumbraba hacer carreras, aportando la ubicación del mismo.

Así mismo, señaló la recurrida que al no existir denuncia o entrevista de la supuesta persona que alertó a la comisión policial de que un ciudadano había sido objeto de robo el día 28 de mayor de los corrientes por las inmediaciones del Banco Mercantil ubicado en la calle 12 con carrera 21; sólo dejan constancia de la ciudadana Alba Nakary Lizcano González, que fue objeto de un robo el día 25 de mayo del corriente año, por una pareja y un ciudadano portando armas de fuego, y que presuntamente habían escapado en un carro con características similares, pues no consta ningún elemento de convicción que demuestren fehacientemente que los imputados J.A.B.A. y M.A.S.I., hayan sido los autores o participes del delito de robo agravado atribuido por el Ministerio Público, concluyendo que no esta lleno a cabalidad este segundo supuesto que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados ciudadanos referente a la existencia de fundados elementos de convicción, por lo que al haberse desestimado la flagrancia en la aprehensión de los referidos ciudadanos en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, lo procedente era decretarles libertad sin medida de coerción personal pues según su criterio, el cual comparte plenamente la alzada, no surgen suficientes y fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados sean los autores o partícipes del mismo.

En efecto, nuestro Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

ARTICULO 9. “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que éste código autoriza.”

ARTICULO 243. “Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.”

ARTICULO 244. “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”

ARTICULO 247. “Interpretación Restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la l.d.i., limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.”

De las normas antes transcritas se infiere que indiscutiblemente consagra nuestra legislación procesal penal de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de la libertad como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio código contempla.

Al respecto, el autor P.S., al referirse al principio de presunción de inocencia expresa:

Es una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar al imputado un tratamiento como si estuviere condenado por sentencia firme. Por tanto, nadie pue¬de hacerle derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso ...

En este sentido, el autor A.A.S. al referirse a la libertad, el citado autor expresa:

“El tema de la libertad y de sus limitaciones en el proceso penal, sin duda alguna, es crucial y de máxima relevancia, sobre todo, tomando en cuenta el desprecio por la libertad del régimen procesal que nos rigió bajo el viejo Código de Enjuiciamiento Criminal, no tanto por la letra y el espíritu de su normativa, sino por la mentalidad de sus aplicadores que, en definitiva, convirtieron la regulación procedimental en un oscuro régimen de ajusticiamiento policial, avalado por el aparato jurisdiccional y centrado en el auto de detención, convertido en centro y razón de ser del “sistema”, pena anticipada sin juicio, que convirtió a la justicia penal en instrumento del mas grosero terrorismo judicial.”

Tal criterio ha sido expresado en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal; cuando expresa:

El proceso penal no debería constituir un simple instrumento de represión, sino un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permitan al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la Ley y el derecho.

Es por ello que el enjuiciamiento y las garantías de que esté revestido, constituye la medida del grado de libertad imperante en una sociedad y porque la forma de juzgar es esencial para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. En efecto, cuanto mas amplio, transparente y generoso sea el procedimiento, mayores serán las posibilidades de acceder a la verdad material, que es el fundamento último del proceso penal. Es esta la razón de que los sistemas inquisitivos han quedado atrás y en la actualidad la mayor parte de las sociedades democráticas están amparadas por procesos penales basados en las garantías constitucionales que consagran los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad como sus pilares fundamentales, pues la lucha sin fin por la consecución de formas óptimas y justas de enjuiciamiento penal ha estado siempre estrechamente ligado al curso del desarrollo político de los pueblos.

Las anteriores afirmaciones nos llevan a concluir que la libertad personal es principio fundamental de todo Estado de derecho y que además la seguridad personal, es lo que justifica al Estado.

La Constitución aprobada recientemente ha sido catalogada por un grupo importante de especialistas del área como de avanzada en materia de derechos humanos. Entre los principales derechos reconocidos constitucionalmente se encuentra el principio de presunción de inocencia que tiene en Venezuela regulación constitucional en el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitu¬ción de 1999, que establece el valor general de la presunción de inocencia, hasta tanto no se pruebe lo contra¬río, y el Código Orgánico Procesal Penal recoge este principio en su artículo 8°.

Como se observa, el principio de presunción de inocencia constituye el pilar fundamental del actual proceso penal acusatorio, ya que determina el estado procesal del imputado durante la investigación, salvaguardando que no sea tratado como culpable mientras dure su enjuiciamiento, como consecuencia del avance en la democratización de la sociedad y del respeto a los derechos humanos, reflejado en el ordenamiento adjetivo penal vigente en la actualidad.

En base a lo antes expuesto, y tomando en consideración que al no encontrarse reunidos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que, necesariamente ha de concluirse que la decisión recurrida está ajustada a derecho, debiendo ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y así se decide.

Al examinar la fundamentación legal del petitorio fiscal específicamente lo que respecta al efecto suspensivo invocado, se evidencia que efectivamente que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece dentro de otras disposiciones, que cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la l.d.i., tendrá efecto suspensivo.

En efecto, el artículo 374 citado establece imperativamente que se producirá efecto suspensivo, cuando la decisión dictada ACUERDA LA L.D.I.; es decir, acordada que sea la l.d.i., sí el Ministerio Público interpone apelación en contra de ella, deberá suspenderse su ejecución hasta tanto sea resuelta dicha impugnación. En este caso, dispone la norma en cuanto al procedimiento, que la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa y RESOLVERA DENTRO DE LAS CUARENTA Y OCHO HORAS.

Visto de este modo, resulta claro que el legislador expresó sin ningún tipo de ambigüedad que pudiera generar interpretaciones equívocas, que cuando lo que se convierte en objeto de controversia en virtud de la impugnación fiscal es LA L.D.I., se produce el efecto suspensivo del otorgamiento de la misma. Tal efecto suspensivo, obviamente, afecta un derecho fundamental de la persona como es su libertad; por ello, dispone el legislador que la Corte sin mayores trámites o dilaciones, debe resolver el fondo de la apelación dentro de las cuarenta y ocho horas, por lo que en virtud de todo lo expuesto, al arribar esta Sala a la conclusión que en el presente caso la decisión apelada está ajustada a derecho, por lo que respecta a la libertad decretada a favor de los imputados J.A.B.A. y M.A.S.I., la misma debe ser confirmada y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.T.V., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público.

Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de mayo de 2010.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cuatro (04) días del mes de junio del año dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Los Jueces de la Corte

E.J.P.H.

Juez Presidente

E.J.F.D.L.T.G.A.N.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNÁNDEZ

Secretario

1-Aa-4169-2010/EJFT/ecsr