Decisión de Tribunal de Primera Instancia Marítimo de Caracas, de 26 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-

Caracas, 26 de enero de 2010

Año 199º y 150º

Mediante escrito de fecha veintiuno (21) de enero de 2010, presentado por los abogados en ejercicio A.G.V. y M.E.Z.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nº V-13.737.999 y V-10.283.278, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 32.176 y 114.214, también respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES AEREAS BEACH 2.006, C. A., identificada en autos, solicitaron medida cautelar, donde alegaron lo siguiente:

Visto el auto de este tribunal de fecha 18 de enero de 2010, mediante el cual, se declara improcedente la promoción de medios probatorios a que se contrae nuestro escrito de fecha 13 de enero de 2010, esta representación judicial observa:

PRIMERO: En relación a la aplicación de pruebas para acreditar el fumus boni iuris, invocamos el merito favorable de i).- ORIGINAL de escrito de denuncia contra Seguros Canarias de Venezuela C.A., presentando ante la Superintendencia de Seguros, por esta representación judicial en nombre de Charter People C.P., C.A., en fecha 29 de agosto de 2008, tal como consta de Anexo “F” al escrito de solicitud cautelar presentado por esta representación judicial en fecha 15 de abril de 2009, ver folio cincuenta y dos (52) y siguientes del cuaderno de medidas; ii).- ORIGINAL de acta de audiencia celebrada ante la Superintendencia de Seguros, en fecha 22 de octubre de 2008, consignada como Anexo “G” al escrito de solicitud cautelar presentado por esta representación judicial en fecha 15 de abril de 2009, ver folio cincuenta y ocho (58) del cuaderno de medidas, en la que Seguros Canarias de Venezuela, C.A., señalo expresamente: “solicito el diferimiento a los fines de revisar la información suministrada el día viernes 17/10/2008 y realizar el estudio correspondiente en cuanto a la responsabilidad civil y en cuanto al casco nos encontramos a la espera de que el reasegurador finalice las investigaciones del trusting, es todo” (resaltado nuestro). De este documento se evidencia el reconocimiento extrajudicial, expreso e inequívoco, que hace la demandada Seguros Canarias de Venezuela, C.A., respecto del reclamo de indemnización sobre una póliza de seguros de aviación, con cobertura de casco.

SEGUNDO: En lo tocante a los restantes medios probatorios aportados para acreditar el fumus boni iuris, en nuestra opinión, tales instrumentos (conformados por originales y copias simples de documentos), adminiculados con los instrumentos a que se refiere el punto anterior, cumplen con los requisitos de verosimilitud exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para dar apariencia de buen derecho a la pretensión de nuestra representada, pues, como se sabe, esta incidencia no tiene por finalidad procurar una declaración de certeza sobre el derecho reclamado que haga exigible plena prueba, sino, una mera hipótesis, que exige simplemente la existencia de verosimilitud respecto del derecho reclamado.

(…)

TERCERO: En nuestra opinión, la consagración del artículo 2 de la constitución vigente de un estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, ha supuesto un cambio de paradigma para la valoración de la idea de Justicia, que se expresa de manera mas precisa en el artículo 26 constitucional, que consagra el derecho fundamental al acceso a la justicia, una de cuyas manifestaciones es el derecho a la tutela cautelar, como vía imprescindible para que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por dicho precepto no sea ilusorio; asimismo, la tutela judicial efectiva supone que el valor fundamental de la justicia no debe ser sacrificado por rigorismos formalistas o por la omisión de formalidades no esenciales, tal como lo reitera el articulo 257 constitucional.

(…)

En esta perspectiva, en nuestra opinión, ante la inserción de la tutela cautelar en un derecho fundamental (tutela judicial efectiva), ha debido admitirse la promoción de medios probatorios planteada por esta representación judicial, a los fines del fumus boni iuris, por cuanto, el argumento de la falta de control de la prueba que, presuntamente, afectaría a la parte demandada, no es procedente en materia de tutela cautelar, actividad judicial por naturaleza inaudita parte, cuestión en la que conviene la doctrina y la jurisprudencia más calificada.

PRIMERO: En relación al periculum in mora (por retardo), esta representación judicial observa a este tribunal, que, hasta ahora, las dificultades habidas para traer a proceso a Seguros Canarias de Venezuela, debido a la reticencia de sus representantes (negativa a darse por citados); más las reticencias exhibidas para pagar la indemnización demandada; hacen presumir fundadamente la voluntad de la demandada, de someter la satisfacción de nuestra mandante a una prolongación ilegitima e inconstitucional, violentando con ello su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 26 CRBV) una de cuyas manifestaciones es el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

(…)

SEGUNDO: En lo tocante al periculum in (por infructuosidad), debemos observar que nuestra representada tiene rezones fundadas para temer que la decisión habrá de recaer en el presente proceso no podrá ser ejecutada, ante la conducta de mala fe, aviesa y desleal demostrada hasta ahora, por Seguros Canarias de Venezuela, C.A., que se comprometió, ante la Superintendencia de Seguros, a informar dentro de los diez (10) días siguientes al acto al que se refiere el acta de audiencia, celebrada ante la Superintendencia de Seguros, en fecha 22 de octubre de 2008 (consignada como Anexo “G” al escrito de solicitud cautelar presentado por esta representación judicial, en fecha 15 de abril de 2009, ver folio cincuenta y ocho (58) del cuaderno de medidas), el estado de las investigaciones realizadas por la reaseguradora Lloyd´s a través de una de sus filiales.

TERCERO: De otra parte, en nuestra opinión, ante la inserción de la tutela cautelar en un derecho fundamental (tutela judicial efectiva), ha debido admitirse la promoción de medios probatorios planteada por esta representación judicial, a los fines del periculum in mora, por cuanto, el argumento de la falta de control de la prueba que, presuntamente, afectaría a la parte demandada, no es procedente en materia de tutela cautelar, actividad judicial por naturaleza inaudita parte, cuestión en la que convienen la doctrina y la jurisprudencia más calificada.

CUARTO: Asimismo, de manera respetuosa, queremos insistir en algunos señalamientos no aludidos por este Tribunal:

1.- En primer lugar, Seguros Canarias de Venezuela, C.A., es una empresa aseguradora que, forma parte del mismo grupo de accionistas (liderados por el empresario A.G.), que hasta hace unas semanas mantuvo el control accionario y directivo del Banco Canarias de Venezuela, C.A., es decir, forma parte de un Grupo de Sociedades de tipo financiero.

(…)

2.- En segundo lugar, cabe observar que los principales activos líquidos de la demandada se encuentran, como es obvio suponer, en la organización matriz del grupo, es decir, el Banco Canarias de Venezuela, C.A., según puede evidenciarse de cheque Nº 00125945, por Bs. 3.822.000,00 de la cuenta corriente Nº 0140001430000000, que Seguros Canarias de Venezuela, C.A., emitido por la entidad aseguradora a favor del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el marco de la medida preventiva de embargo decretada por el referido Tribunal contra esta empresa aseguradora, según puede apreciarse de copia de Oficio de la Superintendencia de Seguros que se acompañó (ver Anexo “A”, escrito de fecha 15 de diciembre de 2009), y del cuaderno de medidas del expediente Nº 2009-000329, llevado por este Juzgado; y de cheques emitidos, con ocasión de reclamaciones civiles referidas en este expediente, según consta de copias que se acompañó (ver Anexo “B” escrito de fecha 15 de diciembre de 2009).

3.- Es un hecho notorio que Á.G. eludió los controles migratorios de las autoridades venezolanas, y se encuentra actualmente fuera de Venezuela, no obstante, una medida de prohibición de salida del país, razón por la cual, es razonable presumir que el Grupo Canarias se encuentra acéfalo en Venezuela, y su situación directiva, financiera y legal, altamente comprometida.

4.- Constituye una máxima de experiencia que cuando la empresa matriz de un Grupo de Sociedades confrontan problemas económicos y legales todo las empresas del Grupo quedan afectadas, asimismo, constituyen un hecho notorio que el Grupo Canarias (dentro de éste, Seguros Canarias de Venezuela, C.A.), se encuentra en una delicada situación económica y administrativa, como consecuencia de la debacle del Banco Canarias de Venezuela, C.A., cuya venta fue anulada y su patrimonio incorporado al Estado venezolano, operación ésta que ha afectado ostensiblemente las bases económicas de este Grupo Económico, lo que hace presumir fundadamente que la ejecución del fallo que habrá de recaer en el presente proceso, en que se demanda a una de las empresas del Grupo Canarias (Seguros Canarias de Venezuela, C.A.) pueda hacerse ilusoria.

QUINTO: Finalmente, la consagración en el artículo 2 de la Constitución vigente de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, ha supuesto un cambio de paradigma para la valoración de la idea de Justicia, que se expresa de manera más precisa en el artículo 26 constitucional, que consagra el derecho fundamental al acceso a la justicia, una de cuyas manifestaciones es el derecho a la tutela cautelar, como vía imprescindible para que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por dicho precepto no sea nugatorio; asimismo, la tutela judicial efectiva supone que el principio de la justicia no debe ser sacrificado por rigorismos formalistas o por la omisión de formalidades no esenciales, tal como lo reitera el artículo 257 constitucional

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Para decidir en cuanto al decreto de la medida cautelar solicitada, este Tribunal observa lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que constituye el fundamento de derecho de la petición de embargo preventivo formulada por la parte actora, dispone lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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A este respecto, el M.T. de la República ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, en Sentencia Nº 04-805 de Sala de Casación Civil, de 21 de Junio 2005, Exp. N° 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

Resulta entonces imperativo, a los fines de determinar la procedencia o no del pretendido embargo preventivo, examinar los requisitos exigidos en la transcrita disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero (fumus boni iuris), ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación o no en el supuesto de que se trate, se realiza a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los mencionados requisitos (periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, con respecto al requisito del fumus boni iuris, en relación al cual la parte actora hizo valer el merito probatorio de instrumentales que reposan en las actas del expediente, este Tribunal observa que dichas pruebas documentales ya fueron valoradas preliminarmente y a los fines cautelares, puesto que en el auto de fecha 20 de abril de 2009, se determinó que el solicitante había cumplido con el requisito de la presunción grave del derecho que se reclama, en base a tales probanzas que fueron apreciadas como fehaciente por este juzgador.

En otro orden de ideas, en lo relacionado al requisito del periculum in mora, la parte actora se limitó a señalar que el principal accionista de Seguros Canarias era un prófugo de la justicia y que los principales activos líquidos de la demandada se encuentran en la organización matriz del grupo Banco Canarias de Venezuela, C. A.; sin embargo, de un estudio preliminar no se evidencia que la parte demandada tenga comprometido la totalidad de su patrimonio, o que hay sido sancionada por el ente regulador, o suspendida en cuanto a su actuación como empresa de Seguros. Adicionalmente, este Tribunal considera que el simple retardo en el juicio no es suficiente para pretender que existe el requisito mencionado, más aún en los juicios que se tramitan en la jurisdicción acuática donde las causa son decididas dentro de los lapsos procesales, ya que en virtud de la especialidad, el volumen de causas es limitado.

Así las cosas, este Tribunal considera que de las argumentaciones realizadas por la parte actora en el escrito antes mencionado, así como examinadas las probanzas que cursan en las actas del expediente, bajo términos presuntivos, esto es, sin que ello implique una valoración de la prueba en los términos que corresponde al Juez al resolver el mérito, no se desprende circunstancia que permita determinar que se encuentra en peligro la posible ejecución del fallo que pudiera favorecer la pretensión del actor.

En tal sentido, en cuanto al requisito del periculum in mora, advierte este Tribunal que la parte demandante no ha acreditado los elementos probatorios que permiten concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño a través de la sentencia definitiva, como tampoco ha aportado probanzas suficientes que lleven a presumir seriamente un comportamiento de la demandada que denote su intención de eludir la responsabilidad de pago de la indemnización, que según la accionante le corresponde según el contrato de seguros.

Adicionalmente, este Tribunal debe observar que la sociedad mercantil demandada en el presente caso es una empresa de seguros, por lo que en principio se debería presumir que tiene solvencia suficiente para responder de sus actos y obligaciones, si fuere el caso, lo que se encuentra respaldado por el hecho de que el legislador procesal ha establecido que las fianzas otorgadas por las compañías de seguro son suficientes para obtener un embargo preventivo (artículo 590 del Código de Procedimiento Civil), por tanto puede interpretarse que consideró que gozan de una presunción de solvencia, lo suficientemente aceptable para garantizar las resultas del juicio, los daños y perjuicios que de una medida de embargo puedan devenir, y el pago de monto total con que pueda ser condenado el garantizado, por lo que más aún debe tenérsele por solvente en las causas en las que las compañías de seguro son parte; en virtud de lo cual, esa presunción puede entenderse que en caso de ser favorecido con la sentencia de mérito, podría satisfacer su acreencia.

En consecuencia, como quiera que en definitiva corresponde al solicitante de la medida señalar y acreditar en autos los hechos o circunstancias específicas que demuestran el cumplimiento de los requisitos que contempla el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal considera que no se ha demostrado el requisito del periculum in mora, a pesar de que se ordenó ampliar la prueba, por lo que se declara IMPROCEDENTE la solicitud formulada por la representación actora, dirigida a obtener un decreto de medida cautelar sobre bienes de la empresa accionada. Así se declara.-

EL JUEZ

FRANCISCO VILLARROEL RODRIGUEZ

EL SECRETARIO

ALVARO CARDENAS MEDINA

FVR/ac/mt.-

Expediente Nº 2009-000279