Decisión nº PJ0032012000156 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 2 de Octubre de 2012

“El Juez A Quo violó la Tutela Judicial Efectiva por cuanto no motivó la razón por la cual declaró que al actor lo ampara la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción”. Efectivamente, en su exposición oral realizada durante la Audiencia de Apelación, el apoderado judicial de la parte demandante recurrente, solicitó al Tribunal la modificación de la sentencia apelada por considerar que esa decisión viola la tutela judicial efectiva de su representado, por cuanto esa sentencia a su entender, omite la fundamentación de la razón por la cual aplica al caso de autos la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

Así planteado este primer motivo de apelación, de la revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, esta Alzada observa que efectivamente el Tribunal A Quo no fundamentó ni estableció motivo alguno o razón, por la cual considera que al caso de autos le es aplicable la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009. Esta omisión resulta más evidente, ya que precisamente éste es uno de los hechos más controvertidos desde el mismísimo inicio de este p.l., de tal modo que, ciertamente debe reconocerse que la sentencia recurrida no motivó su decisión en relación con este hecho tan controvertido. Y así se declara.

Sin embargo, a pesar de la declaración precedente, es decir, a pesar de ser cierto que la recurrida no fundamentó su decisión conforme a la cual es procedente aplicar al caso de autos la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, este Tribunal Superior del Trabajo declara este particular motivo de apelación parcialmente procedente, ya que al igual que lo hizo el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, esta Alzada también concluye que efectivamente, al caso bajo análisis corresponde aplicar la mencionada Convención Colectiva del Trabajo. Y así se declara.

Y con el ánimo de no cometer el mismo error de la recurrida, a continuación se expresan las razones que llevan a esta superioridad a concluir en la afirmación precedente.

Así las cosas, en primer lugar debe advertirse que para esta Alzada resulta irrelevante si el trabajador fallecido cumplía sus funciones como vigilante en las instalaciones administrativas de la empresa demandada o si lo hacía en alguna o en varias de las obras en ejecución por parte de la misma empresa, hecho éste que fue arduamente debatido tanto en la Audiencia de Juicio como en la Audiencia de Apelación. Recuérdese que la razón que estableció la parte demandada para considerar que al ciudadano F.R. (el trabajador fallecido), no le asisten los derechos y beneficios que contempla la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, radica en la interpretación de la Cláusula 6 de dicha Convención, conforme a la cual y según la interpretación que aduce la demandada, los vigilantes de las empresas de la industria de la construcción quienes prestan servicios en las oficinas o áreas administrativas de tales empresas, están excluidos de los beneficios de dicha Convención, pues ésta, en el caso de los vigilantes, sólo es aplicable a aquellos quienes presten sus servicios en las obras de construcción que dichas empresas estén ejecutando. Al respecto resulta útil y oportuno citar la mencionada norma, la cual es del siguiente tenor:

CLÁUSULA 6. JORNADA DE TRABAJO DE LOS VIGILANTES.

El Empleador conviene en que los Trabajadores que ejercen funciones de vigilancia diurna, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estarán sujetos a la jornada de ocho (8) horas diarias. Los vigilantes nocturnos estarán sujetos a la jornada de trabajo de treinta y cinco (35) horas semanales. Los vigilantes contratados por el Empleador para el control en las obras de construcción gozarán de los beneficios previstos en esta Convención. Los vigilantes que presten sus servicios para empresas o cooperativas de vigilancia debidamente constituidas y autorizadas por el Ministerio del ramo, tendrán los beneficios propios de dichas empresas y no se les aplicará esta Convención

. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, muy a pesar del contenido de la norma transcrita, esta Alzada no basa su decisión en el lugar donde el trabajador (vigilante), realizaba sus funciones, esto es, si lo hacía en las instalaciones administrativas de la empresa demandada o en las obras que esta empresa ejecutaba, pues la decisión de aplicar al caso de marras los beneficios laborales de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción se funda en los principios constitucionales de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, respectivamente contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 89.- El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social

. (Subrayado del Tribunal)

Pues bien, ¿por qué el Tribunal se basa en estos principios laborales constitucionales para determinar que al trabajador F.A.R.G., le asisten los derechos y beneficios laborales que contempla la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción? Porque partiendo del hecho cierto que, al menos desde enero del año 2002 hasta enero del 2008 existió una relación laboral entre las partes (este Tribunal se pronunciará más adelante sobre la existencia de la relación laboral anterior al 2002, específicamente desde 1996, como lo afirma la parte actora), período éste de la relación de trabajo que no está controvertido, este Tribunal observa entonces que la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción anterior a la del 2007-2009, en inclusive la anterior a esa, la del 2003-2005, no establecían en relación con los vigilantes distinción alguna que los excluyera de su aplicación, es decir, las mencionadas Convenciones Colectivas, anteriores a la del año 2007-2009 utilizada por la demandada para sostener sus argumentos, no disponía diferencia alguna entre los vigilantes, según prestaran sus servicios en el lugar de las obras en ejecución o en el lugar de la sede administrativa de la empresa. En otras palabras, siendo que no hay controversia en el presente caso que al menos desde enero de 2002 existe un vínculo laboral entre las partes y siendo que las Convenciones Colectivas de la Industria de la Construcción no dispusieron exclusión alguna respecto de los vigilantes, es forzoso concluir que tales Convenciones Colectivas (la del 2003-2005 y la del 2005-2007), si amparaban a todos los vigilantes de la industria de la construcción, indistintamente del lugar donde éstos prestaran sus servicios para la mencionada industria.

Por otra parte, observa este Sentenciador que la Cláusula No. 2 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción del Año 2003-2005, es idéntica a la Cláusula No. 2 de Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción del Año 2007-2009, Cláusula ésta que establece que, en principio, todos los trabajadores que se dediquen a una actividad contemplada en el Tabulador de Cargos de esa Convención Colectiva, se consideran amparados por dicha Convención y está claro que el Tabulador de Cargos de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción del Año 2003-2005 y 2005-2007, comprenden el cargo de vigilante, como puede apreciarse del contenido de los mismos, de modo que, según lo establecido en la Cláusula No. 2 de ambas Convenciones Colectivas, no existe duda para esta Alzada que el trabajador fallecido estaba amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción antes de la modificación del año 2007, lo que se constituye (dicho amparo), en un derecho adquirido por éste.

Luego, es la Convención Colectiva del año 2007-2009, en su Cláusula No. 6 la que hace una distinción entre los vigilantes que prestan su servicio en las instalaciones administrativas de la empresa y los vigilantes quienes presten servicio en las obras de construcción que ejecuta la empresa y desde luego, siendo la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción un cuerpo normativo que contempla mejores beneficios para sus trabajadores amparados que los que contempla la legislación laboral ordinaria, el beneficio de su amparo se constituye en un derecho adquirido que no puede modificarse o renunciar a él, salvo que sea por un beneficio aún superior o más favorable, de donde resulta contrario a derecho, a la Ley, a la Constitución y a los más elementales principios de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad laboral, pretender desconocer en el caso de autos, el derecho a ser amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción que ya había adquirido el vigilante F.A.R.G., al menos desde enero de 2002. Y así se declara.

Adicionalmente debe destacarse que, cuando se estableció la diferencia entre unos vigilantes y otros, es decir, entre los que prestan servicio en la sede administrativa de la empresa o en las obras que ésta ejecuta, se omitió por completo la circunstancia de autos, por cuanto la Cláusula No. 6 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009 no excluye expresamente el caso de autos, sino que no lo refiere, es decir, no contempla el caso de un vigilante que, indistintamente de prestar servicio en las oficinas o en las obras de la empresa, es fuerza laboral propia de éste y no contratado o al servicio de una empresa que se dedica al ramo de la vigilancia.

En conclusión, habiendo adquirido el vigilante fallecido el derecho a ser amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, al menos desde enero de 2002, Convención ésta que desde luego comprende derechos y condiciones laborales más beneficiosas para el trabajador que las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, dicha circunstancia se convirtió en un derecho adquirido para éste, el cual, mal podría ser modificado o mejor dicho “arrebatado” por una nueva Convención Colectiva que supuestamente lo “excluye” o simplemente no lo incluye expresamente, resultando la norma posterior que lo dispone (Cláusula 6 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009), inaplicable al caso del trabajador fallecido F.A.R.G., por ser nula en relación con el, conforme lo disponen los numerales 1 y 2 del artículo 89 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.

En otras palabras, habiendo adquirido el trabajador de autos la condición de sujeto beneficiario de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción anteriores a la del 2007-2009, para esta Alzada es írrita, es contraria a la Ley y a los principios constitucionales que regulan el hecho social trabajo, ahora proceso social, pretender desconocer esa condición que ya formaba parte del patrimonio de derechos adquiridos por el trabajador de marras, por lo que resulta irrelevante que el trabajador fallecido prestara sus servicios en las instalaciones administrativas de la empresa demandada o en la obras que ésta ejecutaba, ya que insiste esta Superioridad Jurisdiccional, su condición de sujeto beneficiario de la mencionada Convención Colectiva Laboral emana de un derecho adquirido anterior a la modificación establecida en la Convención del año 2007-2009 y la única manera que dicha condición podía ser modificada válidamente, era por un derecho o condición aún superior o más ventajosa para el trabajador, que no es el caso de marras. En consecuencia, forzoso es declarar parcialmente procedente este primer motivo de apelación de la parte demandada. Y así se decide.

“Falsa aplicación de la Cláusula No. 6 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009”. Afirmó la representación de la parte demandada recurrente durante la Audiencia de Apelación, que la recurrida presenta una falsa aplicación de la Cláusula No. 6 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, porque el trabajador prestaba sus servicios en las instalaciones administrativas de la empresa y que a pesar de que el salario que devengaba coincidía con el que establece dicha Convención Colectiva, el pago de ese salario era un acto voluntario de la empresa demandada.

Al respecto, este Tribunal revisó exhaustivamente la sentencia recurrida y no encontró que dicha decisión se basara en forma alguna en la Cláusula No. 6 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 o que de modo alguno refiriera dicha norma como motivo o fundamento para tomar parte de la decisión, o para declarar algún hecho. Razón por la cual, no encuentra esta Alzada ningún elemento para considerar que exista una falsa aplicación de dicha Cláusula, como erróneamente lo ha denunciado la parte demandada recurrente. Y así se declara.

Para mayor abundancia de la declaración precedente, conviene recordar que la falsa aplicación de una norma, conforme al reiterado y pacífico criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, supone necesariamente la aplicación o utilización de una norma en la fundamentación de una decisión, cuyo contenido no se corresponda con la situación de hecho juzgada. Al respecto resulta útil y oportuno transcribir un extracto de la Sentencia No. 247 del 06 de marzo de 2008, emanada de la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., la cual es del siguiente tenor:

En este sentido, tal y como ha sido establecido por este m.t. en decisiones anteriores, entre ellas la N° 316 de esta Sala de Casación Social, del 21 de febrero de 2006, (Caso: M.C.Z. contra Baroid de Venezuela, S.A.), la falsa aplicación de una norma se ha entendido como:

(…) una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada.

Ergo, para que pueda darse el vicio de la falsa aplicación de la ley, es necesario que se haya empleado en la construcción de la decisión la norma jurídica denunciada; sólo que la situación fáctica en concreto establecida, no se relaciona con el supuesto de hecho contenido en dicho precepto. Es decir, la falsa aplicación se da cuando se aplica una norma a un supuesto de hecho que no es el que ella contempla, o sea, el juez aplica un precepto normativo a un caso en concreto, pero dicho precepto no regula esa situación de hecho

. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Como puede apreciarse, para que se produzca el vicio denunciado de falsa aplicación de la norma (Cláusula No. 6 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009), resulta indispensable que el A Quo haya fundado su decisión o parte de ella en el precepto que se delata como erróneo y es evidente que en el presente asunto, la recurrida no está basada en forma alguna en la norma delatada, de hecho, ni siquiera es una referencia. Por lo que se reitera que el vicio denunciado no se evidencia en el fallo recurrido. Y así se declara.

Sin embargo, a pesar de estar resuelto este segundo motivo de apelación de la parte demandada, vista su insistente petición a este Tribunal acerca de un pronunciamiento sobre la aplicación de dicha norma en este asunto, conviene transcribir nuevamente el contenido de esa norma, con el objeto de facilitar su comprensión e interpretación. Así, la Cláusula No. 6 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, es del siguiente tenor:

CLÁUSULA 6. JORNADA DE TRABAJO DE LOS VIGILANTES.

El Empleador conviene en que los Trabajadores que ejercen funciones de vigilancia diurna, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estarán sujetos a la jornada de ocho (8) horas diarias. Los vigilantes nocturnos estarán sujetos a la jornada de trabajo de treinta y cinco (35) horas semanales. Los vigilantes contratados por el Empleador para el control en las obras de construcción gozarán de los beneficios previstos en esta Convención. Los vigilantes que presten sus servicios para empresas o cooperativas de vigilancia debidamente constituidas y autorizadas por el Ministerio del ramo, tendrán los beneficios propios de dichas empresas y no se les aplicará esta Convención

. (Subrayado del Tribunal).

Como puede apreciarse, en relación con el hecho controvertido por la empresa demandada, conforme al cual, con fundamento en esta norma el trabajador de autos (vigilante fallecido), no es sujeto beneficiario de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar se observa que el trabajador de marras prestaba servicio como vigilante, es decir, el cargo de vigilante del trabajador fallecido no es un hecho controvertido en este asunto y en efecto, es una circunstancia expresamente afirmada y reconocida por ambas partes. También es un hecho aceptado que el trabajador prestaba servicio directamente para la empresa demandada, es decir, su patrono era la accionada de autos y no otra empresa de la industria de la vigilancia y/o seguridad. En consecuencia, siendo así, es evidente que la situación fáctica del caso bajo estudio no se subsume en la norma analizada como banalmente lo pretende la demandada, ya que el único supuesto de hecho expresamente excluido de la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción por esta norma, es el caso de “los vigilantes que presten sus servicios para empresas o cooperativas de vigilancia debidamente constituidas y autorizadas por el Ministerio del ramo”, de modo que, es la propia demandada recurrente la que pretende una falsa aplicación de la Cláusula No. 6 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, al caso de autos, toda vez que, como antes se dijo, los hechos de este asunto no se corresponden con el dispositivo de aplicación de esa norma, en virtud de que, si bien es cierto que el trabajador de autos es un vigilante, no lo es menos que este vigilante no prestaba servicio para ninguna empresa o cooperativa de vigilancia, sino para la propia empresa demandada que se dedica a la industria de la construcción. Y así se declara.

Igualmente conviene destacar, que la circunstancia de hecho que excluye la Cláusula 6 de la mencionada Convención Colectiva, constituye una excepción a la regla que dispone la Cláusula No. 2 de la misma Convención, conforme a la cual, en principio, todo trabajador cuyo cargo aparece reflejado en el Tabulador de Oficios de esa misma Convención Colectiva de Trabajo o en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo (entiéndase, la derogada Ley Orgánica del Trabajo), es sujeto beneficiario de dicha Convención Colectiva de Trabajo y en efecto, al revisarse el Tabulador de Oficios de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, el cargo de vigilante aparece expresamente señalado en el segundo renglón, nivel 1, oficio 3.1, lo mismo que está expresamente indicado en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, de donde se deduce que todo vigilante de la industria de la construcción (excepto los que tienen como patrono una empresa o cooperativa de vigilancia), son sujetos beneficiarios de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009. Y así se declara.

Para mayor inteligencia de esta sentencia, igualmente se transcribe a continuación la referida Cláusula 2 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009:

CLÁUSULA 2: TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN.

Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador

. (Subrayado del Tribunal).

Como se puede constatar con esta norma, en relación con la cobertura de los beneficios de la Convención Colectiva de la industria de la Construcción 2007-2009, el espíritu que inspira a las partes contratantes es una intención omnicomprensiva, es decir, un espíritu de cubrir con los beneficios laborales de tal Pacto Colectivo Laboral, todos los oficios del ramo o industria de la construcción y tal intención positiva y expresamente establecida en esta Cláusula 2, por supuesto incluye a los vigilantes. En otras palabras, la regla general es que todos los vigilantes que prestan servicio para la industria de la construcción, gozan de los beneficios de la Convención Colectiva del Trabajo de dicha Industria. Luego, establecida así la regla general, desde luego que la excepción o excepciones a la misma deben ser igualmente expresas, no tácitas o presuntas, sino positivamente establecidas, como es el caso de “los vigilantes que presten sus servicios para empresas o cooperativas de vigilancia debidamente constituidas y autorizadas por el Ministerio del ramo”, única excepción dispuesta en la Cláusula 6 de la misma Convención Colectiva de Trabajo. De donde se colige que, ningún otro caso de vigilante al servicio de la industria de la construcción está excluido de los beneficios laborales que contempla la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, como es el caso de autos, por cuanto el vigilante de marras, no prestaba sus servicios para una empresa o cooperativa de vigilancia, sino para la empresa demandada dedicada a la industria de la construcción, por lo que no es necesario, ni mucho menos exigible que la Cláusula 6 de esta Convención Colectiva, expresamente lo considere amparado, por cuanto ya goza de sus beneficios por disponerlo así la Cláusula 2 del mismo cuerpo normativo convencional. Y así se declara.

Adicionalmente, en el subjudice, como antes se afirmó, el trabajador (vigilante fallecido), había adquirido antes de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, su derecho a ser amparado por ella, puesto que las Convenciones Colectivas de dicha industria anteriores a la del 2007-2009, no disponían exclusión de ningún tipo de vigilante y siendo que su relación de trabajo es muy anterior a esa fecha (2007), el disfrute de los derechos y beneficios laborales de la mencionada Convención Colectiva del Trabajo, ya formaban parte de su patrimonio jurídico como derecho adquirido, por lo que, aún en el supuesto negado que su situación de hecho fuera la descrita por la excepción de la Cláusula 6 (que no lo es) y como inútilmente lo reclama la demandada, aún en ese negado supuesto, el trabajador de autos gozaría de tales derechos y beneficios que contempla la mencionada Convención Colectiva por ser acreedor de los mismos con anterioridad a su entrada en vigencia, como quedó expresamente establecido al resolver el primer motivo de apelación de la parte accionada. Y así se confirma.

En consecuencia, con fundamento en las razones que preceden, este segundo motivo de apelación de la parte demandada es declarado improcedente. Y así se decide.

“La sentencia recurrida presenta vicios en la apreciación de las pruebas”. Este motivo de apelación fue esgrimido por la apoderada judicial de la parte demandada recurrente, indicando que el Tribunal A Quo valoró la planilla que certifica que el trabajador fallecido era delegado de prevención, pero que erróneamente no la valoró en su totalidad, porque a su juicio, entre otros hechos, en dicha planilla puede evidenciarse que el trabajador de autos prestaba servicios en la sede administrativa de la empresa. Asimismo señaló, que no fueron bien valorados los recibos de pago.

Como puede apreciarse, este tercer motivo de apelación está basado en dos argumentos o mejor dicho, en la supuesta errada valoración de dos medios de prueba instrumentales. Así las cosas, en relación con el primero de los documentos señalados como mal valorado por el Tribunal de Primera Instancia, este Tribunal hace dos observaciones:

La primera considera que, siendo propuesto este motivo de apelación con el objeto de que esta Alzada verifique en la mencionada Planilla de Registro de Delegado o Delegada de Prevención, que el vigilante fallecido prestaba su servicio en la sede administrativa de la empresa y con ello, sostener la tesis de la parte demandada conforme a la cual, el trabajador de autos estaba excluido de la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009; desde luego que a estas alturas resulta improcedente por impertinente, por cuanto, habiendo sido resuelto por está Alzada en el primer motivo de apelación de la demandada que no es relevante (ni siquiera útil), que el trabajador de autos prestara su servicio en la sede de la empresa demandada o en las obras de construcción que dicha empresa ejecutaba, puesto que, antes de establecerse esa diferencia en la Cláusula 6 de la mencionada Convención Colectiva, ya el trabajador de marras había adquirido el derecho de ser amparado por dicha Convención Laboral de la Industria de la Construcción, por supuesto que resulta inoficioso determinar cuál era el sitio o lugar donde prestaba su servicio el vigilante F.A.R.G., que es el objeto que persigue este argumento de apelación. Y así se declara.

En segundo lugar y en relación con dicha Planilla, observa esta Alzada que la misma, a los efectos de determinar cuál era el lugar o sitio de trabajo del vigilante fallecido, resulta inverosímil o al menos dubitable. En este sentido, la Planilla Para el Registro de Delegados o Delegadas de Prevención que nos ocupa corre inserta en fotocopia simple al folio 165 y la C.d.R.d.D.d.P. obra en original al folio 164, ambas de la primera pieza de este expediente y puede observarse que dicha Planilla está compuesta por tres (3) partes, la primera referida a “Datos del Delegado o Delegada de Prevención”, la segunda a “Datos Relativos al Centro de Trabajo/Establecimiento/Unidad de Explotación” y finalmente, la tercera parte está referida a “Datos Relativos a la Empresa/Institución/Cooperativa”. Sin embargo, llama poderosamente la atención que en las tres partes, las cuales se refieren a tres aspectos diferentes, se utilizó la misma dirección, lugar o sede, es decir, se indicó que el trabajador habita y presta su servicio en la misma sede de la empresa, exactamente en la siguiente dirección: “Calle Guaicaipuro, Esq. El Silencio, Casa S/N, Sector Nuevo P.N., Parroquia Norte, Municipio Carirubana, Estado Falcón”, lo que a juicio de quien aquí decide resulta inverosímil, pues las máximas de experiencia informan que usualmente un vigilante no presta servicio en el mismo lugar donde vive o habita, puesto que de ser así, le estarían pagando por cuidar su propia casa, circunstancia de hecho que es poco probable o al menos inverosímil para esta Alzada, por lo que, con base en estas razones, a saber, la irrelevancia del lugar donde prestaba su servicio el vigilante de autos y el carácter inverosímil de la propia Planilla delatada como medio de prueba para determinar dicho lugar, hacen improcedente este primer argumento del tercer motivo de apelación de la parte demandada. Y así se declara.

Por su parte, en relación con los Recibos de Pago promovidos por la propia demandada, también denunciados por ésta como instrumentos valorados inadecuadamente, observa este Tribunal que en su escrito de promoción, la parte demandada indicó que los consignaba en fotocopias simples y que se reservaba el derecho de acompañar los originales al momento de su evacuación en la Audiencia de Juicio, alegando para ello que dichos documentos (Recibos de Pago), por ley está obligado a tener el patrono en sus archivos y que precaviendo una eventual inspección por parte de algún organismo competente en la sede de la empresa, se reservaba el derecho de presentar los originales en la evacuación.

Pues bien, se evidencia de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, exactamente entre el minuto cuarenta y nueve con veinte segundos (49´:20”) y una hora con dieciséis minutos exactos (01:16´:00”), que al momento de evacuar dichos instrumentos, la parte demandante los impugnó por tratarse de fotocopias simples y a pesar de que la parte demandada y promovente de los mismos expresó su voluntad de consignar los originales de tales instrumentos, como lo prevé el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como lo había indicado en el escrito de promoción de pruebas, el Tribunal A Quo se negó a recibir para su evacuación tales documentos originales, no admitiendo los mismos y devolviéndolos a la parte promoverte, por lo que en el expediente de la causa únicamente obran fotocopias simples de tales instrumentos, salvo uno solo de ellos que si consta en original.

Sin embargo, muy a pesar de esa circunstancia, acerca de estos instrumentos como medios de prueba este Tribunal observa que, en relación con el objeto o la finalidad declarada por la parte demandada promovente, este varió desde su promoción inicial. En este sentido, en su escrito de promoción de pruebas la parte demandada indicó que el objeto de promover esos Recibos de Pago, era demostrar que la relación de trabajo no se inició en 1996 como lo indicó el actor en su libelo, sino a partir del año 2002. Sin embargo, luego, en la Audiencia de Apelación, el argumento que expresó la parte demandada para que sean valorados dichos instrumentos fue, que los montos que reflejan sean descontados de los montos totales condenados, como adelantos de prestaciones del trabajador fallecido.

Adicionalmente y más allá del cambio señalado en relación con el objeto de la prueba, al analizar específicamente los instrumentos denunciados, los cuales obran insertos exactamente en los folios 80, 81, 82 y 83 de la segunda pieza de este expediente, observa este Tribunal que dichos Recibos de Pago no están firmados por la parte obligada, que en este caso es la empresa, tampoco están expresadas en letra las cantidades de dinero que se comprometen, siendo instrumentos en los cuales una sola de las partes se obliga a entregar a la otra una cantidad de dinero, todo lo cual resulta contrario a lo que dispone el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano para que un instrumento pueda ser considerado como documento privado. Y así se declara.

Para mayor inteligencia de la declaración precedente, se transcribe a continuación el contenido del artículo 1.368 del Código Civil Venezolano, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 1.368.- El instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, y, además, debe expresarse en letras la cantidad en el cuerpo del documento, en aquéllos en que una sola de las partes se obligue hacia otra a entregarle una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en dinero.

Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, y se tratare de obligaciones para cuya prueba se admiten testigos, el instrumento deberá estar suscrito por persona mayor de edad que firme a ruego de aquél, y, además, por dos testigos

. (Subrayado del Tribunal).

Asimismo, se observa del Informe Pericial realizado por la Experto Profesional I, Lic. Bracho Lynne, adscrita al Área de Documentología del Departamento de Criminalística, Delegación Estadal F.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, el cual obra inserto del folio 76 al 78 de la segunda pieza de este expediente, que las firmas que aparecen en los Recibos de Pago marcados respectivamente con las letras “D” y “K” (folios 80 y 81 de la 2da pieza), no fueron realizadas por el trabajador F.A.R.G., mientras que si es suya la firma que aparece en cada uno de los Recibos de Pago marcados respectivamente con las letras “G” y “H” (folios 82 y 83 de la 2da pieza), lo que a juicio de esta Alzada suma elementos a los ya explicados para no considerar estos instrumentos dignos de crédito o valor alguno. Y así se establece.

Del mismo modo conviene destacar, que en relación con el medio de prueba denominado Documento Privado, dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, Capítulo V: De la Prueba por Escrito, Sección I: De los Instrumentos, aplicado por analogía que expresamente permite el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

Artículo.- 429. Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

. (Subrayado del Tribunal).

En tal sentido observa esta Alzada, que la parte demandada y promovente de estos Recibos de Pago trató de acompañar los instrumentos originales con el objeto de constatar la certeza de las fotocopias simples de los mismos (como antes se dijo), pero de manera extemporánea, un día después de la prolongación de la Audiencia de Juicio en la cual se habían evacuado. Es decir, su insistencia en relación con esta prueba ante la negativa del Tribunal de Juicio resultó extemporánea. Al respecto resulta oportuno advertir que en relación con los lapsos procesales, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha insistido en su carácter público y esencial en el proceso, estableciendo que los mismos son de eminente orden público que permiten ordenar el proceso y que por tanto, no le está dado a las partes relajarlos, siendo obligación del Juez respetarlos y hacer que se cumplan para la integridad del proceso. En este sentido, resulta útil y oportuno citar un extracto de la Sentencia de fecha 03 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., en la cual se dispuso lo siguiente:

No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.

Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)

. (Subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo).

De tal modo que, cuando la parte demandada y promovente de los Recibos de Pago bajo estudio, intentó acompañar los originales para insistir en la prueba, había precluído el lapso para su evacuación. Y así se establece.

Así las cosas debe destacarse que, aún en el supuestos que los originales de los Recibos de Pago impugnados por la representación del actor resultaren ser fieles y exactos a las fotocopias que obran en actas procesales, sin embargo, forzosamente se llegaría a la misma conclusión que impide otorgarles valor probatorio, por cuanto, respecto de dos de ellos se determinó que no fueron firmados por el trabajador fallecido y adicionalmente, ninguno de los cuatro está firmado por la parte obligada (la empresa), ni están expresadas en letra las cantidades comprometidas a entregar, por lo que esta Alzada, en relación con este argumento del tercer motivo de apelación, lo declara parcialmente con lugar, por cuanto, considera que es obligación del Tribunal de Primera Instancia de Juicio haber recibido en un principio los documentos originales que la parte que quería servirse de la prueba (Recibos de Pago), estaba acompañando, por lo cual esta Alzada está absolutamente conteste con ese argumento. Sin embargo, tal y como se ha dicho, si los instrumentos originales son del mismo tenor y resultan exactos a las fotocopias simples que obran en las actas procesales, como están supuestos a serlo, en nada varía la valoración que esta Alzada ha hecho de los mismos. Y así se decide.

“La recurrida erró al condenar la antigüedad de 650 días solicitada por la parte demandante”. Aduce la representación de la parte demandada recurrente, que el Tribunal A Quo le reconoció a la parte actora un hecho que no probó, que es la existencia de una relación de trabajo antes del año 2002, por cuanto su representada reconoció expresamente la relación de trabajo pero desde el año 2002 y hasta el 2008, fecha en la cual ocurrió el fallecimiento del trabajador, pero no reconoció el inicio afirmado por la demandante desde el año 1996.

Sobre este particular motivo de apelación, este Tribunal observa que la parte demandada al contestar la demanda, específicamente en el folio 214 de la primera pieza del expediente, expresó textualmente lo siguiente:

III

LOS HECHOS QUE MI REPRESENTADA NIEGA POR SER FALSOS.

Niego rechazo y contradigo que el ciudadano F.A.R. identificado en autos haya ingresado a prestar servicios para mi representada el día 12 de enero de 1996, por cuanto lo cierto es que el mencionado trabajador ingresó a la empresa Constructora Servicios Industriales Compañía Anónima (COSICA), en fecha 01 de enero de 2002. El ciudadano F.A.R. identificado en autos inicio la relación laboral el 01 de enero de 2002, porque anteriormente prestaba servicios para la empresa OSALVA, C. A., la cual está ubicada en el Sector Guanadito, jurisdicción del Municipio Los Taques del Estado Falcón; y la misma no fue demandada en su oportunidad

. (Subrayado del Tribunal).

Como puede apreciarse, al contestar el libelo de la demanda en relación con la fecha de inicio de la relación de trabajo, la parte accionada no hace una negación pura y simple, sino que niega la fecha de inicio alegada por la parte actora (12 de enero de 1996), pero simultáneamente trae un hecho nuevo, a saber, que el trabajador F.A.R. “anteriormente prestaba servicios para la empresa OSALVA, C. A., la cual está ubicada en el Sector Guanadito, jurisdicción del Municipio Los Taques del Estado Falcón; y la misma no fue demandada en su oportunidad”. En tal sentido, siendo que la parte demandada al momento de su contestación incorporó un hecho nuevo al proceso, compuesto además por tres afirmaciones, como lo son: 1.- Que el trabajador antes del 2002 prestaba servicios para la empresa OSALVA, C. A.; 2.- Que la empresa OSALVA, C. A., está ubicada en el Sector Guanadito, jurisdicción del Municipio Los Taques del Estado Falcón; y 3.- Que el trabajador no demandó a la empresa OSALVA, C. A. en su oportunidad; en consecuencia, de conformidad con las reglas de distribución de la carga de la prueba establecidas en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones en la Sentencia 419, de fecha 11 de mayo de 2004, anteriormente citada en este fallo, le correspondía a la parte demandada demostrar tales afirmaciones. Y así se establece.

Luego, siendo la demostración de estas afirmaciones una obligación procesal de la demandada, por constituir hechos nuevos traídos a juicio por ella, ésta no logró demostrarlos y en efecto, ni siquiera intentó hacerlo. Parece haber olvidado la parte accionada su deber de demostrar tales afirmaciones, ya que no promovió medio de prueba alguno dirigido a comprobarlas, siendo ésta su obligación procesal como hechos nuevos alegados en su contestación. Adicionalmente, de la revisión exhaustiva que hizo este Tribunal en las actas procesales, no encontró alguna circunstancia que pueda contradecir el hecho afirmado por la parte actora, es decir, que pueda contrariar la afirmación conforme a la cual, la relación de trabajo entre las partes comenzó el 12 de enero de 1996, por lo que es forzoso para esta Alzada confirmar, que la fecha de inicio del vínculo laboral en el presente caso, es la indicada por la parte accionante en su libelo, es decir, el 12 de enero de 1996 y en consecuencia, con esta declaración, igualmente resulta improcedente este cuarto motivo de apelación de la parte demandada y que esta Alzada considera último, porque el quinto motivo no fue sino la reiteración del tercer motivo de apelación. Y así se decide.

II.4.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA DEMANDANTE RECURRENTE.

PRIMERO: “La sentencia recurrida indebidamente descontó de los conceptos prestacionales que le adeudan a la demandante, la cantidad de Bolívares Dos Mil Cien Exactos (2.100, 00 Bs)”. Efectivamente el apoderado judicial de la parte actora argumentó, que para descontar de las prestaciones sociales del trabajador la cantidad señalada, el Tribunal A Quo había tomado de manera errada un supuesto adelanto de prestaciones que está reflejado en un instrumento que obra en actas procesales y al cual, se le practicó junto a otros tres una experticia de cotejo de firmas, resultando que la firma que aparece en dicho instrumento no fue realizada por el trabajador y habiendo valorado esa experticia el Tribunal de Primera Instancia, no podía en consecuencia darle valor al mencionado documento y deducir las cantidades que el mismo refleja de las prestaciones sociales del trabajador fallecido.

Pues bien, de acuerdo a esas declaraciones sobre este motivo de apelación, este Tribunal hizo una revisión exhaustiva de la sentencia recurrida y encontró que efectivamente, había sido deducida la cantidad de Bs. 2.100,00, de las prestaciones sociales del trabajador y condenadas a pagar a la empresa demandada, con base en el instrumento que denuncia la parte actora. También pudo constatar esta Alzada, que obra en las actas procesales, específicamente en los folios 77 y 78 de la segunda pieza, el Informe Pericial distinguido bajo el No. 9700-060-048, de fecha 15 de febrero de 2011, dirigido al Tribunal de Juicio, realizado por la experta Lic. Bracho Lynne, Experta Profesional I, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalística. Dicho Informe, en relación con el instrumento delatado expresa en sus conclusiones lo siguiente: “La firma manuscrita plasmada en el documento descrito en la parte en el punto 2, expositiva del presente dictamen pericial clasificado como debitado, no ha sido realizada por la misma persona que firma el documento suministrado de carácter indubitado”, con lo cual, considera este Tribunal que hay razones suficientes para declarar este motivo de apelación procedente, por cuanto es indebido y contrario a derecho que se haya deducido la cantidad de Bs. 2.100, 00, valorando un instrumento, cuando también se ha valorado un Informe Pericial que sostiene que la firma que aparece reflejada en ese instrumento, no fue realizada por su otorgante, es decir, por el trabajador fallecido. Por lo que este primer motivo de apelación de la parte actora se declara procedente. Y así se decide.

SEGUNDO: “La recurrida no ordenó la práctica de una Experticia Complementaria del Fallo para calcular la antigüedad generada por el trabajador durante la prestación del servicio”.

Pues bien, este Tribunal hizo una revisión minuciosa de la sentencia recurrida y evidenció, que efectivamente el Tribunal de Primera Instancia de Juicio no ordenó que se practicara dicha experticia y a juicio de esta Alzada, en el presente asunto es pertinente y es necesaria que se practique la mencionada Experticia Complementaria del Fallo, conforme a las especificaciones y parámetros que más adelante se establecerán. En consecuencia, este segundo motivo de apelación de la accionante de autos se declara procedente. Y así se decide.

“La recurrida violó el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no consideró los dos días de prestación de antigüedad adicional que se generan por cada año de servicio”.

Este particular motivo de apelación ha sido considerado improcedente por este Tribunal, por cuanto, de la revisión realizada de manera exhaustiva a la sentencia recurrida, pudo constatar quien suscribe que dicho concepto, es decir, los dos días adicionales por cada año de servicio que genera la prestación de antigüedad, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 71 del Reglamento de la Ley del Trabajo, si fue considerado por el Tribunal A Quo y en consecuencia si fue condenado el mencionado concepto prestacional, tal y como se evidencia al folio 122 de la segunda pieza de este expediente. De tal modo que, en relación con esta denuncia específica, no se corresponde la afirmación hecha por la representación judicial de la parte actora con la realidad que efectivamente obra en las actas procesales, por lo cual, resulta forzoso declarar improcedente este tercer motivo de apelación de la accionante. Y así se decide.

“La recurrida no acordó el pago de las vacaciones de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo como lo solicitó la parte actora y tampoco ordenó la correspondiente Experticia Complementaria del Fallo”.

Sobre este particular motivo de apelación, este Tribunal pudo constatar que lejos de la afirmación denunciada por el apoderado judicial de la demandante de autos, muy por el contrario, la sentencia recurrida si condenó el pago de las vacaciones y adicionalmente se constató, que lo hizo en los mismos términos solicitados por el actor. No obstante, observa este Tribunal, que dicho concepto no fue incluido en la Experticia Complementaria del Fallo, lo cual corrige esta Alzada. Por tales razones, este cuarto motivo de apelación de la actora resulta parcialmente con lugar. Y así se decide.

“La sentencia recurrida no reconoció al trabajador el Bono de Asistencia Puntual”.

En relación con este particular motivo de apelación se observa en primer lugar, que muy lejos de la afirmación del apoderado judicial de la parte actora recurrente, el denominado Bono por Asistencia Puntual si fue condenado en la sentencia recurrida, tal y como se evidencia al folio 123 de la segunda pieza de este expediente. Sin embargo, advierte esta Alzada que no coincide en lo absoluto con esa decisión del Tribunal de Primera Instancia de Juicio, ya que sobre este hecho afirmado por el actor, sólo hubo una negación pura y simple por parte de la empresa demandada y en consecuencia, tenía la parte actora la carga de demostrar que contaba con una “asistencia puntual y perfecta”, tal y como lo exige la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, en su Cláusula 36, sobre todo siendo éste un beneficio exhorbitante a la relación de trabajo. Así las cosas, del análisis pormenorizado de las actas procesales se evidencia que ese hecho (una “asistencia puntual y perfecta”), no fue demostrado de forma alguna por la parte que lo reclama. Por lo tanto, al no ser demostrada la condición fáctica del trabajador de ser acreedor de ese beneficio, no debió el Juez de mérito condenarlo, como desacertadamente lo hizo el A Quo. No obstante, en v.d.P.d.P.d.R.I.P. y por cuanto la parte demandada no atacó la improcedencia de este concepto como un motivo de apelación durante la audiencia que a tales efectos se llevó a cabo, con tal proceder aceptó tácitamente dicha condena, por lo que no le está dado a esta Alzada modificar dicho aspecto de la sentencia recurrida, que la misma parte interesada no ha apelado, por lo que forzosamente se confirma. Y así se decide.

Ahora bien, en relación con este quinto motivo de apelación de la demandante recurrente, se declara improcedente, por cuanto, como ya se dijo, el mismo está basado en un supuesto de hecho falso, pues si fue condenado el monto solicitado por la demandante por concepto de Bono de Asistencia Puntual. Y así de decide.

“La recurrida no condenó el pago de los Intereses de Prestaciones Sociales”.

De la revisión de las actas procesales se evidenció, que efectivamente la recurrida no condenó el pago de los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, por lo que este particular motivo de apelación resulta procedente. Ahora bien, resulta conveniente precisar, que el concepto de Prestación de Antigüedad que genera los llamados Intereses Sobre Prestaciones Sociales, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo derogada en su artículo 108, comienza a generarse “después del tercer mes ininterrumpido de servicio”, mientras que, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, comienza “a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios”, conforme lo dispone su Cláusula 45. Así las cosas, dispone esta Alzada que en el caso de autos deben calcularse los Intereses Sobre Prestaciones Sociales desde el mismo momento cuando comenzó a generarse la prestación de Antigüedad, a partir del primer mes ininterrumpido de servicio, tal y como lo dispone la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, por cuanto ha sido establecido por esta Alzada que dicho cuerpo normativo convencional es aplicable al trabajador de autos. Y así se declara.

Asimismo conviene precisar que, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo derogada en su artículo 108 (aplicable al caso de marras en razón del tiempo), se establece que la Prestación de Antigüedad genera intereses (como antes se dijo). Sin embargo, la tasa para calcular dichos intereses varía por disposición de la misma norma, según los mismos sean depositados en un fideicomiso, caso en el cual la tasa es la fijada por acuerdo entre las partes o se encuentren bajo la administración del patrono, caso en el cual dichos intereses deben ser calculados conforme a la tasa promedio entre la activa y la pasiva de los seis principales bancos comerciales y universales del país. Del mismo modo conviene advertir que, además de los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, están los Intereses Moratorios, los cuales se generan con ocasión del incumplimiento por parte del patrono de su obligación de pagar las prestaciones sociales al término de la relación del trabajo. Y al margen de los mencionados intereses, está la institución de la Indexación o Corrección Monetaria, la cual no constituye interés alguno, sino que es una corrección necesaria con ocasión de la depreciación del poder adquisitivo de la moneda por el transcurso del tiempo, sobre todo en economías inflacionarias que ameritan ese tipo de intervención judicial, para devolver a las prestaciones sociales de los trabajadores, el valor que correspondía a esa cantidad de dinero cuando debió pagarse por el patrono. Ahora bien, de todos esos conceptos mencionados, este particular motivo de apelación se refiere a los Intereses de la Prestación de Antigüedad, mejor conocidos como Intereses Sobre Prestaciones Sociales y al respecto, observa este Tribunal que los mismos, tal y como lo denuncia la parte actora, no fueron condenados por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, a pesar de haber condenado el concepto que los genera, es decir, la Antigüedad. En consecuencia, esta Alzada corrige la delatada omisión y declara procedente este sexto motivo de apelación de la demandante de autos. Y así se decide.

“La recurrida ordenó la Indexación o Corrección Monetaria, pero solamente la establecida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.

De una revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, este Tribunal Superior observa que efectivamente, sólo se condenó la Indexación conforme lo denunció la representación judicial de la parte demandante recurrente y al respecto, esta Alzada considera absolutamente procedente este particular motivo de apelación, por cuanto ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la Indexación corresponde ser calculada para el concepto de antigüedad y sus accesorios, a partir del término de la relación de trabajo y para el resto de los conceptos, a partir de la notificación de la parte demandada. De tal modo que, condenada la Indexación como ha sido, únicamente en fase de ejecución, es decir, ante la eventual contumacia de la parte demandada de pagar los conceptos prestacionales e indemnizatorios condenados, desde luego que es un error de la sentencia recurrida, por lo que se declara con lugar este séptimo motivo de apelación de la demandante. Y así se decide.

“La recurrida no condenó los intereses moratorios a que se contrae el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

En relación con este motivo de apelación esta Alzada lo ha considerado improcedente, puesto que la afirmación que lo sostiene, no se corresponde con la realidad. Es decir, muy a pesar de la denuncia hecha por el apoderado judicial de la parte actora, se evidencia claramente de la sentencia recurrida, específicamente en el folio 121 de la segunda pieza de este expediente, que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio si ordenó el pago de los Intereses Moratorios a que se contrae el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto cabe destacar que esos intereses comienzan a correr a partir de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con la derogada Ley Orgánica del Trabajo y con la vigente Constitución Nacional. Por lo tanto, este octavo y último motivo de apelación de la parte demandante recurrente, se declara sin lugar. Y así se decide.

II.5) DE LAS CONCLUSIONES EN RELACIÓN CON LOS HECHOS CONTROVERTIDOS.

Pues bien, vista la resolución de todos y cada uno de los motivos de apelación planteados por las partes, los hechos controvertidos que aún subsistían en esta Segunda Instancia quedan resueltos del siguiente modo:

En relación con el primer hecho controvertido, consistente en la determinación de la fecha de inicio de la relación de trabajo entre el ciudadano F.A.R.G. y la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA SERVICIOS INDUSTRIALES COMPAÑÍA ANÓNIMA (COSICA), es evidente, de conformidad con las razones expuestas al resolver el cuarto motivo de apelación de la parte demandada recurrente, que la relación de trabajo entre las partes se inició el 12 de enero de 1996, tal y como lo afirmó en su libelo la parte actora, toda vez que la empresa accionada no logró demostrar el hecho nuevo por ella afirmado en su contestación, conforme al cual, el trabajador fallecido antes de enero del 2002 había prestado servicio para la empresa OSALVA, C. A. Por lo cual, esta Alzada debió declarar que la fecha señalada por la demandante en su libelo (12/01/1996), es en efecto la fecha de inicio de la relación de trabajo. Y así se confirma.

Sobre el segundo hecho controvertido, consistente en determinar si la relación de trabajo que existió entre el ciudadano F.A.R.G. y la empresa demandada, estaba regida por la Ley Orgánica del Trabajo o por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, evidentemente que la respuesta fue dada al resolver el primero y el segundo motivo de apelación de la demandada, determinándose que efectivamente, tal y como lo indicó en su libelo, al trabajador fallecido si le asisten los derechos y beneficios laborales de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, toda vez que, antes de la exclusión establecida por la Cláusula 6 de dicha Convención Colectiva Laboral, ya el trabajador de autos había adquirido el derecho a ser amparado por ella, puesto que las Convenciones Colectivas de Trabajo anteriores a la del 2007-2009, no disponían exclusión alguna entre diversos tipos de vigilantes, según se explicó detalladamente. Y así se confirma.

Finalmente, el tercer hecho controvertido, consistente en la procedencia o improcedencia de algunos de los conceptos prestacionales y montos que reclama la parte demandante (exactamente los apelados por la parte demandada recurrente), esta Alzada ya se ha pronunciado sobre algunos de ellos, no obstante, muchos otros no fueron tratados por esta Segunda Instancia, toda vez que no fueron objeto de apelación alguna, por lo cual quedaron tácitamente aceptados. No obstante, con el objeto de satisfacer el Principio de Autosuficiencia del Fallo, seguidamente este Tribunal pasa a establecer de forma detallada cada concepto condenado, negado, modificado, confirmado y/o revocado por esta Alzada. Y así se establece.

II.6) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS POR ESTA ALZADA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

Pues bien, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales y muy especialmente de los montos condenados por la recurrida, este Tribunal observa que dichas cantidades de dinero establecidas por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida, no fueron objeto de apelación. Desde luego, así las cosas, buena parte de los conceptos y montos condenados por el Tribunal de Juicio se consideran admitidos por las partes en esta segunda instancia, lo que se corrobora en gran medida al ser confirmado por esta Superioridad Jurisdiccional, la procedencia de aplicar al caso de autos la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, que es el motivo de apelación más importante de la parte demandada.

Al respecto conviene destacar que, conforme al Principio Tantum Apellatum Cuantum Devolutum, según el cual la apelación es la medida del pronunciamiento de la Alzada, esos montos condenados por el A Quo y no objetados en forma alguna por las partes durante el ejercicio de sus respectivos recursos de apelación, no constituyen objeto de modificación alguna, sino que por el contrario, resultan confirmados por este Juzgado Superior del Trabajo. Y así se establece.

En este sentido, tales conceptos y montos condenados y no reclamados en apelación y que este Tribunal confirma, son los siguientes:

ANTIGÜEDAD: La cantidad de BOLÍVARES NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 9.662, 20).

VACACIONES DEL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 10 DE ENERO DE 2004 Y EL 09 DE ENERO DE 2005: La cantidad de BOLÍVARES UN MIL NOVECIENTOS TREINTA CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.930,32).

VACACIONES DEL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 10 DE ENERO 2005 Y 09 DE ENERO 2006: La cantidad de BOLÍVARES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs.1.999, 26).

VACACIONES DEL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 10 DE ENERO 2006 Y 09 DE ENERO 2007: La cantidad de BOLÍVARES DOS MIL CIENTO DOS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.102,67).

VACACIONES DEL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 10 DE ENERO 2007 Y 08 DE ENERO 2008: La cantidad de BOLÍVARES DOS MIL CIENTO DOS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.102,67).

UTILIDADES: La cantidad de BOLÍVARES DOS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.929,95).

BONO POR ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA: La cantidad de BOLÍVARES CUATROCIENTOS TRECE CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 413,64).

POR CONCEPTO DE BOTAS: La cantidad de BOLÍVARES CIENTO CUARENTA Y CINCO CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMO (Bs. 145,35).

POR CONCEPTO DE BRAGAS: La cantidad de BOLÍVARES CIENTO CUARENTA Y CINCO CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMO (Bs. 145,35).

SALARIOS POR RETARDO EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES: La cantidad de BOLÍVARES DIEZ MIL TRECIENTOS CUARENTA Y UNO EXACTOS (Bs. 10.341,00).

Por su parte, debe advertirse que la sentencia recurrida ordenó la deducción de BOLÍVARES DOS MIL CIEN EXACTOS (Bs. 2.100,00), del monto total de las prestaciones sociales correspondientes al trabajador F.R., basada dicha decisión en un instrumento (Recibo de Pago –folio 80 de la segunda pieza del expediente-), respecto del cual, la prueba de cotejo practicada concluyó que la firma reflejada en ese documento, no fue hecha por el trabajador de autos. En consecuencia, esta Alzada ha corregido esa desacertada decisión, ordenando la incorporación de dicha cantidad de dinero al patrimonio prestacional del trabajador fallecido, prohibiendo su deducción del mismo, por las razones y motivos explicados al resolver el primer motivo de apelación de la demandante recurrente. Y así se establece.

Asimismo, esta Alzada igualmente corrige la omisión de la recurrida y CONDENA a la parte demandada, a pagar a la actora, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los cuales deberá pagar de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre los montos condenados a pagar y en la medida que se fueron generando, a partir del primer mes ininterrumpido de servicio, conforme lo dispone la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, todo lo cual quedó establecido al resolverse el sexto motivo de apelación de la parte actora. Y así se declara.

En relación con los Intereses Moratorios, esta Alzada, al resolver el octavo motivo de apelación de la demandante recurrente, determinó que el fallo apelado si había establecido su pago y que su condena resulta absolutamente procedente. Por lo cual, este Tribunal lo confirma, ordenando que se paguen a la parte actora, los Intereses de Mora conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, a partir del término de la relación de trabajo, el 08 de enero de 2008 y por cuanto para esta fecha, ya estaba vigente el actual Texto Constitucional, se calcularán conforme a la tasa promedio entre la activa y la pasiva de los seis principales bancos comerciales y universales del país. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de Noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R.. Y así se decide.

Del mismo modo debe destacarse, que la recurrida ordenó el pago de Indexación, pero limitado a la fase de ejecución, es decir, únicamente en caso de contumacia de la demandada en el cumplimiento de la sentencia, tal y como lo dispone el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, a pesar que dicha condenatoria de la Indexación no es contraria a derecho, por lo que se confirma, sin embargo, al resolver el séptimo motivo de apelación de la demandante de autos, esta Alzada condenó el pago de la Indexación o Corrección Monetaria desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 08 de enero de 2008, para el concepto de antigüedad y sus derivados, mientras que para el resto de los conceptos laborales, a partir de la notificación de la demandada; y en ambos casos, el calculó corresponde hacerse hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia, para lo cual, se deberán tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. Del mismo modo se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de Noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R.. Y así se decide.

Finalmente, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1. - Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Punto Fijo que resulte competente por distribución, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Los Intereses Moratorios se calcularán desde la terminación de la relación de trabajo el 08 de enero de 2008, conforme a la tasa promedio entre la activa y la pasiva de los seis principales bancos comerciales y universales del país, según lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el vínculo laboral culminó estando vigente la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. - Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, computados desde cuando comenzó a generarse la antigüedad, es decir, a partir del primer mes ininterrumpido de servicio y hasta su pago definitivo.

4. - Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses.

5. - La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

6. - El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

En consecuencia, con fundamento en los razonamientos expuestos y el criterio jurisprudencial establecido por la propia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación, interpuesta por la parte demandada recurrente y PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, ambos recursos en contra de la Sentencia de fecha 03 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, quedando así MODIFICADA la decisión recurrida en los términos expuestos. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas, los criterios jurisprudenciales utilizados, así como todas las razones y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: