Decisión nº D10-13 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 18 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 18 de Octubre de 2007.

197º y 148º

CAUSA Nº 3256-07

PONENTE: F.C.S.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos D.R.R. y C.D.Q.S., Fiscales Vigésimo Cuarto y Cuadragésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Agosto de 2007, mediante la cual decretó la L.S.R., del ciudadano CHERY L.D.T., de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 19 de Septiembre de 2007, se designó ponente al ciudadano R.D.G.C..

En fecha 28 de Septiembre de 2007, se dictó auto mediante el cual, el ciudadano DR. F.C.S., conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil me ABOCO al conocimiento de la presente causa y asumió como Juez ponente la suscripción de la decisión a que haya lugar, en virtud del reposo médico consignado por el ciudadano DR. R.D.G.C..

En fecha 11 de Octubre 2007, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los ciudadanos D.R.R. y C.D.Q.S., Fiscales Vigésimo Cuarto y Cuadragésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, al momento de fundamentar el recurso, expresaron lo siguiente:

…III

Quien suscribe ratifica en toda y cada una de sus partes el pedimento realizado en fecha 08-08-2007, cuando se realiza audiencia para oir (sic) a los imputados ante el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, según expediente N° 8700-07 (Nomenclatura de ese juzgado), donde el Ministerio Público atribuye a los ciudadanos BERCELYS J.N.M. y D.T.C.L., por la comisión del delito a (sic) primero de los nombrados de ESTAFA, USO DE DOCUMENTO FALSO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD ASI COMO ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto (sic) en los artículos 462, del Código Penal, artículos 45 y 47 de la Ley Orgánica de Identificación y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada; y a (sic) al ciudadanos (sic) D.T.C.L., se le atribuye igualmente el delito (sic) de ESTAFA EN GRADO DE COOPERADOR, PECULADO DE USO, ASI COMO ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto (sic) en los artículos 462 en relación al 83 ambos del Código Penal, artículos 54 de la Ley especial contra la corrupción y articulo (sic) 6 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, así mismo se solicito (sic) el procedimiento ordinario y medida Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue acordado parcialmente por el órgano jurisdiccional, no acogiendo la calificación jurídica de asociación para delinquir previsto en la ley contra la delincuencia organizada a favor de ambos imputados, igualmente no acoge ninguno de los delitos imputados contra el ciudadano D.T.C.L. y en consecuencia acuerda l.p.s.r. a su favor, lo cual ponen (sic) en riesgo las resultas de la presente causa, las calificaciones jurídicas desestimadas por el órgano jurisdiccional, vienen en consecuencia a las circunstancias del tiempo modo y lugar descrita (sic) en el acta policial de aprehensión ya que este ciudadano fue capturado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el lugar de los hechos, el cual con sus acciones colaboro (sic) y coopero (sic) para la realización del delito contra la propiedad específicamente estafa, así mismo se encontraba en su poder un vehiculo (sic) tipo moto perteneciente al Estado Venezolano, haciendo un uso indebido con el referido vehiculo (sic), por otra parte el Ministerio Publico (sic) considera que el referido pronunciamiento del órgano jurisdiccional es contradictorio motivado que los mismos elemento (sic) para acordar la medida privativa de libertad contra la ciudadana BERCELYS J.N.M. no son suficientes para el ciudadano D.T.C.L., a pesar con (sic) ambos ciudadanos fueron aprehendidos en igual de condiciones de tiempo modo y lugar.

El delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, establece que … por otra parte el articulo (sic) 16 en su numeral 3°, establece la estafa y otros fraudes, evidenciándose así la relación existente en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se origina la aprehensión de os (sic) ciudadanos BERCELYS J.N.M. y D.T.C.L., aunado a la magnitud del daño causado así como los bienes jurídicos tutelados.

Considera el Ministerio Publico (sic) que las calificaciones jurídicas se encuentra (sic) relacionadas a la conducta (sic) antijurídicas y culpables realizada por los ciudadanos BERCELYS J.N.M. y D.T.C.L., y lo ajustado y procedente derecho es que se mantenga la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, toda vez que están llenos los extremos exigidos, establecidos en los numerales 1, 2 y 3°, del artículo in comento, vale decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción que nos hacen aseverar que el imputado fue el autor del delito que nos ocupa, aunado a la presunción razonable de peligro de fuga, ya que uno de los imputados en un funcionario Activo y al mismo se (sic) incauto (sic) un arma de fuego tipo pistola al momento de su aprehensión y se evidencia igualmente que la imputada BERCELYS J.N.M. presente (sic) un amplio registro y actualmente se encontraba bajo régimen de presentación ante el Juzgado 44 de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Aunado a lo establecido en los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 251 del texto Adjetivo Penal, por otra parte existe una evidente presunción del Peligro de Fuga…

Por otra parte, se presume igualmente Peligro de Obstaculización tal como lo establece el artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal, y que se encuentra demostrado en las actas que conforman el presente expediente

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 8 numeral 1…

Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal recoge en su artículo 1° el citado principio al establecer que…

En el debido proceso se atiende al cumplimiento de las garantías de imparcialidad, separación de poderes, jueces naturales, proporcionalidad entre el derecho y la pena, rechazo a la tortura, presunción de inocencia, cosa juzgada y única persecución, tiempo razonable para emitir la sentencia, derecho a la defensa y a un fallo precedido de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas preestablecidas, cuyo proceso permite la participación de la ciudadanía como espectadores o en el rol de jueces, impidiendo con ello que las decisiones sean tomada a espaldas del conglomerado social, lo que redunda en beneficio de la acción de hacer justicia.

Para hacer efectivo el debido proceso se han establecido los principios de oralidad, brevedad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción, consagrados en el artículo 257 de la Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 1°, 14, 15, 16, 17 y 18.

(Omissis)

Con fuerza en lo antes expuesto, con el debido respeto solicitamos, que se declare con lugar el presente recurso, a tenor de la causal establecida en el numeral 1 y 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo siguiente:

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad separadamente, solicito lo siguiente:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR, el presente recurso de apelación y en consecuencia anule en los términos solicitados, la decisión dictada en fecha 8-08-07, por parte del Juzgado 34° de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Acordó entre otras cosas dictar L.P. y sin restricciones de libertad al ciudadano D.T.C.L., a quienes (sic) el Ministerio Publico (sic) en la audiencia para oír a los imputados los delitos comisión (sic) del delito (sic) de ESTAFA EN GRADO DE COOPERADOR, PECULADO DE USO, ASI COMO ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto (sic) en los artículos 462 en relación al 83 ambos del Código Penal, artículos 54 de la Ley especial contra la corrupción y articulo (sic) 6 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, así mismo se solicito (sic) el procedimiento ordinario y medida Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue acordado parcialmente por el órgano jurisdiccional, no acogiendo la calificación jurídica de asociación para delinquir previsto en la ley contra la delincuencia organizada

SEGUNDO: Se dicte Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra el (sic) D.T.C.L., por estar llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 251 eiusdem, por cuanto los delitos que se les imputan (sic) son gravísimos y tomando en consideración la disposición establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la Corte de Apelaciones puede ordenar la libertad inmediata del acusado, en interpretación en contrario, la Corte de Apelaciones también tiene la potestad de dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los acusados, en los casos que se llenen los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este el presente caso y por tratarse de hechos punibles muy graves como en el presente caso…

(Folio 2 al 12)

II

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La ciudadana C.C.M.M., Defensora Pública Sexagésima Sexta Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de contestar el recurso de apelación, lo hizo en los siguientes términos:

…PUNTO PREVIO

El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal contempla de manera específica, la llamada impugnabilidad objetiva y establece que:

(Omissis)

El numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establece de manera clara que:

(Omissis)

Y el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, indica:

(Omissis)

Ahora bien, en el presente caso el recurso fue interpuesto a tenor de lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a mi defendido le fue otorgada la L.P.S.R. y al invocarse el artículo 447.4 de la norma antes mencionada, esta no es susceptible de ser revisada mediante la vía de apelación, toda vez que la norma citada engloba aquellas decisiones que decreten la procedencia de una medida privativa de libertad o sustitutiva. Y en el presente caso se decretó la l.p.s.r.; decisión esta que no encuadra en el supuesto previsto en el referido numeral.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Expresa el Ministerio Público en su escrito de apelación en el punto signado III, lo siguiente:

(Omissis)

Como se aprecia el Ministerio Público, aduce que existe un acervo probatorio que lo lleva a la conclusión de que mi defendido D.T.C.L., es participe (sic) de los hechos aquí investigados. Ahora bien, es importante recalcar que los delitos de ESTAFA EN GRADO DE COOPERADOR, previstos y sancionados en los artículos: 462 ultimo (sic) aparte en relación con el articulo (sic) 83 ambos del Código Penal, PECULADO DE USO, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DLINQUIR, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, delitos estos que le fueron imputados a mi defendido por el Ministerio Público y en las actas policiales de investigación no se acredita ni se configura ninguno de los delitos y es por ello que el Tribunal de Instancia no acogió ninguna de las precalificaciones hechas, ya que en contra de mi defendido lo único que existe es una mención incidental que el funcionario policial señala de que BERCELY J.N.M., señaló a dicho ciudadano como la persona que la trasladaba pero no hay ningún elemento de convicción que nos conlleve a que se configure (sic) los mencionados delitos y menos aún participación de mi defendido en los mismos.

Así las cosas tenemos que en cuanto al delito de ESTAFA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, de las actas que integran el expediente no surgen los elementos configurativos del tipo penal precalificado, así como tampoco existe denuncia como tal de la presunta estafa y menos aún elementos de convicción. En lo tocante al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no cursa en actas que exista ese acuerdo previo, esa asociación de un grupo de personas que se asocien con fines delictivos.

En lo referente al delito de PECULADO DE USO, tampoco esta (sic) acreditado el mencionado delito y menos aún participación de mi asistido en el mismo.

PETITORIO

En virtud de los (sic) antes expuesto, solicito muy respetuosamente a esa d.C.d.A. que ha de conocer del recurso de apelación interpuesto por los fiscales Vigésimo Cuarto (24) y Cuadragésimo Primero (41°) del Ministerio Público con Competencia Plena A Nivel Nacional, lo declare SIN LUGAR, confirmando la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de esta misma CJ, en fecha 08/08/2007; en donde le fue decretada la L.P.S.R. a mi defendido D.T.C.L.…

(Folio 53 al 58)

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano E.A., Juez Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Agosto de 2007, es del tenor siguiente:

…Apreciadas las circunstancias expuestas por el Ministerio Público, así como por la Defensa del imputado, e igualmente teniendo en cuenta que Código Orgánico Procesal Penal fue sustentado sobre las bases del principio de Libertad, Presunción de Inocencia y Estado de Legalidad, previstos en los artículos 8, 9 y 243 de la referida norma adjetiva penal; en lo cuales se establecen; en primer lugar que toda persona debe ser Juzgada en libertad y como regla debe presumirse su inocencia, hasta tanto una orden emanada de un órgano jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad; en segundo lugar afirmando que la restricción de libertad u otro derecho de los imputados tendrán carácter excepcional. Entendiendo de esta manera que la naturaleza y razón de nuestra normativa Penal no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano sino mediante Sentencia definitivamente firme.

En afirmación a los principios antes indicados y a objeto de garantizar las resultas del proceso, este Juzgador en Audiencia Oral para Oír al Imputado acoge parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos, tipificados así: ESTAFA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 83, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; igualmente en cuanto al imputado CHERY L.D.T., este Despacho decretó su L.S.R., en virtud de que no hay elementos de convicción que de una manera presuntiva puedan arrojar el criterio necesario para relacionar a este ciudadano con los hechos investigados, decretando así, la cesación de la detención administrativa o policial dictada en contra de dicho ciudadano.

En efecto, en los autos solo figura una mención de dicho ciudadano en el acta policial de Aprehensión de ambos imputados, siendo el caso que dicha acta refiere que la co-imputada NUÑEZ M.B.J., le informó a la comisión policial que CHERY L.D.T.… lo siguiente: (Folios 32 y 33)…

al entrevistar a la mencionada ciudadana, la misma nos informa que la acompañaba un ciudadano de nombre: D.T. CHERY LORENZO, el cual es el que trasladó en su moto Yamaha XT 660 color azul y que el mismo podría ser localizado por las adyacencias de Avenida Sucre, estación del metro C.A., trasladándonos hacia esa dirección y lográndose ubicar el mismo, siendo detenido utilizando la fuerza publica (sic), quedando identificado como D.T. CHERY LORENZO… portando un carnet del Ministerio del despacho de la Presidencia con fecha de Vencimiento 31-12-2007, un arma de fuego, tipo pistola, serial AB46376, modelo FORCE 99R: 9MM, marca TANFOGFLIO, con su respectivo cargador, un carnet (porte de Arma), teléfono celular, marca S.E., serial CBJA09PJFP, una motocicleta, marca Yamaha, modelo XT 660, color Azul, placas GAB-157, con su respectiva llave.”…

De lo anteriormente transcrito se aprecia que esa afirmación la realiza el funcionario policial y no la co-imputada, ya que a la misma no se le recogió una entrevista formal, por el contrario el acta policial de aprehensión consagra diferentes actuaciones realizadas por los funcionarios policiales y refiere sobre la aprehensión, con lo cual mal puede establecerse con esa mención la relación de dicho funcionario con los hechos imputados, e incluso de haber sido una declaración formal de la co-imputada, este despacho tendría base para estimar que tampoco es de consideración necesaria para decretar una Medida de Coerción Personal de cualquier naturaleza con dicho ciudadano, además no existen elementos de convicción serios y de cualquier entidad para precalificar unos hechos contra dichos ciudadanos, ello es lo que justificó la decisión que fue proferida por este Despacho Judicial, bastase observar el acta policial de aprehensión que se transcribe así: “Siendo aproximadamente las 15:30 horas del día de hoy se recibió una llamada telefónica del centro de operaciones de la Policía Metropolitana (C.O.P), indicando que en el Banco de Venezuela sede Principal ubicada en la Av. Universidad esquina de Sociedad a Municipio libertador, se encontraba una ciudadana retenida por seguridad bancaria de la referida institución, por intentar cobrar de manera fraudulenta un cheque de gerencia, por tal motivo me traslade (sic) en las motos policiales…en compañía de los funcionarios… Una vez en dicho lugar nos entrevistamos con la ciudadana ROSELIN CARRERA… la misma adscrita a Seguridad Bancaria de la referida entidad, a quien luego de identificarnos como funcionarios policiales, nos condujo hacia la ciudadana, quien se encontraba tratando de hacer efectivo el cheque de gerencia número 00254224 a nombre de A.R. por la cantidad de Veintinueve Millones Ochocientos mil bolívares (29.800.000,00), así mismo la empleada bancaria hechos similares, consignándonos el cheque original numero (sic): 00254224, una (01) copia fotostática del cheque numero (sic) 00254224, por un monto de Nueve Millones Ochocientos (9.800.000,00) de la agencia Solano, copia fotostática de la cédula de identidad número V-10.375.774 a nombre de RIVERO BORGES A.J., por lo que procedimos a identificarnos como funcionarios policiales para posteriormente entrevistarnos con la referida ciudadana, quien manifestó ser como quedo (sic) escrito: NUÑEZ MARTINEZ BERCELYS JOSEFINA… de igual manera la ciudadana en cuestión presentaba consigo una cédula de identidad numero (sic) V-10.112.836, una copia fotostática a nombre de NUÑEZ MARTINEZ |BERCELYS JOSEFINA, cédula de identidad V-10.375.774, un teléfono celular, marca motorota, modelo 60-C, serial HX355CD0D57, con su respectiva batería marca motorota, serial N5705B, cuatro fotografías personales tamaño carnet, una tarjeta de locatel a nombre de BERCELYS J. NUÑEZ M., un talón del banco de Venezuela numero (sic) 1190313 caja N° 3, un recibo de presentación del circuito judicial penal de caracas oficina de alguacilazgo; al entrevistar a la mencionada ciudadana, la misma nos informa que le acompañaba un ciudadano de nombre: D.T. CHERY LORENZO, el cual es el que traslado (sic) e su moto Yamaha XT 660 color azul y que el mismo podría ser localizado por las adyacencias de Avenida Sucre, estación del metro C.A., trasladándonos hacia esa dirección y lográndose ubicar el mismo, siendo detenido utilizando la fuerza pública, quedando identificado como: D.T. CHERY LORENZO, cedula (sic) de identidad nuecero (sic) V-10.011.296, portando un carnet del Ministerio del despacho de la presidencia con echa de Vencimiento 31-12-2007, un arma de fuego, tipo pistola, serial AB46376, modelo FORCE 99R: 9MM, marca TANFOGFLIO, con su respectivo cargador, un carnet (porte de Arma), teléfono celular, marca S.E., serial CBJA09PJFP, una motocicleta, marca Yamaha, modelo XT 660, color Azul, placas GAB-157, con su respectiva llave. Los mismos fueron trasladados a la zona N° 7 de la Policía Metropolitana previo conocimiento del Fiscal 24 Nacional del Ministerio Público, Abg. DIDIER ROJAS… y el Fiscal 5° del Área Metropolitana de Caracas, Abogado VICTOR BARRETO… los cuales ordenaron que dicho procedimiento fuera pasado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División Contra Delitos financieros, a quien se le hizo entrega de todo lo mencionado…

En consecuencia, lo único que consta en los autos que menciona a dicho ciudadano, es la mención del acta arriba transcrita, por lo que estima este Juzgado, que la decisión ajustada a derecho es decretar L.S.R. del ciudadano L.D.T., por la razón anteriormente expuesta.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: Decreta la L.S.R., del ciudadano CHERY L.D.T.… de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 47 al 50)

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Los ciudadanos ABGS. D.R.R. y C.D.Q.S., en su condición de Fiscales Vigésimo Cuarto y Cuadragésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, recurren de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de Agosto del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano CHERY L.D.T., fundamentando su escrito recursivo en primer lugar en el artículo 447 ordinales 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente invocan el contenido de los ordinales 4º y 1º y 4º -nuevamente-, ejusdem.

En tal sentido, esta Sala de la Corte de Apelaciones pasa a citar la norma antes mencionada, en los siguientes términos:

“…Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley… “(Negrillas de esta Alzada).

En atención a la norma ut supra trascrita, se hace necesario señalarles a los recurrentes de autos que del estudio minucioso efectuado al escrito recursivo, en relación al fundamento legal del punto de impugnación, los ordinales 1º y 4º del ya tantas veces mencionado artículo, no corresponde a una decisión recurrible en Alzada, ya que estamos en presencia de un dictamen que declaró la L.P. y sin Restricciones del ciudadano CHERY L.D.T., la cual no le pone fin al proceso, ni mucho menos hace imposible su continuación; y por otra parte, no se trata de una decisión que declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

Así pues, que la decisión de fecha 08 de Agosto de 2007, sólo podría tener basamento legal, en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que podría causarle un gravamen irreparable al Ministerio Público, sí así fuera corroborado por un Tribunal Colegiado; en tal sentido, quienes aquí deciden, pasan a pronunciarse única y exclusivamente en cuanto a la norma antes citada, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, para de esta forma no sacrificar la justicia por formalismos no esenciales, tal y como lo exige los artículos 26, 49 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, del análisis exhaustivo efectuada al fallo hoy impugnado, así como también al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, se pudo constatar que los apelantes señalan que ratifican en todas y cada una de sus partes el pedimento por ellos efectuado, en la oportunidad legal de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en la causa seguida en contra del ciudadano CHERY L.D.T., donde precalificaron los hechos bajo la presunta comisión de los delitos de Estafa en Grado de Cooperador Inmediato, Peculado de Uso y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 462, en relación con el 83 ambos del Código Penal, artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, solicitando igualmente que la presente investigación se ventilaran por vía del procedimiento ordinario y que se decretara Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por encontrase llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, indicaron que la decisión del A-quo es contradictoria, en virtud que los mismos elementos para acordar la medida privativa de libertad, en contra de la ciudadana BARCELYS J.N.M., no son suficientes para el ciudadano CHERY L.D.T., a pesar que ambos ciudadanos fueron aprehendidos bajo las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Al respecto, se evidencia de la decisión recurrida que el Tribunal de Primera Instancia dejó sentado que en cuanto a los hechos atribuidos al ciudadano antes mencionado, no existen elementos de convicción que hagan presumir que es autor o participe de los sucesos investigados.

Asimismo, se desprende de lo transcrito tanto por la Representación Fiscal como por el Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que fueron aprehendidos los ciudadanos CHERY L.D.T. y BARCELYS J.N.M., no son análogas, así tenemos:

…En efecto, en los autos solo figura una mención de dicho ciudadano en el acta policial de Aprehensión de ambos imputados, siendo el caso que dicha acta refiere que la co-imputada NUÑEZ M.B.J., le informó a la comisión policial que CHERY L.D.T.… lo siguiente: (Folios 32 y 33)…

al entrevistar a la mencionada ciudadana, la misma nos informa que la acompañaba un ciudadano de nombre: D.T. CHERY LORENZO, el cual es el que trasladó en su moto Yamaha XT 660 color azul y que el mismo podría ser localizado por las adyacencias de Avenida Sucre, estación del metro C.A., trasladándonos hacia esa dirección y lográndose ubicar el mismo, siendo detenido utilizando la fuerza publica (sic), quedando identificado como D.T. CHERY LORENZO… portando un carnet del Ministerio del despacho de la Presidencia con fecha de Vencimiento 31-12-2007, un arma de fuego, tipo pistola, serial AB46376, modelo FORCE 99R: 9MM, marca TANFOGFLIO, con su respectivo cargador, un carnet (porte de Arma), teléfono celular, marca S.E., serial CBJA09PJFP, una motocicleta, marca Yamaha, modelo XT 660, color Azul, placas GAB-157, con su respectiva llave…”

De lo anteriormente transcrito se aprecia que esa afirmación la realiza el funcionario policial y no la co-imputada, ya que a la misma no se le recogió una entrevista formal, por el contrario el acta policial de aprehensión consagra diferentes actuaciones realizadas por los funcionarios policiales y refiere sobre la aprehensión, con lo cual mal puede establecerse con esa mención la relación de dicho funcionario con los hechos imputados, e incluso de haber sido una declaración formal de la co-imputada, este despacho tendría base para estimar que tampoco es de consideración necesaria para decretar una Medida de Coerción Personal de cualquier naturaleza con dicho ciudadano, además no existen elementos de convicción serios y de cualquier entidad para precalificar unos hechos contra dichos ciudadanos, ello es lo que justificó la decisión que fue proferida por este Despacho Judicial, bastase observar el acta policial de aprehensión que se transcribe así: “Siendo aproximadamente las 15:30 horas del día de hoy se recibió una llamada telefónica del centro de operaciones de la Policía Metropolitana (C.O.P), indicando que en el Banco de Venezuela sede Principal ubicada en la Av. Universidad esquina de Sociedad a Municipio libertador, se encontraba una ciudadana retenida por seguridad bancaria de la referida institución, por intentar cobrar de manera fraudulenta un cheque de gerencia, por tal motivo me traslade (sic) en las motos policiales…en compañía de los funcionarios… Una vez en dicho lugar nos entrevistamos con la ciudadana ROSELIN CARRERA… la misma adscrita a Seguridad Bancaria de la referida entidad, a quien luego de identificarnos como funcionarios policiales, nos condujo hacia la ciudadana, quien se encontraba tratando de hacer efectivo el cheque de gerencia número 00254224 a nombre de A.R. por la cantidad de Veintinueve Millones Ochocientos mil bolívares (29.800.000,00), así mismo la empleada bancaria hechos similares, consignándonos el cheque original numero (sic): 00254224, una (01) copia fotostática del cheque numero (sic) 00254224, por un monto de Nueve Millones Ochocientos (9.800.000,00) de la agencia Solano, copia fotostática de la cédula de identidad número V-10.375.774 a nombre de RIVERO BORGES A.J., por lo que procedimos a identificarnos como funcionarios policiales para posteriormente entrevistarnos con la referida ciudadana, quien manifestó ser como quedo (sic) escrito: NUÑEZ MARTINEZ BERCELYS JOSEFINA… de igual manera la ciudadana en cuestión presentaba consigo una cédula de identidad numero (sic) V-10.112.836, una copia fotostática a nombre de NUÑEZ MARTINEZ |BERCELYS JOSEFINA, cédula de identidad V-10.375.774, un teléfono celular, marca motorota, modelo 60-C, serial HX355CD0D57, con su respectiva batería marca motorota, serial N5705B, cuatro fotografías personales tamaño carnet, una tarjeta de locatel a nombre de BERCELYS J. NUÑEZ M., un talón del banco de Venezuela numero (sic) 1190313 caja N° 3, un recibo de presentación del circuito judicial penal de caracas oficina de alguacilazgo; al entrevistar a la mencionada ciudadana, la misma nos informa que le acompañaba un ciudadano de nombre: D.T. CHERY LORENZO, el cual es el que traslado (sic) e su moto Yamaha XT 660 color azul y que el mismo podría ser localizado por las adyacencias de Avenida Sucre, estación del metro C.A., trasladándonos hacia esa dirección y lográndose ubicar el mismo, siendo detenido utilizando la fuerza pública, quedando identificado como: D.T. CHERY LORENZO, cedula (sic) de identidad nuecero (sic) V-10.011.296, portando un carnet del Ministerio del despacho de la presidencia con echa de Vencimiento 31-12-2007, un arma de fuego, tipo pistola, serial AB46376, modelo FORCE 99R: 9MM, marca TANFOGFLIO, con su respectivo cargador, un carnet (porte de Arma), teléfono celular, marca S.E., serial CBJA09PJFP, una motocicleta, marca Yamaha, modelo XT 660, color Azul, placas GAB-157, con su respectiva llave. Los mismos fueron trasladados a la zona N° 7 de la Policía Metropolitana previo conocimiento del Fiscal 24 Nacional del Ministerio Público, Abg. DIDIER ROJAS… y el Fiscal 5° del Área Metropolitana de Caracas, Abogado VICTOR BARRETO… los cuales ordenaron que dicho procedimiento fuera pasado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División Contra Delitos financieros, a quien se le hizo entrega de todo lo mencionado…”.

De lo anterior, se observa fehacientemente que el ciudadano CHERY L.D.T., no fue aprehendido en base a las mismas circunstancias que a la ciudadana BARCELYS J.N.M., siendo que la misma fue retenida en la oficina de seguridad bancaria de la Sede Principal del Banco de Venezuela, ubicada en la Avenida Universidad, Esquina de Sociedad, Municipio Libertador, por intentar cobrar de manera fraudulenta un cheque de gerencia, y el ciudadano CHERY L.D.T. fue detenido en las adyacencias de la Avenida Sucre, Estación del Metro C.A., en virtud que según el Acta Policial la ciudadana antes mencionada, les informó a los funcionarios policiales que el precitado ciudadano era la persona que la acompañaba, no siendo esto un elemento de convicción suficiente para decretar una medida tan gravosa, como es la Privativa Judicial Preventiva de Libertad, aunado al hecho que a la ciudadana antes mencionada no le fue tomada acta de entrevista, en la cual constara firma y huellas dactilares de la misma, ratificando lo expresado en el acta policial.

De igual manera, tenemos que para que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control pase a decretar una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a un justiciable, se hace necesario cumplir con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, que se citan a continuación:

…Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De lo anterior se puede concluir, que una vez que es presentado ante un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control a un detenido por estar presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible, debe el órgano jurisdiccional valorar las normas antes citada como controlador del proceso que se inicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que hoy nos ocupa, se constata que el Tribunal 34º de Primera Instancia en funciones de Control, en vista de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en las que fue aprehendido el ciudadano CHERY L.D.T., no consideró pertinente aplicar el decretó de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por el contrario tal y como lo estableció el Juez lo procedente y ajustado a derecho era declarar la L.P. y Sin Restricciones; criterio éste que comparte este Tribunal Colegiado, ya que el Juez de la recurrida, salvaguardó el contenido de los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Amén, que como ya se dijo nos encontramos en la fase preparatoria, la cual se inicia con la investigación de los hechos y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo que a bien tenga el titular de la acción penal. Se trata pues, de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección, en virtud de los principios expuestos, corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3º del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anteriormente expresado, por quienes aquí deciden y en vista de la actuación realizada por el Juez de Instancia la cual fue totalmente apegada a la normativa procesal y constitucional, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. D.R.R. y C.D.Q.S., en su condición de Fiscales Vigésimo Cuarto y Cuadragésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de Agosto del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano CHERY L.D.T.. En consecuencia, queda de esta forma CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. D.R.R. y C.D.Q.S., en su condición de Fiscales Vigésimo Cuarto y Cuadragésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de Agosto del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano CHERY L.D.T.. En consecuencia, queda de esta forma CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. F.C.S. R. J.J. OLLARVES IRAZÁBAL

EL SECRETARIO,

ABG. J.L.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO,

ABG. J.L.C.

RHT/FCS/JJOI/JLC/Yelitza.-

Causa N° 3256-07.-