Decisión nº 1544 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2007-000146 Sentencia No. 1544

Vistos

los informes presentados

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido en Asociados, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho M.E.M., J.J., Q.M. Y J.D., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas y titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.120.327, 13.099.442, 13.557.108 y 17.144.513, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo las matrículas Nos. 38.635, 77.366, 97.631 y 117.237, también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 22 de septiembre de 1998, bajo el No. 1, Tomo 251-A-Qto, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30561704-0, recurso este ejercido de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario contra la denegación tácita del recurso jerárquico interpuesto el 9 de junio de 2006 contra la Providencia identificada con las siglas y números INA/5110/2006/E-012, de fecha 4 de mayo de 2006, notificada a CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. el 5 de mayo de 2006, dictada por la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT-.

Como sustituto de la Procurador (a) General de la República, actuó el Abogado V.G.R., titular de la Cédula de Identidad No. V-12.357.130 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 76.667.

Capítulo I

Parte Narrativa

COLASA es una sociedad mercantil constituida y domiciliada en Venezuela, dedicada a producir, refinar, almacenar, elaborar, mezclar, comercializar y distribuir productos derivados de petróleo de todo tipo. Durante el año 1999 COLASA efectuó una serie de importaciones de bienes cuyo proveedor fue Chevron Chemical Company LLC (“CHEMICAL”). A los fines de efectuar la liquidación de los gravámenes aduaneros inherentes a esas importaciones, la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria -SENIAT- (“SENIAT” o “Administración”) aplicó el procedimiento de valor provisional (antiguamente conocido como “Ajuste III”) y efectuó una liquidación provisional de derechos aduaneros, la cual tendría carácter definitivo una vez que la Intendencia Nacional de Aduanas estudiara las condiciones económicas de las operaciones y decidiera si era procedente efectuar algún ajuste al valor en aduana declarado por COLASA.

Como consecuencia de ese procedimiento, el 5 de mayo de 2006 el SENIAT notificó a COLASA la P.N..INA/5110/2006/E-012 (“Providencia”), en la cual se efectuó un ajuste de 11,11% a las importaciones cuyo proveedor sea CHEMICAL o cualquier sociedad cuya razón social sea CHEVRON CHEMICAL (“Ajuste”). De acuerdo con la Providencia, ocasionalmente COLASA actuaba como intermediario entre potenciales compradores locales y CHEMICAL, es decir, actuaba como agente de venta. Por su gestión COLASA recibía una comisión que representaba en promedio un 10% calculado sobre el costo total o precio de venta final al tercero, la cual no venía incluida en la factura emitida por CHEMICAL a COLASA. En criterio de la Administración, el porcentaje de comisión debió añadirse al precio pagado de las mercancías importadas, por cuanto dicha comisión no estaba incluida en el precio CIF y corría a cargo del comprador final. En este sentido, la Providencia señaló que COLASA hacía la importación y CHEMICAL le facturaba la mercancía sin incluir el importe de la comisión. Una vez nacionalizada la mercancía COLASA emitía la factura al comprador local incluyendo su comisión. COLASA recibía el pago de parte del comprador final, el cual incluía la porción que representaba su comisión por vender los productos de CHEMICAL.

El 9 de junio de 2006 COLASA interpuso por ante el SENIAT un recurso jerárquico contra la Providencia, el cual fue admitido por la Administración en fecha 22 de junio de 2006 mediante auto No. GGSJ/DTSA/2006-7768, y notificado a COLASA el 24 de octubre de 2006 (“Auto de Admisión”). En el Auto de Admisión, la Administración ordenó la apertura del lapso probatorio por un lapso de 30 días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual conste en autos la notificación del Auto de Admisión.

A los fines de cumplir con lo señalado en la Providencia, el 14 de agosto de 2006 COLASA presentó un escrito por ante el SENIAT (“Escrito de Notificación”), mediante el cual notificó que su proveedor, CHEMICAL, dejó de existir en el año 2000. Ello así, visto que CHEMICAL se fusionó con otra sociedad extranjera denominada CHEVRON PHILLIPS COMPANY LP, proceso de fusión en el cual quedó como entidad resultante la sociedad CHEVRON PHILLIPS CHEMICAL COMPANY, LP (“Fusión”). En virtud de la Fusión, COLASA cambió de proveedor, denominado CHEVRON ORONITE LLC. En el Escrito de Notificación, COLASA acompañó los documentos originales que demuestran la Fusión.

El 5 de diciembre de 2006 COLASA presentó ante la Administración un escrito mediante el cual promovió y evacuó pruebas en el procedimiento seguido con ocasión de la interposición del Recurso Jerárquico (“Escrito de Promoción y Evacuación de Pruebas”). En el Escrito de Promoción y Evacuación de Pruebas, COLOSA promovió y evacuó: (i) la reproducción del mérito favorable que se desprende de los documentos que fueron acompañados al Recurso Jerárquico; y (ii) la exhibición a la Gerencia de la Aduana Principal de Las Piedras – Paraguaná de la Región Centro-Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT-, de los expedientes administrativos contentivos de todas la información relacionada con las importaciones realizadas por COLASA durante el año 1999 y aquellos documentos de importación que reflejen las compras directas de COLASA a CHEMICAL durante dicho año, los cuales sirvieron de referencia a la Administración para la emisión del ajuste contenido en la Providencia.

El 5 de diciembre de 2006 finalizó el lapso probatorio. De acuerdo con lo anterior y según lo establecido en el artículo 254 del COT, la Administración disponía de un lapso de 60 días continuos para decidir el Recurso Jerárquico, vencido éste el 5 de febrero de 2007 sin que la Administración haya emitido y notificado decisión alguna a COLASA. De esta manera, el 13 de marzo de 2007, COLASA interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas un recurso contencioso tributario contra la denegación tácita del Recurso Jerárquico (“Recurso Contencioso”). El Recurso Contencioso fue distribuido a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, quien le dio entrada el 15 de marzo de 2007. El 4 de marzo de 2008 este honorable Tribunal admitió el Recurso Contencioso.

En fecha 31 de marzo de 2008, COLASA promovió las siguientes pruebas en el presente juicio: mérito favorable de autos, documentales y experticia contable. El 10 de abril de 2008 este honorable admitió las pruebas promovidas por COLASA. El 7 de julio de 2008 se llevó a cabo el nombramiento de los expertos. El 14 de julio de 2008 se llevó a cabo el acto de juramentación de los expertos. El 17 de noviembre de 2008 los expertos designados consignaron el informe final de experticia. En esa misma fecha finalizó el lapso probatorio.

El 25 de noviembre de 2008, COLASA presentó un escrito mediante el cual solicitó la constitución de este Tribunal con jueces asociados a los fines de dictar sentencia definitiva en la presente causa. El 8 de diciembre de 2008 se llevó a cabo la elección de los dos jueces asociados, resultando electos los ciudadanos A.L.N. y E.L.S.. El 18 de diciembre de 2008 COLASA consignó dos cheques no endosables identificados con los Nos.01200295 y 01200294 del Citibank, emitidos por COLASA, a los ciudadanos A.L.N. y E.L.S., titulares de las cédulas de identidad Nos.13.308.279 y 5.534.317, respectivamente, por la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.92.265,00), cada uno, por concepto de honorarios correspondientes al ejercicio de jueces asociados de éste Tribunal.

Capítulo II

Parte Motiva

La controversia planteada en el caso de marras se circunscribe a determinar la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente recurrente como “comisionista” o, por el contrario, como “distribuidor independiente”, pues este es el elemento fundamental para determinar la procedencia o no del ajuste decretado por la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT-, a través de la Providencia identificada con las siglas y números INA/5110/2006/E-012, de fecha 4 de mayo de 2006, mediante la cual se consideró que, presuntamente, es necesario realizar un ajuste de 11,11% a las importaciones cuyo proveedor sea CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC o de cualquier otro proveedor cuya razón social sea CHEVRON CHEMICAL, dado que, de acuerdo a dicha Providencia, ocasionalmente CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. actúa como intermediario entre potenciales compradores locales, es decir, debe determinarse en el presente caso si CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. actúa como comisionista de sus proveedores extranjeros o no.

A los fines de dilucidar el carácter de “comisionista” o de “distribuidor independiente” de la contribuyente, este Tribunal considera oportuno citar el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

.

Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

.

Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

.

Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

.

Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

.

Artículo 395.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

.

De la normativa antes trascrita se desprende que en los contratos de comisión, el comisionista si bien actúa en nombre propio, lo hace por cuenta del comitente, por lo que en esta modalidad contractual subyace una encomienda a cargo del comisionista, la cual se realiza conforme las limitaciones y condiciones impuestas por el comitente, con el fin de recibir un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, beneficio este que debe ser pactado previamente.

Ahora bien, siguiendo la normativa vigente aplicable a la materia, la cual hemos trascrito supra, para poder considerar a un contribuyente como comisionista o intermediario se deben constatar una serie de elementos que permitan demostrar fehacientemente este hecho, entre los cuales destacan:

1. En primer lugar, desde un punto de vista legal, debe existir un contrato firmado entre el comitente y el comisionista en el que, sin lugar a dudas, se establezcan las obligaciones de cada una de las partes contratantes. Ciertamente, la comisión mercantil es la operación mediante la cual un mandatario realiza un acto de comercio en su propio nombre pero por cuenta de un tercero y por la cual recibe una compensación. Siendo ello así, tal y como lo ha señalado la doctrina – A.G.- la existencia de un mandato resulta inherente a la comisión y el mandato se manifiesta a través de un contrato que establezca un encargo de una de las partes a la otra y que los actos vayan a ser ejecutados por cuenta del mandante, bien en nombre propio del mandatario o no. En tal sentido, siendo que el mandato es inherente a la comisión y el mandato se manifiesta mediante un contrato para que en el presente caso estemos frente a un contrato de comisión, debería existir, precisamente, un contrato en el que el comitente (i.e CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC) entregue a su intermediario o comisionista (i.e. CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A.), productos para que en su nombre realice la venta o, en su defecto, se le autorice a contactar posibles clientes en su nombre, los cuales obligatoriamente se los debe remitir a éste, con la finalidad de que adquieran el bien de forma directa. Dicho contrato debe establecer que una vez materializada la venta, el comitente le cancelará una comisión a su comisionista. Ahora bien, observa este Tribunal constituido en Asociados que de los autos no se desprende la existencia de contrato alguno entre CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC y CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A, toda vez que no riela un contrato firmado entre las partes en el expediente que demuestre que existe entre estas una relación comercial de Comisionista, lo cual constituye una deficiencia probatoria en la demostración de la existencia de esa figura comercial y ASÍ SE DECIDE.

2. En segundo lugar, desde un punto de vista económico y/o tributario, para que exista una relación de comisionista o intermediario, como lo invoca la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT- en el Acto Recurrido, debe constatarse en la contabilidad de la recurrente la existencia de pagos o cancelación de comisiones por parte del proveedor del bien que se esta comercializando (i.e. por parte de CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC); situación ésta que no se evidencia de autos. Por el contrario, en la experticia que riela en Autos se señala en forma expresa que para el período objeto de la prueba de experticia no existe reflejado ingreso alguno por concepto de comisiones, sino que solamente se reflejaron ingresos propios por la venta de los productos facturados. Ciertamente, la experticia reza a texto expreso lo que sigue: “Los expertos logramos constatar a través de los libros de ventas, declaraciones mensuales de IVA, declaraciones anuales de ISLR y estados financieros auditados, que para el período objeto de la presente prueba de experticia, COLASA solamente reflejó como ingresos propios los precios de ventas facturados y en ningún genero facturación por concepto de comisiones”.

   De esta manera, a juicio de este Tribunal constituido en Asociados, ha quedado demostrado fehacientemente que CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A, compra los productos que comercializa a CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC y que los clientes de la primera, cuando adquieren el producto, pagan directamente a ésta, dejando sin efecto la posibilidad cierta de que se materialice una comisión que CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC deba pagar a CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A., por lo que desde un punto de vista económico y/o tributario, este Tribunal constituido en Asociados no encuentra elementos demostrativos que permitan establecer que entre la ensambladora y la recurrente exista el pago de una comisión. ASÍ SE DECIDE.

3. En tercer lugar, desde un punto de vista estrictamente tributario, la contabilidad de un comisionista requiere de un tratamiento específico, debido a que si una empresa es comisionista dentro de sus ingresos deben estar reflejados los ingresos por comisiones. No obstante, de la documentación suministrada por la recurrente a los Expertos para la realización de la experticia que riela en Autos, no se observa ingreso alguno por concepto de comisión, sino que por el contrario se evidencia claramente que el ingreso principal de la recurrente está referido a ventas de productos importados que son de su propiedad. Ciertamente, quedó demostrado en el expediente que CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. compra los productos que comercializa y paga su precio a CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC, y posteriormente los revende a sus clientes. Siendo ello así, es claro que CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. se convierte en propietario de esos productos, por lo que dichas operaciones no tienen efecto sobre CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC, quien efectivamente cobra por los productos vendidos a CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. independientemente del destino que tales productos tengan (i.e. consumo propio como materia prima o reventa pura y simple), lo cual desvirtúa por completo la figura del comisionista en el presente caso. Evidencia manifiesta de que CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. es la legítima propietaria de los productos que comercializa en el mercado interno venezolano lo encontramos en la propia experticia que riela en Autos, la cual parcialmente se trascribe a continuación:

   III.5. Cuántas importaciones de productos comprados a CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC, fueron efectuadas por COLASA entre el período de septiembre de 1998 y diciembre de 2000. Adicionalmente, que los expertos indiquen los datos fiscales y aduaneros con los cuales se identificaron cada una de dichas importaciones, tales como: Fecha de la Presentación del Manifiesto o Declaración de Importación, Tipo y Número de Planilla o Formulario de Importación, Montos Pagados por Conceptos de Impuestos, Tasas y demás Tributos ocasionados con cada importación, Nombre del Consignatario Aceptante de las Importaciones, así como el Código Arancelario, Denominación Comercial y Técnica y Descripción de los Productos importados comprados a CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC, durante el período antes indicado (“productos importados”):

   R: Para dar respuesta a lo requerido en este Punto III.5. de este petitorio, los expertos relacionamos todas las compras e importaciones hechas a CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC, por parte de COLASA, entre el período de septiembre de 1998 y diciembre de 2000.

   De acuerdo al Anexo 2, los expertos pudimos verificar y constatar a efectos de responder lo requerido en este punto, que durante el periodo septiembre de 1999 hasta diciembre de 2000, la empresa COLASA realizo setenta y un (71) importaciones; cuyo monto pagado por concepto de impuestos, tasas y otros tributos fue por la cantidad de Bs., 1.862.902.041,73 equivalentes a Bs.F 1.862.902,04.

   III.7. Si durante el período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2000, COLASA realizó ventas locales de los productos importados:

   R: Se evidenció que la recurrente sí realizó la venta locales de los productos importados entre la fecha de septiembre de 1998 y diciembre de 2000.

   De los extractos de la experticia antes trascrito se desprende sin que haya lugar a dudas que CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. es la legítima propietaria de los productos que comercializa pues efectivamente los compra y paga su precio a CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC, y posteriormente los revende a sus clientes, por lo que no cabe sostener, como erradamente lo hace la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT, que CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. actúa como comisionista. ASÍ SE DECIDE.

4. Por último, es importante señalar que a juicio de este Tribunal constituido en Asociados, otro elemento que desvirtúa la condición de comisionista de CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. es el hecho de que los Expertos constataron la existencia de costos vinculados al mantenimiento de inventarios, almacenaje y transporte de mercancías, lo cual constituye la inversión primaria para tener mercancía disponible para la venta. En tal sentido, si se refleja mercancía en inventario, es porque la misma fue comprada a un proveedor (i.e. CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC) sin saber a ciencia cierta quien es el futuro comprador del producto, producto que una vez que es vendido se transforma en un ingreso y deja de ser parte del inventario. Lo anterior quedó demostrado en la experticia que riel en Autos, la cual señaló lo siguiente:

   “III.9. En función de las cantidades de Productos Importados y las ventas de éstos efectuadas por COLASA a sus clientes durante el período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2000, determinen si existieron cantidades remanentes de los Productos Importados al cierre de cada uno de los meses comprendidos en el período antes señalado, los cuales fueron registrados por COLASA en los respectivos reportes de inventarios;

   R: Los expertos logramos constatar y verificar que durante los cierres mensuales a partir de marzo de 1999 y hasta diciembre 2000, a la recurrente, le quedaban existencias de inventarios de los productos importados y posteriormente vendidos a clientes nacionales.

   Igualmente, observa este Tribunal constituido en Asociados que CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. en su operación no sólo mantenía inventario de los productos comprados a CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC y que posteriormente eran vendidos a sus clientes nacionales; sino que además los mismos eran almacenados en centro de almacenajes propiedad de terceros y CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. prestaba servicios de transporte a sus clientes. En efecto, de la experticia que riela en Autos se desprende que:

   “III.10 Si durante el período correspondiente entre septiembre de 1998 y diciembre de 2000 COLASA tenía centro propios para el almacenaje de sus productos o si, por el contrario, su inventario de Productos Importados para la venta eran almacenados en centros de almacenaje propiedad de terceros.

   R: Los expertos a través de la revisión de facturas de costos y contratos de suministro de servicios, logramos constatar que COLASA no mantenía centros de almacenajes de inventarios de productos que fuesen propios, si no que arrendaba a terceros sus instalaciones para mantener los inventarios en exceso. Es así como se logro determinar que COLASA mantenía contratos de alquiler de almacenes con las empresas PURALOA, C.A. y ALMACENES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A.

   III.11 En caso de que el inventario de COLASA fuera almacenado en centro de propiedad de terceros, determinar si existieron contratos, facturas y pagos por concepto de servicios de almacenaje. Asimismo, que los expertos determinen si durante el período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2000 existieron reportes o documentos de soporte del inventario de productos recibidos y almacenados en dichos centros, así como tomas de inventario periódicas, suscritas conjuntamente entre el proveedor del servicio de almacenamiento y COLASA;

   R: Los Expertos logramos determinar que efectivamente existían contratos de almacenaje con las empresas señaladas en la respuesta de la pregunta anterior y constatando, que se elaboraban reporte de tomas de inventarios en existencia de manera periódica, principalmente en la medida que se realizaban nuevas importaciones y al cierre de cada mes. De igual forma se constató la facturación por parte de estos proveedores a COLASA por los servicios prestados tal y como se evidencia en el siguiente cuadro (…)

   Todo lo anterior permite a este Tribunal constituido en Asociados concluir, que la sociedad mercantil recurrente no actúa en condición de comisionista, visto que mantiene un inventario de productos para la venta, no registra ingresos por comisión sino por venta de productos, tiene un costo de ventas de productos y no tiene un contrato que establezca la figura de un comisionista. ASÍ SE DECIDE.

   En relación con la denuncia de la recurrente, en el sentido de que el acto recurrido se encuentra afectado en su validez por adolecer del vicio de falso supuesto, del análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente pudo este órgano jurisdiccional efectivamente constatar que es procedente la denuncia sobre el vicio de falso supuesto de hecho alegado, por cuanto se comprobó fehacientemente que la recurrente no opera bajo la figura del comisionista, sino que CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A, compra los productos que comercializa directamente a CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC y los vende a sus clientes, constituyendo esto la fuente de su enriquecimiento

   En efecto, en el presente caso, la errada interpretación de los hechos por parte de la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT- vicia de NULIDAD ABSOLUTA el Acto Recurrido pues al basarse una decisión administrativa en hechos inexistentes o en el falseamiento de los presupuestos fácticos por parte del órgano administrativo decidor, necesariamente ocurre una errada fundamentación jurídica que vicia su actuación de ilegalidad y nulidad absoluta, dado que estaría actuando el órgano fuera de la esfera de su competencia, como claramente lo dejó sentado la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T. en decisión de fecha 13 de marzo de 1997. En efecto, en la referida decisión, la Sala señaló lo siguiente: “(...) en fallos anteriores este Alto Tribunal ha señalado que el vicio del Falso Supuesto ocurre cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administración, así como cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto. También ha expresado esta Sala al precisar sobre las consecuencias del falso supuesto que la inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos por parte del órgano administrativo decidor y también su errónea fundamentación jurídica, vicia su actuación de ilegalidad y nulidad absoluta (...)”. (Resaltado del Tribunal constituido con asociados).

   La sentencia antes parcialmente trascrita no deja lugar a dudas, la fundamentación de los actos administrativos por parte del órgano llamado a decidir, sobre la base de la errada apreciación de los hechos que conlleva a la equívoca aplicación del derecho, vicia de nulidad absoluta la decisión administrativa, por haber incurrido la misma en el vicio de falso supuesto. En relación con el vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del M.T. en sentencia del 17 de mayo de 1984 señaló que “(…) cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. De esta manera siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. Asimismo, en sentencia del 9 de junio de 1996 la Sala Político Administrativa, al referirse al vicio de falso supuesto, indicó que “(…) Constituye ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionan el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinada a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano”. Más recientemente, la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 01752 del 27 de julio de 2000, definió el vicio de falso supuesto de hecho de la siguiente manera: “(…) el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas.”En sentencia No. 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que: “(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 02807 de fecha 21 de noviembre de 2001, al señalar que: "Con respecto del vicio de falso supuesto la jurisprudencia de esta Sala ha señalado o siguiente: "El vicio de falso supuesto, que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad de los supuesto o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, si en verdad los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia, hablar entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. De modo que para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido.”

   De acuerdo con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, queda evidenciado que la Administración incurre en falso supuesto en los casos siguientes:1° Cuando la administración fundamenta su decisión sobre hechos que no están demostrados en el expediente, es decir, sin probar los hechos que legitiman el ejercicio de sus potestades administrativas;2° Cuando los hechos que sirven de base a la decisión administrativa son producto de una apreciación o calificación errónea.3° Cuando la administración ha tergiversado los hechos para forzar la aplicación de una norma. En tales casos, el falso supuesto deriva en el ejercicio desviado del poder.En el presente caso, a juicio de este órgano jurisdiccional, la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT- ha incurrido en el vicio de falso supuesto por haber fundamentado su decisión sobre elementos falsos, e inciertos, pues erradamente consideró que CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A., actuaba como comisionista, cuando lo cierto es que, como se desprende del expediente, ésta empresa compra los productos que comercializa directamente a CHEVRON CHEMICAL COMPANY LLC y los vende a sus clientes, constituyendo esto la fuente de su enriquecimiento. ASÍ SE DECIDE.

   Por último, visto que la Providencia se encuentra viciada de nulidad absoluta, considera este Tribunal constituido en Asociados que la aplicación del ajuste permanente del 11,11% que pretende la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT- a través del Acto Recurrido, constituye un aumento ilegítimo de las obligaciones tributarias de CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A., lo que supone un menoscabo de las garantías de capacidad contributiva y de prohibición de confiscación tributaria previstas en los artículos 116, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se ha exigido a CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. el pago de cantidades adicionales de tributos que son improcedentes. Y ASÍ SE DECIDE.

   Capítulo III

   Dispositiva

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas constituido en Asociados, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho M.E.M., J.J., Q.M. y J.D., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas y titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.120.327, 13.099.442, 13.557.108 y 17.144.513 5.521.020, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nos. 38.635, 77.366, 97.631 y 117.237, también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 22 de septiembre de 1998, bajo el No. 1, Tomo 251-A-Qto, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30561704-0, recurso este ejercido de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario contra la denegación tácita del recurso jerárquico interpuesto el 9 de junio de 2006 contra la Providencia identificada con las siglas y números INA/5110/2006/E-012, de fecha 4 de mayo de 2006, notificada a CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. el 5 de mayo de 2006, dictada por la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT. En consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Providencia identificada con las siglas y números INA/5110/2006/E-012, de fecha 4 de mayo de 2006, notificada a CHEVRON ORONITE LATIN AMÉRICA, S.A. el 5 de mayo de 2006, dictada por la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República y del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria. Líbrense las correspondientes boletas.

   Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario constituido en Asociados considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a la una de la tarde (01:00 PM) a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ PONENTE

   Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

   EL JUEZ ASOCIADO EL JUEZ ASOCIADO

   Abg. ADOLFO LEDO NASS Abg. E.L.S.

   LA SECRETARIA ACC.

   Abg. CAIL RODRIGUEZ

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a la una de la tarde (01) p.m.

   LA SECRETARIA ACC

   Abg. CAIL RODRIGUEZ

   Asunto: AP41-U-2007-000146

   BEOH/ALN/ELS/CR.-