Decisión nº 812 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Cabimas), de 27 de Julio de 2009

En esta causa, signada con el No. 35.490, cuyo instrumento fundamental, lo constituyen veintinueve (29) facturas, por un monto de Bs.F. 204.941,80, admitida por Decreto de Intimación, de fecha trece (13) de Marzo de 2009, donde se acordó la intimación de la empresa demandada, a fin de que pagara; Bs.F. 281.798,57; decretándose con fecha cinco (5) de Mayo de 2009, Medida de Embargo Provisional sobre:

Bienes Muebles propiedad de la empresa demandada, con la advertencia, de que si son cantidades líquidas de dinero, la ejecución debe ser hasta cubrir Bs.F. 281.798,57¸ suma intimada; y en cuanto a bienes muebles, la medida es hasta cubrir la cantidad de Bs.F 415.577,56, lo cual conforma el doble del valor de la demanda.

Se comisionó para su ejecución al Juzgado Distribuidor Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., Miranda, S.B., Lagunillas, Valmore Rodríguez, y Baralt de esta Circunscripción Judicial.

La parte demandada, en la persona de su apoderada judicial, M.R.D.S., en fecha catorce (14) de Julio de 2009, se dio por intimada y realiza formal oposición a la intimación al pago formulada por la empresa “SERVICIO LOS CHIBUOS, C.A.”, y alega una serie de defensas propias de la actividad ordinaria del proceso.

Con fecha veinticinco (25) de junio de 2009, la empresa demandada en la persona de la apoderada judicial ya mencionada; realiza formal oposición a la Medida de Embargo Preventivo dictada con ocasión a la acción que por Cobro de Bolívares ha promovido la empresa “SERVICIO LOS CHIBUOS, C.A.”; y diserta sobre el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, referidos a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, finalmente expresa lo que se transcribe:

…La procedencia de las medidas cautelares tiene que venir sustentada en el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…

Ahora bien, en el caso de autos no aparece que la actora haya aportado en manera alguna ese medio de prueba, que pueda haber dado pie a esa “presunción” que, además, ha debido estar revestida de la condición de “grave”.…

…nuestra representada “SOCIEDAD ANONIMA TECNICA DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL DE LAGUNILLAS (SATECA-LAGUNILLAS)”tiene de acuerdo con los estados financieros correspondientes al último ejercicio fiscal al 31 de Diciembre del año 2008, un CAPITAL SOCIAL que asciende a la suma de OCHO MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs. 8.000.000,00), circunstancia que es evidencia de que no existe riesgo de que pueda quedar ilusoria y sin eficacia material la ejecución de un eventual fallo que sea favorable a la pretensión de la parte actora, …

Adicionalmente, otra razón que sustenta la inexistencia del riesgo de insolvencia en que debe fundamentarse la medida, y que, repetimos, en este caso no fue probado en manera alguna por la solicitante, es la concesión de servicio público otorgada en licitación pública por el Municipio Lagunillas del Estado Zulia,…Es sabido que en doctrina y en Derecho Positivo se tiene la Concesión otorgada en Licitación Pública como la figura contractual mas idónea para garantizar la mejor selección del sujeto que va a quedar a cargo de la gestión de la actividad de interés público y en ese orden de ideas, uno de los criterios de selección del concesionario es precisamente el criterio de solvencia. Bastaría considerar este dato para que el alegato puro y simple de insolvencia, sin medio probatorio que pueda sustentar una presunción grave al respecto, tenga que ser inevitablemente calificada como temeraria…

…Adicionalmente, entre nuestra representada…y la empresa actora que solicitó la medida de embargo objeto de esta oposición,…existe un contrato que está vinculado estrechamente a la finalidad de interés general del servicio público…

Todo lo cual abona a la conclusión ineluctable de que el Auto de dictó este Tribunal, por medio del cual acordó la medida de embargo preventivo objeto de esta oposición, VULNERÓ EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA DE MÍ REPRESENTADA, CUANDO LO HIZO SIN CUMPLIR CON LAS FORMALIDADES QUE SE ESTABLECEN EN LOS ARTÍCULOS 97 Y 98 DE LA LEY ORGANICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, RESPECTO A EMPRESAS QUE REALIZAN ACTIVIDADES DE SERVICIO PUBLICO…

(sic).

Por auto de fecha siete (7) de Julio de 2009, se admitió el escrito de pruebas presentado por la parte demandada opositora.

En fecha trece (13) de Julio de 2009, se dictó auto mediante el cual conforme a lo establecido en el ordinal 2º del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, se insta a la representación judicial de la parte demandada, a presentar en un lapso de tres (3) días hábiles de despacho siguientes a la fecha cierta del auto, el contrato administrativo celebrado entre la SOCIEDAD ANONIMA TECNICA DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL DE LAGUNILLAS, y la sociedad mercantil SERVICIO LOS CHIBUOS, COMPAÑÍA ANONIMA, al cual hace referencia en el escrito de oposición.

Posteriormente, en fecha dieciséis (16) de julio de 2009, la apoderada judicial de la parte demandada, presenta escrito en el cual destaca la existencia de un contrato NO ESCRITO en la ejecución del servicio público realizado por la demandada de autos, con la empresa demandante.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En Primer Lugar, las actas que conforman este proceso, contienen el juicio de Cobro de Bolívares conforme al procedimiento de intimación, regido por el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil., que señala en forma expresa los casos en que frente a la pretensión del demandante, el Juez puede aplicar este procedimiento; siendo esta norma de carácter taxativa y que tiene una interpretación restringida, y de carácter especial frente a la actividad ordinaria; y que conforme al artículo 641 eiusdem, su competencia está reservada por la materia y por el valor según las mismas normas ordinarias, que admite la sustanciación ordinaria, apartándose de la especial; una vez que se formule oposición al Decreto Intimatorio que la admite.

En Segundo Lugar, la incidencia subexamen, contiene la oposición de parte, promovida por la parte demandada en este proceso, a la medida de embargo provisional decretada en este juicio, y que debe ser regida por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que entre sus particularidades está, que haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

Ahora bien, en el presente caso argumenta el oponenente, que la medida preventiva de embargo objeto de esta oposición, fue dictada sin haber dado cumplimiento a las exigencias legales y procedimentales que establece la legislación aplicable, así mismo, manifiesta que su representada es titular de una concesión de servicio público otorgada en licitación pública por el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, lo que garantiza la solvencia de la empresa, razón por la cual es improcedente la medida, pues es evidente que no existe ningún riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Así mismo, señala que a la SOCIEDAD TECNICA DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL DE LAGUNILLAS, y la empresa actora, SERVICIO LOS CHIBUOS, C.A., existe un contrato que está vinculado estrechamente a la finalidad de interés general del servicio público, cuyo objeto refiere la existencia de un contrato administrativo, en razón de lo cual, argumenta que la medida de embargo preventivo dictada por este Tribunal, vulneró el debido proceso y su derecho a la defensa por cuanto no se cumplió con las formalidades que se establecen en los artículos 97 y 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, respecto a empresas que realizan actividades de servicio público.

De tal forma, tomando en cuenta el principio de exhaustividad, en aras del derecho a la defensa y a la igualdad y equidad de las partes, y en atención al principio estructural de la medida antes comentada, se permite esta Juzgadora, analizar las probanzas traídas por las partes, conforme al principio de la comunidad e inmediación de la prueba; obteniéndose que:

La parte opositora, promovió un Balance contentivo de los Estados Financieros de la empresa S.A. TECNICA DE CONSERVACION AMBIENTAL DEL ZULIA (SATECA), al 31 de Diciembre de 2008, debidamente auditado y visado por un Contador Público colegiado; marcado con la letra “B”, así mismo, produjo en copias certificadas, un Contrato de Concesión para la Administración y Prestación del Servicio del Aseo Urbano y Domiciliario, y el manejo operativo del sitio de disposición final en el Municipio Lagunillas, Estado Zulia, marcado con la letra “C”, , y posteriormente en fecha siete (7) de julio de 2009, consignó escrito de pruebas, mediante el cual invoca el mérito favorable de las actas y ratifica el valor probatorio de la prueba documental contentiva del Balance General y el estado de Ganancias y Pérdidas de la empresa (SATECA ZULIA), y la copia certificada del contrato de concesión de servicio público Municipal, asimismo, en el escrito de fecha dieciséis (16) de julio de 2009, destaca la existencia de un contrato no escrito en la ejecución del servicio público realizado por su representada, con la empresa demandante SERVICIO LOS CHIBUOS, C.A., por lo cual hace valer el acervo probatorio contenido en el contrato de concesión, así como las facturas emitidas por la parte actora, argumentando que de las mismas se desprende que tal contratación se encuentra vinculada al servicio público objeto de la concesión.

Del análisis de las pruebas, se observa, que la parte opositora promueve en original el Balance contentivo de los Estados Financieros de la sociedad mercantil S.A. TECNICA DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL DEL ZULIA (SATECA), correspondiente al año 2008, ahora bien, con respecto a esta prueba, se verifica que el referido Balance se encuentra debidamente Visado por un Contador Público Colegiado ante el Organismo Correspondiente, sin embargo, no puede surtir efecto probatorio en la presente oposición, por cuanto el mismo no fue sometido a la formalidad establecida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ratificación de instrumentos privados emanados de terceros que no son parte del juicio mediante la prueba testimonial; aunado a que la parte opositora pretende demostrar la inexistencia del riesgo de insolvencia, mediante un Balance General que arroja la situación financiera de la sociedad mercantil demandada durante el ejercicio correspondiente al año 2008, lo cual no garantiza en modo alguno la solvencia financiera de la empresa para el momento que se origine el resultado del presente proceso, y tomando en cuenta que la finalidad de las Medidas Preventivas es precisamente el aseguramiento de bienes durante la tramitación del juicio, para evitar el riesgo de que quede ilusoria la pretensión del demandante, en caso de obtener una sentencia favorable, tal argumento no constituye una razón jurídica válida en contra de la medida provisional de embargo decretada en el presente juicio. Así se considera.

En cuanto al contrato marcado como “B”, constituye un contrato de concesión suscrito entre el Municipio Lagunillas del Estado Zulia y la empresa SOCIEDAD ANONIMA TECNICA DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL DE LAGUNILLAS, instrumento que da fe de la relación existente entre la demandada de autos y el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, por lo que se acoge en ese sentido con mérito probatorio, pero no para surtir efectos a favor de la oposición a la medida de embargo preventivo realizada por la parte demandada, sino a los fines de dejar establecido que la empresa demandada constituye una entidad particular que presta un servicio de interés público, en virtud de un contrato de concesión administrativo suscrito con la Alcaldía del Municipio Lagunillas para tal fin. Así se establece.

Con respecto al argumento expresado por la parte demandada opositora en cuanto al carácter administrativo de la relación jurídica existente entre las partes intervinientes en el presente juicio, basado en un supuesto contrato administrativo, señala en el escrito presentado en fecha dieciséis (16) de julio de 2009, que está basado en un contrato no escrito con la empresa demandante SERVICIO LOS CHIBUOS, C.A., lo cual por si sólo no permite a ésta juzgadora verificar elementos que contribuyan a establecer si se trata de un contrato administrativo o un contrato de derecho privado, no obstante, tal señalamiento no puede constituir prueba que demuestre la improcedencia o ilegalidad de la medida de embargo provisional dictada por este Tribunal, toda vez que tal situación no desvirtúa los fundamentos de dicha resolución y no se corresponde con los alegatos de la oposición, que deben estar referidos al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida decretada. Así se considera.

Ahora bien, siendo la oportunidad legal para decidir la oposición de parte que aquí nos ocupa, este Tribunal observa que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…(omissis)

.

La norma parcialmente transcrita consagra la llamada oposición de parte, la cual según sostiene la doctrina patria, versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, por lo cual obliga al aquí oponente a fundar su oposición en razón del incumplimiento de requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba o sobre la ilegalidad de la ejecución; lo cual no hizo, toda vez que uno de sus argumentos está fundado en la afirmación de que no existe el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la empresa demandada tiene suscrito un contrato con la Alcaldía del Municipio Lagunillas, obtenido mediante licitación pública, lo cual a su juicio es garantía de solvencia, no obstante, tales argumentos no constituyen razones jurídicas válidas para enervar los fundamentos de derecho que motivaron el decreto de la medida. Así se establece.

Ahora bien, ciertamente tal y como lo alega la parte opositora, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

No obstante, debe inferirse, que conforme a la jurisprudencia reiterada, aplicable a este procedimiento monitorio, las medidas cautelares en el procedimiento de intimación, obedece al primer supuesto del artículo 646 del mismo Código de Procedimiento Civil, y su decreto debe estar supeditado “si la demanda estuviere fundada en instrumento público, privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o letras de cambio, pagarés, cheques y en cualesquiera otros documentos negociables, siendo las medidas a decretarse, el embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados, y en los demás casos el juez puede exigir que el demandante afiance o pruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida”; por lo que se colige que el presupuesto fundamental de concesión de las medidas cautelares allí identificadas, es la presencia de un documento particularmente calificado por la ley, si el demandante presenta el documento al que se refiere la ley, el juez estará en el deber legal de decretar la medida; por lo que no se debe entrar a considerar los presupuestos o normas genéricas señaladas en el artículo 585 del mismo Código de Procedimiento Civil, como erradamente lo señala el opositor. Así se declara.

De tal forma, en base a los fundamentos antes expuestos, considera este Tribunal que la solicitud de la medida de embargo preventivo cumplió con los extremos de ley en relación a la existencia de un riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo y el acompañamiento de un medio de prueba que constituyera una presunción grave de ello y del derecho que se reclama, toda vez que la parte ejecutante, consignó con la demanda los instrumentos privados (FACTURAS) las cuales constituyen un elemento probatorio a favor de la medida provisional decretada, conforme lo establece el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Ahora bien, se evidencia de actas que la empresa demandada SOCIEDAD ANONIMA TECNICA DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL DE LAGUNILLAS (SATECA-LAGUNILLAS), a juzgar por las instrumentales que se tienen vistas fuera del contexto de la oposición ya analizada, es una sociedad mercantil netamente privada, cuyo capital está aportado totalmente por accionistas particulares; y que la empresa demandante SERVICIO LOS CHIBUOS, C.A., también está constituida como una sociedad mercantil de carácter privado que presta servicios de alquiler de maquinarias a esa empresa, cuyas actividades están referidas a la prestación del servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, Comercial e Industrial, y Disposición Final, dentro del ámbito territorial del Municipio Lagunillas del Estado Zulia; en virtud de la concesión exclusiva otorgada por el Municipio Lagunillas, mediante contrato de concesión obtenido en una licitación pública, y suscrito por las partes en fecha primero (1) de julio de 1999; en razón de lo cual, estamos en presencia de una empresa que presta un servicio privado de interés público, en tal sentido, considera esta Juzgadora, viable y procedente la notificación del Ciudadano Procurador General de la República, con observancia de lo dispuesto en los artículos que precedentemente se transcriben:

Artículo 97. Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República.

Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe Comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa.

Artículo 98. Transcurrido el lapso señalado en el artículo anterior, sin que el Procurador o Procuradora General de la República haya informado al Tribunal de la causa sobre las previsiones adoptadas por el organismo correspondiente, el juez puede proceder a la ejecución de la medida.

Razón por la que en cumplimiento de este requisito, que no debe considerarse como causa de oposición a la medida, se acuerda notificar mediante oficio al Ciudadano Procurador General de la República, a quién se ordena remitir copia certificada de las actuaciones de este expediente, a los fines de que se forme opinión al respecto; suspendiendo este proceso por el término de cuarenta y cinco días continuos, que comenzarán a transcurrir, una vez que haya constancia en actas de la notificación ordenada. En tal sentido, Se ordena oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., S.B., Miranda, Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente, para que remita a la brevedad posible las actuaciones contentivas del despacho de embargo librado por este juzgado en fecha dieciocho (18) de junio de 2009, a los fines de que transcurra el lapso ordenado en la presente decisión. Así se decide.

-III-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, EN LA INCIDENCIA DE OPOSICION conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA:

1. Sin Lugar la incidencia de Oposición de Parte, promovida por la demandada SOCIEDAD ANONIMA TECNICA DE CONSERVACION AMBIENTAL DE LAGUNILLAS (SATECA-LAGUNILLAS).

2. Procedente en derecho la Notificación del Ciudadano Procurador General de la República, en este proceso, conforme a las previsiones de los artículos 97 y 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de República, a quien se le ordena remitir mediante oficio, copia certificada de las actuaciones de este expediente.

3. La suspensión de la causa, por el lapso de 45 días consecutivos, hasta que haya constancia en actas de la notificación del Procuradora General de la República.

4. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de lo acordado en la presente decisión, muy especialmente en cuanto a la notificación del Procurador General de la República, advertido por la parte opositora.

5. Se ordena oficiar a los Juzgados Primero y Segundo Ejecutores de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., S.B., Miranda, Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que al que le haya correspondido por distribución, remita a la brevedad posible las actuaciones contentivas del despacho de embargo librado por este juzgado en fecha dieciocho (18) de junio de 2009, a los fines de que transcurra el lapso ordenado en la presente decisión.

Publíquese, Insértese y Notifíquese a las partes aquí constituidas.- ASI SE DECIDE.

Déjese por Secretaria copia certificada de este fallo conforme lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del artículo l.384 del Código Civil, y el artículo 72 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veintisiete ( 27 ) días del mes de J.d.D.M.N. (2009).- Años: l99º de la Independencia y l50º de la Federación.-

LA JUEZA

DRA. M.C.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. M.D.L.A.R.

En la misma fecha siendo las 02:00 p.m., previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó sentencia, quedando inserta bajo el número 812 .-

La Secretaria

ABOG. M.D.L.A.R.

La suscrita Secretaria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, abogada M.D.L.A.R., CERTIFICA: Que las copias que anteceden es traslado fiel y exacto de su original. Hay sello y tinta del Tribunal. Cabimas, veintisiete (27) de julio de 2009.

LA SECRETARIA,

Abog. M.D.L.A.R.