Decisión nº PJ068-2011-000119 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 1 de Julio de 2011

Asunto: VHO2-X-2011-000052.-

(Asunto Principal: VP01-N-2011-000041.-)

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

201º y 152º

En fecha 28 de abril de 2011, la sociedad mercantil INVERSIONES MI CHINITA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11-05-2005, bajo el Nº 10, Tomo 38-A, representada por el ciudadano N.M.E.C.F., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 11.609.450, domiciliado en Casigua El Cubo, en jurisdicción del municipio J.M.S. del estado Zulia, asistido por el profesional del Derecho J.A.C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 67.631; interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la P.A.N. 2009-077, de fecha 17 de noviembre de 209, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia con sede en S.B.d.Z., y al propio tiempo petición Cautelar.

El asunto fue distribuido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral, el 28 de febrero de 2011, y en el día 2 de mayo de 2011, la Secretaría dio cuenta del asunto a esta instancia jurisdiccional, y ese mismo día se le dio entrada.

Por otra parte, en fecha 03 de Mayo de 2011, se procedió al dictado y publicación de Sentencia Interlocutoria en la que se Declaró 1) COMPETENTE. 2) ADMITE el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo interpuesto y en consecuencia, ordenó las notificaciones pertinentes. 3) Finalmente, se dejó establecido que una vez que constasen en autos las notificaciones procedería su certificación, para que dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, el Tribunal fijase en auto por separado, la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.

Ahora bien, en el mismo escrito contentivo del Recurso de Nulidad, se observa lo que se esgrime como solicitud de A.C. en el juicio principal de nulidad, empero de su revisión se desprende que se trata de pretensión cautelar, por vía de. medida innominada.

Ahora bien, para proceder con el pronunciamiento sobre la cautelar solicitada, el Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones, efectuadas en cuaderno separado conforme a las previsiones del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumpliéndose con lo ordenado en auto de esta misma fecha 01/07/2011:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

El fundamento de la parte Recurrente para peticionar la Nulidad, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:

Que en atención de los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16 del Código de Procedimiento Civil, 21, Párrafo 9° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, 212 eiusdem, y el numeral 9 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Administración Pública, interpone formalmente Recurso de Nulidad contra la P.A., dictada por el Inspector del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, en fecha 17 de Noviembre de 2009, y notificada el 19/11/2009, mediante la cual declara Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, intentada por el ciudadano MIGCHAEL A.H. en contra de la empresa que hoy recurre en Nulidad.

En “CAPÍTULO I. TÍTULO I. RELACIÓN DE LOS HECHOS Y ALEGATOS FORMULADOS A LA CAUSA” se indica que el ciudadano MIGCHAEL A.H., intenta ante el Ministerio del Trabajo, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, , invocando lo efectos el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un alegado despido llevado a cabo en fecha 26/08/2008, por el ciudadano J.C., en su condición de ASESOR LABORAL, de la patronal reclamada.

Que los hechos verdaderos son que en fecha 27/08/2008, el ciudadano INVERSIONES MI CHINITA, C.A., presentó carta de renuncia, y en tal sentido conforme al artículo 104, literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto corresponde al tiempo de preaviso, de 30 días continuos, lo cuales íntegramente transcurrieron. Es decir, que el ciudadano MIGCHAEL A.H., trabajó asta el 27/08/2008, transcurriendo en demasía los 30 días del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo. De modo que opera la CADUCIDAD, la cual opera aun de oficio. “Acto por medio del cual fui notificado en fecha 13 de Mayo de 2004, de la p.A. de fecha 27 de noviembre de 2003, según expediente administrativo número 1068-03, la cual recurro en este acto de Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en dicha resolución dictada por el Ministerio del Trabajo de S.B.E.Z..” (F.03)

Bajo el “TÍTULO II. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO”, afirma que en fecha 19/11/2009, recibió comunicación, suscrita por el Abogado CAMELIS ACEVEDO, firmando como JEFE DE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE S.B.D.E.Z., al cual se le adjuntó P.A. signada N°077 emanada de ese Despacho. Hace indicación de parte de contenido de la Providencia in comento en la que se declaró Con Lugar, la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por el ciudadano MIGCHAEL A.H., en contra de INVERSIONES MI CHINITA, C.A.

De seguida bajo la denominación “TÍTULO III. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA”, refiere que de conformidad con el artículo 456 de la Ley Orgánica del Trabajo las decisiones dictadas por la instancia administrativa, según Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, son inapelables en esa instancia y por lo tanto agotan la vía administrativa, e insta a al recurrente a solicitar la Nulidad correspondiente ante los Tribunales de Justicia.

Hace referencia a la no necesidad del agotamiento de la Vía Administrativa citando extracto de Sentencia de la Corte Primera Contencioso Administrativa de fecha 2510/2000, Expediente N° 00-23438, Sentencia N° 2000-1373.

Por separado señala “FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, y seguido a ello “TÍTULO V. … ASPECTOS JURÍDICOS DE LA CADUCIDAD Y PERENCIÓN INVOCADA. ÁMBITO ESPECIAL LABORAL”, afirma que fundamenta la acción de nulidad bajo el artículo 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en cuanto al numeral 1°, se viola el artículo 267 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Y en cuanto al artículo 19, ordinal 4º de la LOPA, existe un vicio de procedimiento, que la jurisprudencia le da el carácter de orden público al procedimiento, que al no aplicarse el artículo 267 del texto adjetivo civil, se encuentra viciada la providencia de nulidad absoluta.

Como otro punto afirma la APLICABILIDAD DE LA PERENCIÓN POR FALTA DE CITACIÓN, afirmando que el caso de la p.a., la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, fue recibida en fecha 18/09/2008, y la citación fue practicada en fecha 10/11/2008, transcurriendo sobradamente más de 30 días, y señala que en concreto 52 días (artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal vigente).

Indica que la perención se puede decretar de oficio. Que el procedimiento establecido en los artículos 454 y siguientes, siempre el demandado es el patrono, o quien el trabajador tiene como tal, debiéndose proceder a la citación de este a los efectos de que tenga lugar la contestación, y cumplidas estas actuaciones, al segundo día hábil siguiente, debe realizarse la contestación, siendo necesario que el funcionario deje constancia en autos de haber cumplido con la formalidad.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 456, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo la p.a. es inapelable, pero salvaguardando la posibilidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales, y de conformidad con ello recurren a la jurisdicción laboral para hacer valer el recurso correspondiente.

En denominado “TÍTULO VI. VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO NULIDAD DE ORDEN PÚBLICO”, hace alusión a NULIDAD TOTAL DE LOS ACTOS CONSECUTIVOS, EFECTOS, y para ello refiere varias citas de sentencias. De igual manera indica o hace referencia a NULIDAD A INSTANCIA DE PARTE, y el tratamiento de la nulidad cuando se lesiona el orden público, conforme a las previsiones del artículo 212 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera hace referencia al ORDEN PÚBLICO PROCESAL.

Bajo el “TÍTULO VII. PETITORIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD PLANTEADA”, afirma pretender la nulidad absoluta del acto administrativo, que se deje sin efecto la condenatoria de pago de salarios caídos, aumentos o incrementos salariales, se condene patrimonialmente y solidariamente al funcionario que indica ha causado el daño; y que se solicite la p.a. impugnada.

Posteriormente, en “CAPÍTULO II. DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL”, señala un “TÍTULO I. DEL DERECHO O GARANTÍA CONSTITUCIONAL VIOLADO. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO.”Y refiere violación al derecho a la defensa y debido proceso, consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de debió declarara perimido el proceso y no Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

Que de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Carta Magna, y los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, solicita formalmente acción de a.c., por violación precisamente de derechos y garantías constitucionales “al trabajo, a la defensa y al debido proceso, consagrado en los artículos 87, 89, 49 y 138 del texto fundamental”, esto en la P.A. cuestionada.

Inmediatamente en punto denominado “TÍTULO II. DEL FUMUS B.I. Y EL PERICULUM IN MORA DE LA ACCIÓN INTENTADA”, señala que para la procedencia de de los amparos es menester la existencia de dos requisitos, de una parte, que esté determinada la condición de agravio y que exista una violación de un derecho constitucional.

Que el caso de la P.A. atacada se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, existiendo error y omisiones injustificadas, y puntualiza que el proceso de calificación estuvo afectado de perención breve.

De otra parte respecto al DEL FUMUS B.I. afirmó que la providencia está afectada de nulidad, “preñada de vicios, que acarrea varios perjuicios para mi (su) representada lo que conlleva concluir que se configuró una violación al derecho a la defensa y la debido proceso así como error del administrador de justicia en funciones para el momento de dictar la P.A. de DIECISIETE (17) de Noviembre de 2009, así como también de su derecho constitucional al debido proceso, por cuanto en resguardo de tales garantías que exige casos como el presente …” (F.14).

Y en cuanto al PERICULUM IN MORA, lo circuncriben al daño que sería a su entender el cumplimiento del pago de salarios caídos, siendo que pueda prosperar el recurso de nulidad.

Afirma cumplir con los 3 requisitos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, FUMUS B.I., PERICULUM IN MORA y PERICULUM IN DAMNI.

Bajo el “TÍTULO III.RAZONES DE DERECHO DE LA ACCION DE AMPARO PLANTEADA”, hace referencia la legitimidad de quien sea lesionado en amparo para poder intentarlo, no siendo el objetivo que tenga efecto en otros casos.

Como “TÍTULO IV”, reitera el petitorio de la acción de nulidad, y en “T´TULO V.EL PETITORIO DE LA ACCIÓN DE AMPARO”, vale decir, se suspenda los efectos jurídicos de la p.a. in comento.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa; de manera tal, que yerra el Recurrente, cuando invoca disposiciones legales diferentes como el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus B.I. y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias.

En la presenta causa, el recurrente en nulidad peticiona la suspensión de los efectos de la P.A.N. 2009-077 de fecha 17 de Noviembre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Estado Zulia, sede S.b.d.Z., y esa suspensión la peticiona por esgrimido A.C..

En este punto se cree oportuno señalar que se puede peticionar conjuntamente con un Recurso de Nulidad, un A.C., que tiene igual finalidad que una Medida Cautelar Innominada con el aspecto especial de estar referida a violaciones de índole constitucional. De otra parte, comparten un mismo tratamiento en cuanto a la normativa procesal aplicable, esto conforme lo ha venido sentando la jurisprudencia patria, así se destaca Sentencia del 20/11/201, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 16.356, Sentencia Nº 02761, en la que se indicó:

… este M.T. ha considerado no sólo inadecuado el trámite que se venía acordando al amparo conjunto, sino adicionalmente inconstitucional y por tanto sujeto a una obligatoria desaplicación por vía del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo cual no es óbice para que la ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en el decreto de amparo. Tal y como fuere advertido en la decisión antes transcrita, de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: M.E.S.V. vs. Ministerio del Interior y Justicia.

De otra parte, la comunidad o adopción de tratamiento procesal del A.C., y para el caso concreto de la n.L.O. de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así lo dispone expresamente el artículo 103 aplicable al caso sub iudice, pues establece que ese “procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c. cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.”

De otro lado, igual que la Medida Cautelar Innominada, el a.c. debe cubrir ciertos requisitos para su procedencia, que a la postre coinciden, salvo en el aspecto de violación constitucional, con los requisitos del A.C.. En otras palabras, del ordenamiento jurídico trascrito ut supra, -se reitera- el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus b.i.” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad. El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también representa la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la pretensión cautelar deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0700002-10, con ponencia del eximio Magistrado Dr. L.I.Z., el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.

Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T., establece:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus b.i.); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus b.i. se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

Expuestos los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, tanto por vía de medida cautelar innominada como de a.c., pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

En este contexto, se tiene que a juicio de este administrador de justicia, en relación al fumus bonis iuris, éste no se encuentra cubierto, puesto que, se afirmó que la providencia está afectada de nulidad, “preñada de vicios, que acarrea varios perjuicios para mi (su) representada lo que conlleva concluir que se configuró una violación al derecho a la defensa y la debido proceso así como error del administrador de justicia en funciones para el momento de dictar la P.A. de DIECISIETE (17) de Noviembre de 2009, así como también de su derecho constitucional al debido proceso, por cuanto en resguardo de tales garantías que exige casos como el presente …” (F.14), esto bajo la afirmación de que existe perención breve en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, así como de caducidad (F.2) más no observó este operador de justicia, haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que esté acreditado de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales no observa este Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resulten suficientes para verosímilmente concluir en la necesidad de decretar el a.c. peticionado.

Establecido que respecto a la medida, no está presente la apariencia del buen derecho alegado, resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.

(Omissis.)

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.

(Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

De tal manera que, al no llenarse los extremos de Ley, forzoso es declarar como en efecto se declara IMPROCEDENTE el solicitad a.c.. Así se decide.-

En suma, a juicio de este Sentenciador, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente la petición de decreto de suspensión de los efectos jurídicos de la P.A.N. 2009-077 de fecha 17 de Noviembre de 2009, expediente 063-2008-01-00112, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con S.B.d.Z.. Así se decide.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la petición de A.C. de suspensión de los efectos de la P.A.N. 2009-077 de fecha 17 de Noviembre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con S.B.d.Z., solicitada por la Recurrente, vale decir, la sociedad mercantil INVERSIONES MI CHINITA, C.A..

No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.-

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo el uno (01) del mes de Julio del año dos mil once (2011).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

El Secretario,

O.R.

En la misma fecha y estando presente el ciudadano Juez, en el lugar destinado para Despachar, y siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (03:29 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2011-000119.

El Secretario,

NFG.-