Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Diciembre de 2009

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: H.J.C.A..

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: L.O.T.C..

ORGANISMO QUERELLADO: MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (CONTRALORÍA MUNICIPAL).

SUSTITUTO DEL SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR: B.Q.L..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 23 de julio de 2009 el ciudadano H.J.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 4.810.129, asistido por el abogado L.O.T.C., Inpreabogado Nº 33.370, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Contraloría Municipal).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 29 de julio de 2009 este Tribunal ordenó reformular la querella, para lo cual se concedió un lapso de 05 días de despacho. Reformulada la querella en fecha 30 de julio de 2009, este juzgado admitió la misma el 04 de agosto de 2009, y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Sindicatura remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En fecha 24 de septiembre de 2009 se publicó decisión mediante la cual se declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada por el querellante.

El querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0024-2009 dictada en fecha 17 de marzo de 2009 por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en el Diario “Ultimas Noticias” de fecha 05 de junio de 2009, mediante la cual se resolvió destituir al hoy querellante del cargo de Auditor Fiscal VIII, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, pide su reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el 30 de junio de 2009 hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de los siguientes conceptos: bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de la administración querellada, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, cesta ticket, caja de ahorro y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva, por lo que pide se practique una experticia complementaria del fallo, a fin de realizar la corrección monetaria correspondiente. Igualmente solicita se le permita continuar en el cargo de Secretario del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital.

El 20 de octubre de 2009 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, manifestaron su conformidad con los límites fijados y la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 02 de diciembre de 2009 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado al segundo (2º) día de despacho siguiente. El día 07 de diciembre de 2009 se publicó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la querella interpuesta, fijándose el lapso de cinco (05) días de despacho para publicar el texto íntegro de la sentencia. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que al actor se le destituyó del cargo de Auditor Fiscal VIII, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos. Al efecto se le imputó no haberse presentado en su lugar de trabajo “…durante los días: 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10,13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de Octubre, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de Noviembre, 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 de Diciembre , todos correspondientes al año de 2008…”.

En tal sentido, indica el acto recurrido que ello se evidencia de los controles de asistencia diaria de los referidos meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2008, en los cuales se observó que el hoy actor no asistió a trabajar, lo cual fue expuesto por su superior jerárquico, quien dejó expresa constancia en comunicaciones que reposan en el expediente disciplinario, y que además no consta documento alguno que justifique tales inasistencias desde el mes de octubre al mes de diciembre de 2008.

Contra ese acto destitutorio el querellante hace las impugnaciones que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

El actor denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, afirma al respecto que existe una falta de correspondencia de hecho al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, ya que se encontraba en pleno goce de su licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal, en la discusión del Contrato Colectivo, por lo que esas supuestas faltas están justificadas ya que la Convención Colectiva establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de las actividades sindicales. Que la pretensión del Contralor Municipal, es eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa institución, establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para evadir los concursos de ingresos a la Administración Pública.

Señala que la Resolución Nº 055-2008 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3095-25 de fecha 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, suscrita por el Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fue dictado sin éste tener facultades para ello en razón de que la reserva legal no le corresponde, en virtud de no pertenecer al poder legislativo nacional o municipal.

Por su parte la sustituto del Síndico Procurador del Municipio Libertador rechaza el alegato esgrimido por la parte querellante, señalando que en el presente caso no se configura el vicio de falso supuesto, en razón que de las actas del expediente disciplinario quedó demostrado que el hoy actor incurrió en la falta que dio lugar a su destitución, esto es, ausencia a su jornada de trabajo durante más de tres (3) días en el mes de octubre, específicamente faltó todo el mes de octubre, noviembre y diciembre a su jornada laboral, causal ésta prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el querellante no desvirtuó por lo que la Resolución recurrida se encuentra plenamente ajustada a derecho. Alega que en la oportunidad respectiva de la apertura a pruebas en el procedimiento disciplinario, el ciudadano H.J.C.A., no logró demostrar al órgano contralor la justificación de sus faltas las cuales quedaron plasmadas en los listados de asistencia que cursan en el expediente disciplinario al cual tuvo en todo momento acceso el querellante, pues pretende excusarse o justificar sus inasistencias en un supuesto fuero sindical el cual dista de la realidad jurídica aplicable al caso, ya que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé las normas para el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, así como el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al caso de autos.

Afirma que el querellante era un funcionario que ostentaba un cargo de confianza y no de carrera, lo cual limitaba su condición para ser sindicalista y en consecuencia se podía remover u optar por aplicarle la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un funcionario público de confianza, ya que las funciones inherentes a su cargo comprendían actividades de fiscalización e inspección, razón por la cual la Contraloría Municipal no existiendo impedimento alguno para ello, optó por realizarle un procedimiento disciplinario, acotando que aún cuando dicho procedimiento disciplinario se llevó a efecto por sus faltas al trabajo durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, la realidad es que sus faltas al trabajo se venían produciendo, de forma continua, ininterrumpida y reiterada, desde hacía más de 08 años, tiempo que tenía como sindicalista, sin permiso del Contralor Municipal y sin que tal sindicato hubiese suscrito contratación colectiva alguna.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la Resolución interna de dicho organismo, estaba excluida la posibilidad de considerar la existencia de funcionarios de confianza conformando la directiva de sindicatos por no permitirlo así el cargo de confianza que ostentaba el hoy querellante en esa Contraloría Municipal, quedando así relevado de su supuesta libertad sindical, por ello aún siendo personal de confianza se procedió a destituirlo dada la falta absoluta e injustificada a sus jornadas de trabajo, previo procedimiento disciplinario.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal que corre inserta del folio 32 al 71 del presente expediente, Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, República Bolivariana de Venezuela Distrito Metropolitano de Caracas, Nº 3101-2, de fecha 14 de enero de 2009, mediante la cual el Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a través de Resolución Nº 055-2008, dictó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos correspondiente a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se enumeran las funciones principales a desempeñar para el cargo de Auditor Fiscal VIII, que ocupaba el querellante para el momento de la destitución, señalando las siguientes: efectuar inspecciones, fiscalizaciones, estudios organizativos estadísticos, económicos, financieros y análisis e investigaciones sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control, elaboración de informe final de la actuación de control fiscal, presentando las observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control, verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas, prepara y evalúa planes y programas de auditoría, corrige informes de auditoría, y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato.

Ahora bien, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

En este orden de ideas, de la norma anteriormente transcrita se desprende que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Ahora bien, se evidencia que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, consideró que efectivamente el cargo de Auditor Fiscal VIII, era un cargo de confianza tal como fue alegado por la representación judicial del organismo querellado en la contestación de la querella, ya que en el mismo acto impugnado la Administración reconoce que de la revisión del expediente personal del querellante se evidencia que “existe documentación contentiva de Antecedentes de Servicios que demuestran que ha desempeñado cargos de carrera en la Administración Pública”. En tal sentido, observa quien decide que el querellante se desempeñaba como funcionario adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en el cargo de Auditor Fiscal VIII, de allí que el cargo desempeñado por el hoy actor era una cargo de confianza, lo que también se desprende de la descripción de las funciones atribuidas al cargo que desempeñaba el quejoso, en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos correspondiente a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Por otra parte, del acto administrativo impugnado cursante al folio 19 del expediente judicial se evidencia, que el hoy querellante ejerció cargos de carrera en la Administración Pública, por lo que este órgano jurisdiccional considera que a pesar de que el querellante no ostentaba un cargo de carrera para el momento de su destitución, el mismo debe ser considerado como funcionario de carrera por haber sido acreditado como tal por la misma Administración al momento de dictar el acto impugnado, en virtud de haber desempeñado con anterioridad cargos de carrera en la Administración Pública, antes de ser designado en el cargo de Auditor Fiscal VIII adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En virtud del razonamiento anterior, concluye este Juzgador que al ser el querellante un funcionario de carrera de la Administración Pública, le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, estando ajustado a derecho el procedimiento de destitución llevado a cabo por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital, por cuanto no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta distinta a la cumplida con la emisión del acto recurrido.

Por lo que se refiere a la afirmación del representante legal del querellante, relativa al hecho de que su representado no tenía que tener autorización por formar parte de la Junta Directiva de una organización sindical, puesto que era obligación de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, permitirle ausentarse para la realización de las actividades sindicales, debe este Órgano Jurisdiccional advertirle que la relación funcionarial priva por encima de la condición de miembro de la Directiva de una organización sindical, en ese sentido, es cierto que a tenor de lo previsto en el artículo 57 numeral 4 del Reglamento de la extinta Ley de Carrera Administrativa que mantiene vigencia, es de carácter obligatorio la concesión de permiso para cumplir actividades de dirigencia sindical, no obstante, para ello debe existir la concesión del permiso, pues éste no funciona de manera automática, el funcionario para poder ausentarse de su sitio de labor debe obtener con antelación autorización para ello y en caso de negativa de la persona llamada a otorgarla el ordenamiento jurídico coloca en beneficio del funcionario los elementos jurídicos para que éste obtenga la autorización, por consiguiente no habiendo el querellante probado a los autos que se le autorizó para ausentarse de su sitio de trabajo, debe este Tribunal desechar la denuncia del vicio de falso supuesto del acto administrativo impugnado, y así se decide.

Por otro lado el querellante alega que el acto administrativo impugnado se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en razón de que el procedimiento disciplinario iniciado por la Administración en su contra, se omitió lo pautado en el proceso administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, que declaró sin lugar su calificación de falta. Señala que así como la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento adecuado, la doctrina y la jurisprudencia es palmariamente clara al señalar que cuando un funcionario público al gozar de estabilidad absoluta, ésta debe ser considerada para su retiro, y debe utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, y por gozar de inamovilidad por su condición de dirigente sindical, se debe realizar igualmente el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que se debe entender como un procedimiento para el desafuero sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera investido de fuero sindical, la no realización de ese doble procedimiento, cualquier retiro, despido, desmejora de la administración pública, de un dirigente sindical, sería considerado nulo de toda nulidad en razón de ser contrario a normas de orden público como los artículos 23, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto el representante judicial del organismo querellado niega que exista ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, en virtud que de la revisión de las actas del expediente disciplinario del actor se puede constatar que se cumplió con el debido proceso y el derecho a la defensa. Señala igualmente que el querellante no aportó a los autos elementos que demostraran que forma parte de la Junta Directiva del Sindicato, ni en Resolución alguna, donde se le concedió la licencia y mucho menos alguna documentación que probara que estaba autorizado por la máxima autoridad del órgano contralor para no asistir a sus actividades laborales, ya que aún cuando consignó oportunamente el escrito de descargos, en el lapso probatorio no promovió prueba alguna que justificara su abandono al trabajo durante las jornadas laborables del mes de agosto hasta el mes de diciembre de 2008.

Por lo que se refiere al alegato referido a que debía seguírsele al actor el procedimiento previsto para la calificación de despido por ante la Inspectoría del Trabajo por gozar, a su decir, de un supuesto fuero sindical, dicha representación rechaza el mismo en razón de que los funcionarios que detentan cargos cuyas funciones son de fiscalización, inspección y vigilancia en la Contraloría Municipal, son de confianza y como tal, no gozan de estabilidad absoluta y mucho menos de fuero sindical alguno, motivo por el cual el órgano querellado no estaba obligado a tramitar procedimiento alguno por ante la Inspectoría del Trabajo y en todo caso esperar P.A. alguna para poder tomar la sanción disciplinaria correspondiente, por cuanto dicho procedimiento no era el aplicable al hoy actor ya que no era un funcionario de carrera.

Para decidir al respecto, el Tribunal revisa los documentos insertos en el expediente disciplinario del querellante y en tal sentido observa que en dicho procedimiento se cumplieron las fases procedimentales previstas en la Ley, así tenemos que consta al folio 03 oficio Nº DCAD-03-355-2008 de fecha 28 de noviembre de 2008 emanado de la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada, mediante el cual se solicitó el inicio del procedimiento correspondiente a los efectos de aplicar la sanción a que hubiera lugar de conformidad con la legislación venezolana; al folio 01 del referido expediente corre inserto Auto de Apertura dictado en fecha 02 de diciembre de 2008 por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual se procedió a dar inicio al procedimiento administrativo disciplinario de destitución del funcionario H.C.A., por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; al folio 118 del expediente disciplinario consta copia del cartel publicado en fecha 23 de enero de 2009 en el diario Últimas Noticias, mediante el cual se notificó al actor del inicio del procedimiento disciplinario; del folio 125 al 136 riela acta de formulación de cargos; riela a los folios 144 al 148 del expediente disciplinario escrito descargo; al folio 151 del expediente disciplinario riela auto de apertura del lapso probatorio; así mismo consta del folio 158 al 162 del expediente disciplinario opinión de la Directora de los Servicios Jurídicos del organismo querellado en la cual se consideró procedente la destitución del hoy actor, y finalmente consta a los folios 164 al 167 el acto de destitución. En consecuencia este sentenciador considera que en el presente caso, al actor se le instruyó el procedimiento en el cual se le resguardó su derecho a la defensa y se garantizó el debido proceso, por tanto la denuncia de violación que al respecto resulta infundada, y así se decide.

Ahora bien, alega el querellante que gozaba de fuero sindical, razón por la que no podía ser sometido a procedimiento de destitución alguno, sin antes ser sometido al procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto observa este juzgador que ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 28 de marzo de 2007, expediente Nº 06-1642 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales que en materia funcionarial, para el caso de los funcionarios investidos de fuero sindical, debe realizarse primeramente el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos no de solicitar la autorización para “despedir” al funcionario, sino, para desafectarlo del fuero que como sindicalista lo cobija, para luego proseguir con la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, de esta forma el órgano administrativo sustanciador del procedimiento administrativo garantiza el debido procedimiento que debe reinar en todas las actuaciones administrativas.

Visto lo anterior, pasa este sentenciador a revisar la condición que se atribuye el querellante como sindicalista, en tal sentido observa que de las actas procesales especialmente del folio 357 del expediente judicial, se evidencia de la Cláusula Trigésima Octava de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el organismo querellado y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), que la Alcaldía convino en otorgar permiso a todos los funcionarios para que asistan y participen en los eventos para los cuales hayan sido convocados por la Junta Directiva del Sindicato, pero dicha convocatoria se hará por escrito por lo menos con 5 días de anticipación, participándole y solicitando el respectivo permiso ante la Dirección de Recursos Humanos y demás oficinas de personal de los distintos entes de la Alcaldía, verificándose que tal permiso no se corresponde con lo alegado por el querellante, ya que el mismo esta referido a todos los funcionarios y para eventos muy concretos. Igualmente confirma este Tribunal, que el hoy actor no consignó a los autos documento alguno del cual pueda derivar quien aquí decide que efectivamente el querellante formaba parte de la Directiva del mencionado sindicato, ya que en el libelo afirma que ocupaba el cargo de Secretario de Organización en el “Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L.D.C.)”, el cual no es el Sindicato que firmó la Convención Colectiva vigente, que actualmente rige y se encuentra firmada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), tal como se desprende de la Cláusula Primera literal c, de la mencionada contratación colectiva, cuya copia simple fue consignada a los autos por la sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador (folios 337 al 372 del expediente judicial).

Aunado a lo anterior, la Cláusula Novena de la referida Convención Colectiva, establece el régimen de los permisos remunerados y los requisitos para tramitar los mismos, de lo que deriva este Tribunal que el otorgamiento o no del permiso sindical es una potestad del organismo querellado, en virtud de que el hoy actor no formaba parte de la Directiva del sindicado que suscribió la convención colectiva vigente, para el momento de su destitución. En consecuencia, al no constar a los autos documento o elemento de prueba alguno del que pueda deducir este Tribunal que el querellante estaba autorizado, es decir, tenía el permiso requerido para dejar de asistir al trabajo y en dicho horario realizar actividades sindicales, lo que a su vez se desprende del acta mediante la cual se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva, inserta a los folios 381 y 382 del expediente judicial, en la cual el Tribunal procedió a preguntar al abogado asistente del querellante, si le había sido otorgado al actor la autorización para ausentarse de su sitio de trabajo en el ejercicio de la actividad sindical, a lo que dicho abogado respondió que “la máxima autoridad no es quien tiene que dar permiso obligatorio o licencia sindical, porque sino sería cercenado el ejercicio sindical…”, al respecto debe precisar quien aquí decide, que en materia funcionarial priva la condición de funcionario público a la de dirigente sindical, por consiguiente cualquier ausencia del funcionario a su puesto de trabajo debe estar autorizada por su superior inmediato o por la máxima autoridad del ente, en este caso tratándose según lo manifestado por el representante judicial del querellante de una ausencia desde el momento en que asumió la condición de miembro de la Junta Directiva de una organización sindical, necesariamente debía haber obtenido autorización para ausentarse de su sitio de trabajo por parte de la máxima autoridad del ente querellado, que en el caso que nos ocupa es el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, lo que hace concluir a este Tribunal que el actor no logró desvirtuar las faltas injustificadas que le fueron imputadas, así como tampoco la presunción de legalidad del acto de destitución.

Al mismo tiempo debe precisar este Tribunal, que los funcionarios públicos de carrera a diferencia de los trabajadores ordinarios, gozan de estabilidad absoluta, de manera pues que únicamente pueden ser retirados por las causales taxativas previstas en el cuerpo normativo por el cual se rigen, que en el presente caso sería el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera pues, que de gozar los funcionarios públicos de ésta protección, la única forma de ser retirados es que dicho retiro se fundamente en las causales allí previstas, adicionalmente tales causales llevan consigo la realización de un procedimiento previo, antes de proceder a su aplicación que en el caso de la destitución sería el procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem, el cual tal como se mencionara anteriormente fue cumplido por la Administración, por lo que en criterio de quien aquí decide no tiene la Administración que efectuar otro procedimiento que el establecido por el legislador, más aún cuando éste en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagró de forma expresa que los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargos de carrera tienen derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública, destacando que todos los conflictos a que diere lugar dicha disposición serán conocidos por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo.

Precisado lo anterior estima este juzgador, que la Administración Pública no tiene jurisdicción ni competencia para resolver los conflictos que surjan entre un funcionario público y el ente para el cual preste servicio, por consiguiente no estaba obligado el ente público a seguir una dualidad de procedimiento para aplicar el ius puniendi, es decir, el derecho a sancionar las conductas ilícitas en que incurran los funcionarios ya que al seguirle el procedimiento destitutorio se le garantizan sus derechos constitucionales entre ellos el derecho a la defensa, el debido proceso, a la estabilidad, al juez natural y la presunción de inocencia, lo que trae como consecuencia que el acto destitutorio se estime ajustado a derecho, y así se decide.

En otro orden de ideas, el querellante denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de desviación de poder, fundamentando dicho alegato en los artículos 49 numeral 1, 93, 95 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 89 numerales 4, 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido señala que “la administración conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, no la atacó jurídicamente si no por el contrario lo desconoció de hecho…”, así mismo, afirma que una vez iniciado el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 11 de septiembre de 2008, reconoció expresamente su condición de funcionario de carrera y miembro de la Directiva de un sindicato legalmente constituido, y por lo tanto con reconocimiento expreso de que goza de fuero sindical, procedió a preparar todo un andamiaje con una apariencia de legalidad, primero con la Resolución Nº 055-2008, publicada en la Gaceta Municipal Municipio Bolivariano Libertador Nº 3095-25, de fecha 29 de diciembre de 2008 en la cual se dictó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, en el cual se pretende establecer que todos los funcionarios son de confianza, a excepción de dos, sin establecer con claridad las actividades de cada funcionario, lo cual se debe realizar con el Registro de Información de Cargos, pero lo omitió preparando el fraude a la ley, y luego con la Resolución Nº 006-2009, de fecha 14 de enero de 2009 al declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, por lo que afirma que se esta “falseando la realidad” y utilizando un procedimiento legalmente establecido, en forma acomodaticia que presenta con apariencia legal los supuestos fundamentos jurídicos.

Que la Administración dolosamente pretendió desvirtuar la instrucción del expediente que tiene como finalidad la de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, sin menoscabo de derechos constitucionales, y solo persiguió una finalidad diferente a la prevista, al pretender la responsabilidad con supuestas pruebas emanadas de la misma Administración y así sorprender en la buena fe del propio investigado, y en un futuro a la administración de justicia.

Respecto a la denuncia de desviación de poder el sustituto del Síndico Procurador del Municipio Libertador contradice la misma, alegando que el hecho de haberse establecido que los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de confianza de a cuerdo a las funciones que ejerza, como es el caso del hoy querellante, al ostentar el cargo de Auditor Fiscal VIII, no implica desviación de poder alguno como lo alega el querellante, ya que ello simplemente viene a esclarecer la situación fáctica de los funcionarios dentro de ese organismo del Estado de acuerdo al cargo que desempeñen, en consecuencia la decisión mediante la cual se destituyó al hoy querellante se encuentra ajustada a derecho.

Para decidir al respecto, este sentenciador observa que el vicio de desviación de poder esgrimido por el querellante, se fundamenta en el fin torcido y desviado por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de modificar la naturaleza del cargo de Auditor Fiscal VIII que ostentaba para el momento de su destitución, en un cargo de fiscalización con la apariencia de un personal de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir.

Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual no hizo el querellante en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el libelo de la querella, alegando como único fundamento el fin torcido y desviado de la Administración de modificar la naturaleza del cargo de Auditor Fiscal VIII, que ostentaba en el organismo querellado para el momento de su destitución modificación ésta que adujo pero no probó; así como tampoco demostró el fin desviado pretendido por la Administración con su destitución, ni mucho menos trajo a los autos medio de prueba alguno del cual pueda derivar este Tribunal tal circunstancia, por lo que este órgano jurisdiccional debe rechazar el alegato del querellante relativo al vicio de desviación de poder, y así se decide.

Por lo que se refiere al resto de las peticiones presentadas en la querella, relativas al pago de bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de la administración querellada, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, cesta ticket, caja de ahorro y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva, dado que se ha declarado la legalidad del acto de destitución dictado por la Administración, este Tribunal decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedente, y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este órgano jurisdiccional declara sin lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano H.J.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 4.810.129, asistido por el abogado L.O.T.C., contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Contraloría Municipal).

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. A.Q.D.V.

En esta misma fecha 15 de diciembre de 2009, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. A.Q.D.V.

Exp. 09-2545