Decisión nº PJ0152009000109 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 9 de Junio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2008-000645

Asunto principal: VP01-L-2007-001153

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano A.E.C.C., representado judicialmente por los abogados C.G., Diamaris Faría, Hecmar González, C.L. y Lisyenis Romero, en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DEL ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), ente autónomo de naturaleza paramunicipal, creado según Ordenanza de fecha 24/01/1980, publicada en Gaceta Oficial de Maracaibo, Extraordinaria N° 104, reformada en varias oportunidades, siendo la última de éstas en Ordenanza de reforma parcial publicada en la Gaceta Municipal N° 134 Extraordinaria de fecha 09/07/1986, representada judicialmente por los abogados J.C., R.M., R.M., M.S. y C.T.; pretensión que fue declarada con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 26 de mayo de 2009, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral el 04 de junio de 2009, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   1. Alegatos de la parte actora

      Señala que el 29 de marzo de 1999 comenzó a prestar sus servicios en INVERSIONES SABENPE C.A., ocupando el cargo de Chofer de Recolección, devengando un salario semanal de 60 mil 463 bolívares, con un horario comprendido de 5:00 am a 1:00 pm.

      Aduce que en el mes de agosto de 2003 comenzó a sentir fuertes dolores a nivel de la región lumbar, lo cual fue aumentando, y los dolores se repetían constantemente.

      En enero del año 2005, la empresa INVERSIONES SABENPE C.A. fue intervenida por una Junta nombrada por el Instituto Municipal de Aseo U.d.M. (IMAU), la cual declaró que los trabajadores y los pasivos laborales serían absorbidos por el IMAU.

      Señala que el 16 de junio de 2005 se le diagnosticó un cambio degenerativo con Protusión Postero Central del disco L4-L5, que contacta con el saco dural de la columna (hernia discal).

      En la misma fecha 16 de junio de 2005 el actor es suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y posteriormente el 25 de junio del mismo el IMAU realiza la declaración de su enfermedad, en la cual señala que presenta una enfermedad profesional, por lo cual amerita reposo absoluto e intervención quirúrgica.

      Aduce que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le diagnosticó una hernia discal, la cual fue confirmada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, donde se certificó la existencia de una Discopatía Degenerativa, Síndrome de Compresión Radicular Lumbar, que es considerada como una enfermedad ocupacional, que le ocasiona al actor un Discapacidad Parcial Permanente, reclamando la indemnización que establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 6 años, a razón del salario integral diario de 47 mil 412 bolívares con 42 céntimos, lo que da un total de 124 millones 010 mil 845 bolívares con 71 céntimos.

   2. Alegatos de la parte demandada

      Esgrime como defensa previa la prescripción de la acción, por haber pasado más de los dos (2) años previstos en el artículo 62 LOT, contados a partir de que el demandante tuvo conocimiento de la alegada enfermedad ocupacional, esto es, desde octubre de 2003.

      Negó que la fecha de inicio de labores fuese el 29 de marzo de 1999 para con la demandada, sino que en fecha 30 de marzo de 1999 inició la prestación de servicios con INVERSIONES SABENPE, C.A. Negó, rechazó y contradijo la procedencia de la indemnización reclamada, con fundamento en la alegada prescripción y señaló, que no es aplicable la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo , que el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral es de fecha previa a la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo , y además el mencionado informe es sólo un acto administrativo que no interrumpe ni prolonga la acción de prescripción.

      Solicita sea declarada sin lugar la demanda incoada en contra de la demandada, por ser la misma temeraria y contraria a derecho.

2. DE LA SENTENCIA APELADA.

   En fecha 27 de octubre de 2008, el a-quo publicó sentencia definitiva en cuya parte dispositiva declaró lo siguiente, en cuanto a la prescripción en primer término, haciendo referencia a la sentencia 1016 de fecha 30 de junio de 2008 de la Sala de Casación Social:

   …Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide.

   Y sobre la prescripción concluyó el juzgador a-quo, que no se verificó la prescripción en la presente causa, por considerar que entre la fecha de constatación de la enfermedad del ciudadano A.E.C.C., el 16 de junio de 2005 (FOLIO 46), y la fecha de entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (G.O Nº 38.236 de fecha 26/07/2005) no se había consumado el lapso de 2 años previsto en el artículo 62 Ley Orgánica del Trabajo, el cual se ha de computar desde la constatación de la enfermedad o declaración de incapacidad, no desde el inicio de los dolores en 2003, de modo que se aplica en cuanto a la prescripción el lapso de cinco (5) años, conforme a los artículos 8 y 9 de la nombrada Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, añadiendo que teniendo presente que conforme se señala en el escrito libelar, en agosto del año 2003, el hoy demandante comenzó a tener fuertes dolores en la espalda, y en fecha 16 de junio del año 2005, al lado de ello en fecha 23 de junio de 2005, la demandada hace participación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del formato de “Declaración de Accidente” lo cual se constituye en hecho interruptivo de la prescripción, tomando una cualquiera de las referidas fechas como posible punto de partida, y en aplicación del artículo 62 Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de prescripción de dos (2) años se cumplía en el año 2007; y en ese transcurrir antes de que se dieran los efectos de la prescripción entró en vigencia como antes se indicó la vigente Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que hace que la prescripción se haya de computar conforme a la indicada normativa especial que prevé cinco (5) años para que la misma sea consumada.

   En cuanto al fondo de la demanda señaló lo siguiente:

   …Ante la panorámica esbozada, se tiene que es carga de la parte demandante lo referente a la existencia de la enfermedad ocupacional, así como de la responsabilidad subjetiva de la demandada. Mientras que es carga de la parte demandada lo referente al cumplimiento de las normas de Seguridad Laborales. Al lado de esto, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, por no progresar las respectivas defensas, corresponde precisar la procedencia o improcedencia de los conceptos y montos reclamados.

   En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se afirma de parte del demandante que fue el 29/03/1999, mientras que la demandada INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), señala que fue el 30/03/1009 (léase 1999), en todo caso se tiene como cierta la fecha indicada por la parte actora, toda vez que no hay nada que lo contradiga, siendo ello carga de la parte demandada.

   En cuanto a la existencia de una enfermedad y que ella es de origen ocupacional, en actas consta “Declaración de Accidente” (folio 44), en el que la demandada señala que “ALEXANDER CHIRINOS, trabajador activo de nuestra empresa, presenta un cuadro de: LUMBALGIA CRÓNICA producto de su trabajo, haciéndose presente una Enfermedad Ocupacional, por lo que amerita reposo absoluto, y (sic) intervención Quirúrgica (IMPLANTE DE PRÓTESIS EN COLUMNA LUMBO SACRA) …” De otra parte, de informe del instituto especializado como lo es el IPSASEL, se certifica que se trata de “Enfermedad Ocupacional” (folio 40); y que el demandante padece de “1.- Síndrome degenerativa Lumbar, 2.- Síndrome de Compresión Radicular Lumbar consideradas como Enfermedades Ocupacionales, que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas del tronco como levantar cargas pesadas, halar y empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren” (folio 42). Consta además copia debidamente certificada de todo el expediente Nº ZUL-47-IE-07-0082, formado con ocasión de la consulta ocupacional y posterior certificación del ciudadano A.E.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 13.080.236 (folios 124 al 241, y nuevamente en los folios 246 al 357).

   Al lado de esto la demandada no trajo probanza alguna, y en consecuencia no demostró haber cumplido con las normas de la LOPCYMAT, lo cual formaba parte de su carga probatoria.

   Así las cosas, no hay duda de la existencia de una enfermedad, y que la misma es de naturaleza ocupacional conforme lo afirmó la demandada en la “DECLARACIÓN DE ACCIDENTE” y lo estableció el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcon. Así se decide.

   Así las cosas, en relación a la procedencia de la indemnización reclamada, esto es la cantidad de Bs.124.010.845,71 (hoy Bs.F. 124.010,84), correspondientes a seis (6) años a un salario diario de Bs.57.412,42 (hoy Bs.F.57,41), el demandante se funda en el contenido del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (…).

   Al respecto se observa que conforme al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, el demandante padece de “1.- Síndrome degenerativa Lumbar, 2.- Síndrome de Compresión Radicular Lumbar consideradas como Enfermedades Ocupacionales, que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas del tronco como levantar cargas pesadas, halar y empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren” (folio 42). Se trata de una incapacidad Parcial y Permanente, y en cuanto a su porcentaje conforme a la descripción del órgano especializado se entiende que es superior al 25% de la pérdida de su capacidad física, que amerita como se ha indicado ut supra intervención quirúrgica.

   Así, lo aplicable sería la indemnización prevista en el numeral cuarto (4º) del referido artículo 130 de la LOPCYMAT, que prevé un indemnización no menor a dos (2) años de salario, ni mayor de cinco (5) salarios, siendo el promedio la cantidad de tres y medio (3,5) años. Promedio este del cual no se aprecian existan elementos suficientes para que aumente o disminuya hacia los extremos, observándose sólo que de una parte, se evidencia que la demandada estuvo pendiente de brindarle atención médica a la parte actora, como se afirmó en la demanda a través de Médico de la empresa o enviándolo a los centros médicos para su atención; pero al tiempo en las resultas del informe realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, se evidenció que en visita que se hiciera el 02/03/2007 a las instalaciones de la demandada constataron en revisión a uno de los camiones (que manifestó el trabajador en ocasiones manejaba) se observó que “el asiento posee sistema de amortiguación sin funcionamiento y el sistema para reclinar no funciona” (folio 175). En el mismo sentido, de una parte, se ha de sopesar que el demandante posee una pensión por parte de la demandada (folios 69 al 80), y de otra parte, se tiene, que el demandante posee una carga familiar conformada por esposa y dos hijos (folios 238 al 241). De forma que, se reitera, no hay a juicio de este Sentenciador, elementos capaces de variar la fijación de la indemnización en el promedio señalado.

   En este orden de ideas, sólo resta determinar el salario para multiplicarlo por los tres años y medios (3,5) antes indicados, y en ese sentido, la parte actora señaló que el salario integral diario era de Bs. 57.412,42 (hoy Bs.F. 57,41), lo cual no fue objeto de contradicción por la demandada, con lo que se ha de tener como reconocido, no siendo suficiente la existencia en actas de pago del concepto de antigüedad y otros conceptos laborales, en los que se indica que el salario promedio diario empleado a los efectos de la antigüedad, las indemnizaciones del artículo 125 LOT así como las vacaciones era de Bs.56.693,80, o de las utilidades en base a Bs.35.350,92; sino que se empleará el salario mayor de Bs. 57.412,42 (hoy Bs.F. 57,41), por ser más favorable al demandante.

   Así al multiplicar el indicado salario integral diario de Bs.F. 57,41 por tres años y medio (3,5), es decir, cuarenta y dos (42) meses, y a su vez 1260 días, a razón de treinta (30) días por mes, arroja la cantidad de SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 65 CÉNTIMOS (Bs.F.72.339,65) que se adeudan al demandante por el concepto en referencia. Así se decide.

   Respecto a los intereses de mora, se tiene que el ciudadano actor no peticiona los intereses de mora. En todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia del concepto laboral antes a.s.s.a.l. principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses.

   De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna. Así se decide.

   Así con respecto a los intereses de mora, estos resultan procedentes desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, se tiene que se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se tiene que conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

   III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la decisión comentada, la parte demandada ejerció recurso de apelación.

   Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, por lo que al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto respecto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

   En tal sentido, ha señalado la Sala de Casación Social, que en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

   En el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma, observando este Tribunal que en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación, .

   Ahora bien, la misma Sala de Casación Social, ha señalado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad, señala la Sala, debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente. (Vid. Sala de Casación Social en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 Caso Trattoria L´Ancora, C.A., ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.).

   En definitiva, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación. Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

   Ha establecido la Sala de Casación Social (28 de abril de 2009), que debe la Alzada pronunciarse sobre todos y cada uno de los conceptos demandados declarando cuáles de ellos proceden y cuáles no, pero no abstenerse de pronunciarse sobre algunos con el argumento de que no fueron objeto de apelación, pues el principio de exhaustividad y la naturaleza de la apelación como medio de gravamen, se lo imponen, y el efecto devolutivo de la apelación no puede ser pretexto para abstenerse de pronunciarse sobre aspectos contenidos en el fallo de primear instancia, y ante el supuesto que el Juzgador de Primera Instancia hubiese declarado improcedente algún concepto demandado y la parte afectada no apelase, tampoco le está permitido a la Alzada omitir pronunciamiento sobre ello, pues, en este caso, lo procedente es pronunciarse ratificando lo decidido en primera instancia.

   Ahora bien, la parte demandante recurrente señaló que en la contestación se alegó que en el 2003 fue que el actor empezó a sentir las dolencias, por lo que la Ley aplicable debe ser la de 1986, ya que reiteradas decisiones de la Sala de Casación Social han dicho que en estos casos el lapso de prescripción es de dos años. Aduce que la sentencia no esta conforme a derecho, ya que considera que ya está prescrita la acción. Señala que en todo caso niega los hechos que alega el actor, manifestando que el acto administrativo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral no interrumpe la prescripción.

   La representación judicial de la parte actora señaló que la causa no se encuentra prescrita, ya que desde la fecha en que se constató la enfermedad y la fecha en que se interpuso la demanda, no habían transcurrido dos años. Insiste en que la ley aplicable en el presente caso era la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005.

   Ahora bien, en el presente caso la parte demandada no asistió a la instalación de la audiencia preliminar en fecha 11 de febrero de 2008, por lo que según el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante; sin embargo, la parte demandada goza de prerrogativas especiales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la REFORMA PARCIAL DE LA ORDENANZA SOBRE CREACIÓN DEL INSTITUTO MUNICIPAL DEL ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL DISTRITO MARACAIBO, donde se señala que se trata de un Instituto Autónomo de naturaleza para-municipal con personería jurídica y patrimonios propios, independientes del patrimonio y presupuesto del C.M.d.D.M., el cual gozará de los privilegios y prerrogativas que la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional acuerda al Fisco Nacional; y las que prevén las Leyes Estadales y Ordenanzas Municipales al respecto, estando exento de toda clase impuestos, tasas y contribuciones y conforme a estas prerrogativas, el expediente fue remitido al Juzgado de Juicio habiéndose permitido previamente que el demandado diera contestación a la demanda, agregándose a las actas las pruebas promovidas por la parte actora.

   Teniendo en consideración lo antes planteado, y las prerrogativas que dispone el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 6 de la Hacienda Pública Nacional, en principio se debe tener por contradicha la pretensión del actor, sin embargo, la demandada dio contestación a la demanda, pues para un cabal ejercicio del derecho a la defensa, ha expresado la Sala de Casación Social (02 de octubre de 2008), no basta una negación genérica de los argumentos contenidos en el libelo, puesto que se requiere de un análisis pormenorizado de la pretensión, para rebatir o admitir expresamente cada alegato, y delimitar las cargas probatorias.

   De la lectura de la contestación a la demanda, se evidencia que la controversia en esta causa se encuentra limitada a determinar, en primer lugar, si se consumó la prescripción de la acción, y en segundo lugar, la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y el trabajo realizado por él para el Instituto demandado, así como el hecho ilícito a cargo del empleador, por cuanto la existencia de la enfermedad que padece el actor quedó plenamente reconocida.

   En atención a los puntos controvertidos deberá el actor demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad que padece y las labores que realizaba, así como el hecho de que el empleador incumplió las normas de Seguridad e Higiene Industrial, es decir, que efectivamente el IMAU cometió el hecho ilícito que le produjo su enfermedad, en virtud de que su reclamación está fundamentada en los artículos 80 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, que se el artículo .

   IV. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   1. Pruebas de la parte actora.

   Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

   Pruebas documentales:

   1.- De los folios 39 al 42 consignó original de certificación de incapacidad parcial y permanente para las labores que impliquen actividades con posturas sostenidas del tronco, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, la cual señala que el actor padece una Discopatía degenerativa lumbar, síndrome de compresión radicular lumbar, por lo que se le otorga valor probatorio, en virtud de demostrar el grado de incapacidad que padece el demandante.

   2.- En el folio 44 consignó copia simple de declaración de accidente efectuada por la demandada en fecha 23 de junio de 2005, donde señala que el actor presenta un cuadro de Lumbalgia Crónica producto de su trabajo, haciéndose presente una enfermedad ocupacional. Esta prueba posee pleno valor probatorio, por demostrar que la empresa demandada reconoce que el actor padece una enfermedad que lo incapacitó para ejercer sus labores de trabajo.

   3.- En el folio 45 consignó original de certificado de incapacidad residual emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde certifica que el actor posee una incapacidad total y permanente. Esta prueba demuestra la incapacidad que padece el actor producto de la enfermedad.

   4.- En el folio 46 consignó copia simple de constancia de consulta efectuada por el actor en el Hospital del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   5.- En el folio 47 consignó original de constancia de consulta efectuada por el actor en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

   6.- En el folio 48 consignó original de informe médico suscrito por la Médico Radiólogo Lysabella Soto Faneite, donde se señala que el actor posee cambios degenerativos con profusión posterior central del disco L4-L5, que contacta saco dural.

   7.- Del folio 49 al 58 consignó originales de control de citas, récipes de medicina y orden de suspensión.

   Las pruebas que se encuentran en los numerales del 4 al 7, no poseen valor probatorio por ser impertinentes, ya que la existencia de la enfermedad no está controvertida.

   8.- En los folios 59 y 60 consignó copias computarizadas de relación de cuenta individual del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Estas pruebas carecen de valor probatorio por no formar parte de los hechos controvertidos.

   9.- Del folio 61 al 67 consignó copia simple de registro de asegurado del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, boletín para inspección, dos actas electrónicas y tres originales de participaciones de retiro del trabajador. Estas pruebas no son valoradas por esta Alzada en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos.

   10.- En el folio 68 consignó copia simple de acta emanada de la Inspectoría del Trabajo de fecha 21 de septiembre de 2006. Esta prueba no aporta nada para la resolución de la controversia, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

   11.- Del folio 69 al 73 consignó copia al carbón de cheques entregados al actor por motivo del pago de nómina. Estas pruebas son impertinentes por no formar parte de los hechos controvertidos.

   12.- Del folio 74 al 79 consignó copia simple de recibos de pago del actor sellados en original por la demandada, los cuales carecen de firma alguna, por lo que no se les otorga valor probatorio.

   13.- En el folio 80 consignó copia a color de carnet del actor. Es imposible para esta Alzada certificar la autenticidad de la mencionada prueba, por lo que no se le otorga valor probatorio, pues en todo caso, nada aporta a la controversia.

   14.- Del folio 81 al 87, consignó original de liquidación del actor, recibo de pago de la mencionada liquidación, recibo de pago del beneficio de alimentación, dos copias de cheques a nombre del actor y copia de recibo de pago el cual no se encuentra firmado por el demandante. Estas pruebas carecen de valor probatorio por no formar parte de los hechos controvertidos.

   15.- Del folio 88 al 90 consignó extractos del Contrato Colectivo del IMAU. Esta documental la conoce esta Alzada en virtud de principio iura novit curia.

   16.- En los folios 91 y 92 consignó copia simple de boletín informativo de la Alcaldía de Maracaibo. Esta prueba carece de valor probatorio en virtud en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos.

   17.- Consignó original de cuenta de ahorros del Banco Occidental de Descuento a nombre del actor. Esta prueba es impertinente por no guardar relación con los hechos controvertidos.

   Pruebas de oficio ordenadas por el Juez a-quo:

   Prueba de Informes:

   1. En atención a que en la “CERTIFICACIÓN” que fue agregada al expediente (folios 41 y 42), se menciona en el cuerpo de su contenido, que dicha certificación conclusiva es el resultado entre otros, de las inspecciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (Diresat-Zulia), ciudadanos Y.M., U.A. y RANER NUÑEZ, y registrado en el expediente Nº ZUL-47-IE-07-0082; por lo que se ordenó oficiar al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (Diresat Zulia), a fin de que remitiese a este Despacho Judicial copia debidamente certificada de todo el expediente Nº ZUL-47-IE-07-0082, formado con ocasión de la consulta ocupacional y posterior certificación del ciudadano A.E.C.C..

   En efecto, las resultas de la informativa en referencia constan entre los folios del 127 al 237 y del 249 al 360, los cuales serán analizados en la parte motiva del presente fallo.

   2. Se ordenó oficiar a la entidad bancaria BOD, recibiéndose respuesta en fecha 08 de agosto de 2008, las cuales rielan del folio 380 al 384, donde se señala que el demandante es titular de la cuenta de ahorro Nº 0116-0126-06-0189945842 en la referida institución financiera; y respecto a ésta y a los depósitos efectuados, y la identificación del depositante, se indicó que era necesario que el despacho señalara las fechas en las cuales deseaba conocer la información. Así mismo señaló que el cheque Nº 00000067, de la cuenta corriente Nº 0116-0126-08-0005500770, girado por el IMAU MARACAIBO a favor del demandante, fue cobrado por éste. Que sobre la cuenta Nº 0116-0126-03-2120210100, no existe información en el sistema.

   Esta prueba informativa no aporta nada para dilucidar los hechos controvertidos en el proceso, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   Prueba de experticia médica:

   Se ordenó que en la persona del actor, ciudadano A.E.C.C., se practique una Experticia Médica, consistente en una evaluación médica sobre su estado actual, a nivel de columna, con la práctica de las consultas y los exámenes necesarios, especialmente, si padece o ha padecido de “Hernia Discal” o “Discopatía Degenerativa”, por un Médico Traumatólogo con especialidad en Columna, debiéndose rendir y presentar informe ante el Tribunal por escrito con sus respectivas conclusiones, estableciendo entre otras, las causas de la patología que presente o haya presentado en el sentido arriba indicado con las posibles consecuencias, y debiendo igualmente, el médico prestar el juramento de Ley ante el Tribunal, y asistir a la audiencia de juicio, previa su notificación; y para ello, se exhortó y se le giraron instrucciones a la Dirección del Hospital General del Sur de Maracaibo “Dr. Pedro Iturbe”, para que disponga que la práctica de la misma la realice un médico adscrito a dicha institución.

   En el folio 369 costa respuesta del Hospital General del Sur de Maracaibo “Dr. Pedro Iturbe”, en la que se indica que la referida institución no cuenta con el recurso médico de la especialidad mencionada en la petición (Traumatólogo Ortopedista Especialista en Columna). Que esos casos la institución los diagnóstica y los resuelve quirúrgicamente Neurocirugía.

   En virtud de que la prueba no fue evacuada, esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

   3. Prueba Documental:

   Se le ordenó a la parte actora consignar copia certificada de la Partida de Matrimonio y de las Partidas de Nacimiento de los dos (2) hijos que afirmó tener. En efecto, fueron consignadas las mismas y constan en los folios 241 al 244; sin embargo, las mismas carecen de valor probatorio por no formar parte de los hechos controvertidos.

   4. Declaración de Parte:

   En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública el Juez de a-quo interrogó a la parte demandante, vale decir, al ciudadano A.E.C.C., conforme a las previsiones de los artículos 103 y ss LOPT respecto a los hechos controvertidos, no señalando nada en perjuicio propio o lo que es lo mismos a favor de la demandada. Sólo destacó el a-quo que el actor indicó que su única labor era la de conductor, y que la enfermedad había cambiado su relación con su esposa y dos hijos que tenía. De igual manera, admitió estar pensionado por incapacidad.

   V. DE LA MOTIVACIÓN

   Valoradas las pruebas promovidas por las partes, en primer lugar, esta Alzada debe pronunciarse sobre el alegato de la prescripción de la acción.

   Es de observar que si bien el actor en el libelo de la demanda señaló que comenzó a tener fuertes dolores de espalda, es el 16 de junio del 2005 cuando le es diagnosticada la hernia que padece, según consta en el folio 46, por lo tanto, la fecha que se debe tomar a los efectos de calcular la prescripción de la acción, es el 16 de junio de 2007, fecha en la que efectivamente se le diagnostica al demandante la enfermedad que padece.

   Ahora bien, evidencia esta Alzada que a pesar de que la mencionada enfermedad fue diagnosticada bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada en el año 1986, por lo que se debería tomar el lapso de prescripción de dos años previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; existe una sentencia de fecha 30 de junio de 2008 de la Sala de Casación Social, fallo N°1016, citado por el a-quo, que señaló lo siguiente:

   Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

   Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

   En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234).

   Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

   Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide.

   En atención a la anterior sentencia, el lapso de prescripción en este caso sería el de 5 años establecido en el artículo 9 de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que tomando en consideración la fecha en que fue diagnosticada la enfermedad el 16 de junio de 2005 y la fecha en que se interpuso la demanda el 28 de mayo de 2007, transcurrieron menos de dos años, siendo notificada la demandada el 11 de junio de 2007, es decir, antes de que se cumplieran los 5 años para que se configurara la prescripción; por lo que se desecha tal alegato. Así se decide.

   Ahora bien, con respecto al fondo de la demanda, ha quedado plenamente reconocida la existencia de la enfermedad que padece el actor, siendo diagnosticada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral una Discopatía Degenerativa Lumbar y Síndrome de Compresión Radicular Lumbar, por lo que se establece que el actor padece una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas del tronco, como levantar cargas pesadas, halar y empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

   Teniendo en consideración la enfermedad que le fue diagnosticada al actor, a éste le correspondía la carga de demostrar la relación de causalidad entre las labores que realizaba y el daño o enfermedad que padece.

   En efecto, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, es preciso determinar cuando y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa-concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   Según los criterios doctrinales antes mencionados, esta Alzada observa que en el presente caso el actor posee una Discopatía Degenerativa Lumbar, la cual no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre la cual todavía no existe un conocimiento exacto de sus causas; sin embargo, se sabe que la degeneración como consecuencia del tiempo y los traumatismos son los causantes más directos que dan lugar a este tipo de hernias.

   A mayor abundamiento, la sentencia No. 1001 de la Sala de Casación Social de fecha 08 de junio de 2006, se estableció lo siguiente:

   A título de ejemplo, demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal, generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material.

   Ahora bien, aunado a lo anterior, es de observar que en la inspección realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, al verificarse el puesto de chofer que ocupaba el actor se determinó que el sistema de amortiguación y el de reclinar no funcionaban, señalando el representante de la empresa que los mismos si funcionaban. Se le preguntó al chofer que manejaba en ese momento la unidad, quién señaló que las unidades son diferentes. En la mencionada inspección se hizo referencia a lo que señalaba el actor en relación al hecho de que para desempeñar su actividad debe accionar el toma fuerza debía inclinarse flexionando el tronco, lo que tenía que realizar por cada parada para recoger desechos sólidos; así mismo señaló que debía realizar el bote de la basura en el patio de la Ciénaga 4 o 5 veces al día, donde las condiciones de los suelos era irregular, lo que generaba vibración. El representante de la empresa señaló que es todo lo contrario, ya que las calles están asfaltadas.

   Las mencionadas faltas que según el actor la empresa cometió y que originaron según él la enfermedad que padece, claramente no fueron constatadas certeramente en la inspección, por lo que las mismas no fueron demostradas, ni con ese medio de prueba, ni con ningún otro aportado por el trabajador.

   Ahora bien, claramente, en el presente caso no se demostró la relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba el actor y la hernia que padece, puesto que ésta es degenerativa, tal como lo señaló el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, no demostrándose que la misma haya sido agravada por las labores que el actor ejecutaba, lo cual no fue alegado en el libelo de la demanda, no procediendo por tanto la indemnización que reclama el demandante establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fundamentada en la responsabilidad subjetiva del empleador, no demostrando el actor hecho ilícito alguno a cargo de la empresa demandada.

   En consecuencia, surge la estimación del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda y se revocará el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.E.C.C. en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU). SE REVOCA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte actora en cuanto a la demanda, en virtud de lo que establece el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

   Dada en Maracaibo a nueve de junio de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   _______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   ____________________________

   R.H.N.

   Publicada en su fecha a las 15:17 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000109

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.N.

   MAUH/rjns