Decisión nº 069-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 27 de Octubre de 2008

Asunto VP01-L-2007-001153.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

.

Demandante: A.E.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.080.236, de profesión u oficio Chofer, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: El INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), ente autónomo de naturaleza paramunicipal, creado según ordenanza de fecha 24 de enero de 1980, publicado en Gaceta Oficial Municipal Extraordinaria Nº 104, y reformada de acuerdo a la Ordenanza sobre la creación del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), debidamente publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 134 de fecha 09 de julio de 1986, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 28 de mayo de 2007, el ciudadano A.E.C.C., asistido por el profesional del Derecho C.E.G.F., titular de la cédula de identidad Nº 4.753.041, inscrito en el IPSA bajo la matrícula 83.393, e interpuso pretensión por cobro de INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, en contra la sociedad mercantil INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), correspondiendo su conocimiento conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución al Juzgado Décimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual mediante Auto de fecha primero (1º) de junio de 2007, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada. De igual manera ordenó la notificación del Sindico Procurador Municipal de Maracaibo y la del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (folio 10).

Posteriormente, en fecha 11 de febrero de 2008, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 33 y 34), en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, incorporándose al expediente las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 18 de febrero de 2008 se presentó por parte de la demandada escrito de contestación de la demanda (folios 95 al 98). Posterior a ello, y en fecha 20 de febrero de 2008, el Juzgado Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia (folio 99), correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, y en fecha 22/02/2008 fue recibido se le dio entrada, abocándose el Juez que con tal carácter suscribe este fallo en la misma fecha (folio 102); en fecha 29/02/2008, se fijó la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y se providenciaron pruebas (folios 103 al 109).

En fecha 15 de abril de 2008 se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y la cual fue prolongada para el día 28/05/2008 (folio 116 y s.), y en esta última fecha se difirió la Prolongación de la Audiencia de Juicio por no contar resultas de prueba informativa, conforme a oficio dirigido a la Dra. P.G., Gerente del Departamento Clínico del Hospital General del Sur de Maracaibo, “Dr. Pedro Iturbe”, ratificándose oficio, y quedando diferida para el 15/07/2008, fecha en la cual nuevamente y por la misma causa quedó diferida para el 26 de septiembre de 2008; fecha esta en la que las partes suspendieron la causa, y se levantó Acta de Suspensión de Audiencia de Juicio, fijándose nueva oportunidad para el 03 de octubre de 2008, como ciertamente se celebró la prolongación, difiriéndose el pronunciamiento de la Sentencia oral para el quinto día hábil siguiente. En la fecha en que correspondía el dictado de la sentencia oral, las partes conforme a la respectiva Acta (folio 391) suspendieron el proceso, y en consecuencia, el dictado de la sentencia oral quedó para el 17/10/2008, primer día hábil siguiente al vencimiento de la suspensión, como en efecto ocurrió la indicada fecha 17 de octubre de 2008. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal de mérito pronunciado su decisión en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada al escrito de demanda presentado por el ciudadano A.E.C.C., asistido por el profesional del Derecho C.E.G.F., antes identificado (folios 1 al 5), y de lo reproducido en la audiencia de juicio en la que actuaron las profesionales del Derecho LISYENIS ROMERO y DIAMARIS FARÍA de INPRE Nº 120.283 Y 88433, respectivamente; el Tribunal sintetiza los alegatos en que se fundamentó lo demandado, de la manera siguiente, indicándose los montos requeridos en el valor de la moneda nacional vigente para la fecha de introducción de la demanda, indicadas en ella, y colocándose en paréntesis el equivalente en la moneda actual con la sigla “Bs. F.”.

Bajo el título de “ANTECEDENTE. CAPÍTULO PRIMERO. CRONOLOGÍA SECUENCIA LDE LOS HECHOS” hace indicación de lo siguiente:

De la fecha de inicio de la prestación de servicios (29/03/1999), salario integral diario (Bs.F.57,412) , horario y cargo de chofer de camiones de recolección. De la fecha en que se inician sus dolencias en agosto de 2003. La intervención de la ex patronal SABENPE y la absorción de los pasivos laborales por el IMAU. El proceso hasta que el 16 de junio de 2005 le diagnostican la enfermedad. La suspensión por parte del IVSS el 16/06/2005; y la participación de la empresa demandada al señalado institutito el 25/06/2008. La necesidad de realizar intervención quirúrgica.

En el CAPÍTULO SEGUNDO denominado FUNDAMENTO DE DERECHO, hace indicación de las normas en las que funda la pretensión, en concreto los artículos 1, 3 y 5 LOT, 26 y 257, 83, 87 y 89 de la CRBV, 80 y 130 de la LOPCYMAT, nombrando también los artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil.

En el CAPÍTULO TERCERO, denominado ESTIMACIÓN DE LOS DAÑOS. INDEMNIZACIÓ POR ACCIDENTE DE TRABAJO, reclama con fundamento en varias normas, pero en aplicación concreta del artículo 130 de la LOPCYMAT la cantidad de Bs.124.010.845,71 (hoy Bs.F.124.010, 84).

Hace indicación del domicilio procesal, y de la dirección de la demandada; y por último solicitó que la demanda fuese admitida, se le de el curso de Ley y que fuese declarada Con Lugar.

ALEGATOS DE LA CODEMANDADA INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU)

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense el abogado en ejercicio R.A.M.H., de Inpreabogado 104.456, , este Sentenciador observa que fundamentó su defensa en los términos que de manera sintética se expresan a continuación:

Esgrime como defensa previa la prescripción de la acción, por haber pasado más de los dos (2) años previstos en el artículo 62 LOT, contados a partir de que el demandante tuvo conocimiento de la alegada enfermedad ocupacional, esto es, desde octubre de 2003.

Bajo el título de “DEFENSA DE FONDO”, negó que la fecha de inicio de labores fuese el 29/03/1999 para con la demandada, sino que en fecha 30/03/1999 inició la prestación de servicios con INVERSIONES SABENPE, C.A. Negó, rechazó y contradijo la procedencia de la indemnización reclamada, con fundamento en alegada prescripción y aunado a ello, que no es aplicable la vigente LOPCYMAT, que el informe del INPSASEL es de fecha previa a la entrada en vigencia de la actual LOPCYMAT, y además el informe de INPSASEL es solo un acto administrativo que “no interrumpe ni prolonga la acción de prescripción” (folio 97).

Que sea declarada Sin Lugar la demanda incoada en contra de la demandada, por ser la misma temeraria y contraria a derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del citado Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La normativa sobre privilegios procesales y en concreto para la presente causa las contenidas en los artículos 12 LOPT, 6 Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, y 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo que estatuyen es que se tendrá por contradicha, no que se le de una oportunidad para contestar. No obstante, esa ha sido la práctica de los Tribunales de Sustanciación, Medición y Ejecución, y ello se entiende que es en base a la protección que se le da al bien común por encima del bien particular, y al respecto resulta de interés, transcribir extracto de sentencia reciente, de fecha 02 de octubre de 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Sentecia Nº 1471, Expediente Nº 07-2115, en la causa de V.J.M. contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A.:

La Sala para decidir observa:

En los términos establecidos en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante, y conforme a dicha confesión debe dictarse sentencia. Ahora bien, tal consecuencia jurídica no es aplicable a aquellas entidades en cuyo provecho operan las prerrogativas procesales otorgadas a la República.

En el presente caso, el Juzgado de Primera Instancia no dio por contradicha la demanda, sino que otorgó a la sociedad mercantil Pdvsa, S.A, un lapso de cinco (5) días para que consignara por escrito la contestación de la demanda, la parte demandada presentó dicho escrito, y posteriormente el a quo remitió el expediente al Tribunal de Juicio. Respecto a tal actuación, la alzada estimó que se encontraba ajustada a derecho y acotó que de esa manera se había garantizado la protección de los intereses generales representados por la República.

Al respecto se observa, que para un cabal ejercicio del derecho a la defensa no basta una negación genérica de los argumentos contenidos en el libelo, puesto que se requiere de un análisis pormenorizado de la pretensión, para rebatir o admitir expresamente cada alegato, y delimitar las cargas probatorias. El Juez Superior estimó que la actuación del a quo había sido la correcta, sopesando los intereses del accionante, frente a la posibilidad de que la República ejerciera efectivamente su defensa dentro de un lapso determinado, lo cual efectivamente hizo, hecho que además concuerda con el uso de las facultades de dirección procesal, por lo que se estima que para el presente caso, la declaratoria de la alzada fue justamente aplicada.

En tal sentido, se declara improcedente la presente denuncia.

En la causa que nos ocupa la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ante la incomparecencia de la demandada indicó, que se tenía como contradicha la demanda, y lo hizo en la respectiva acta de la siguiente forma:

deja constancia de la incomparecencia a esta Audiencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 12 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo ,lo preceptuado en el articulo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Publica Nacional y el articulo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se tiene como contradicha todas y cada unas de los términos de la demanda remitiendo la presente causa a los Juzgados de Juicio.-

(folio 34)

De otra parte, se permitió la consignación del escrito de contestación, y a parte de ello lo tomó en cuenta a los efectos de la remisión del asunto a los juzgados de primera instancia de juicio, como se evidencia de acta de fecha 20 de febrero de 2008 (folio 99) en el que textualmente se indicó:

Visto que concluida la audiencia preliminar en fecha siete once (11) de febrero de 2008, y consignado como ha sido el escrito de contestación a la demanda, constante de cuatro (04) folios útiles, por el abogado en ejercicio R.M.H., en su condición de apoderado judicial de la demandada, se ordena agregar al expediente contentivo de la presente causa. En consecuencia se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Primera Instancia de Juicio, a los fines legales consiguientes de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. LÍBRESE OFICIO.

(Subrayado y negrillas de este Sentenciador)

De modo que si bien es cierto que no ordenó el Tribunal sustanciador, la contestación de la demanda, no es menos cierto que conforme a la práctica la tomó en cuenta como tal y ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio que por distribución correspondiese.

Ahora bien, es cierto que la representación de la demandada presentó escrito de contestación, en el cual se limitó a esgrimir la prescripción como centro de su defensa, no negando en forma alguna, y en consecuencia aceptando, la prestación de servicio, ni el salario, ni el horario ni el resto de las condiciones laborales, salvo la fecha de inicio. Mas de la misma forma es cierto, que en la oportunidad de presentar los alegatos de defensa en forma oral en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, el representante forense no se hizo presente. Y es ante esta situación donde cabe preguntarse si ¿se ha de tomar en cuenta la contestación o antes por el contrario desecharla y considerar conforme a los privilegios procesales que todo se ha contradicho? La respuesta, ha de ser consona, con la primacía de la realidad y la finalidad de la institución de los Privilegios Procesales, y en tal contexto, a juicio de este Sentenciador, lo correcto en Derecho y Justicia, para el caso sub iudice es tomar en cuenta la contestación, en la que NO se niega la prestación de servicios y sus condiciones, si la procedencia de los conceptos y montos peticionados, además de a alegada prescripción la cual en todo caso puede analizarse y tomarse en cuenta a raíz del presentado escrito de contestación. De otra parte, la finalidad o razón de ser de la figura de los Privilegios Procesales es la de proteger los intereses de entes públicos lo que traduce en ponderar el beneficio común antes que el particular, y en ninguna forma el actuar a espaldas de la realidad que pueda extraerse de una contestación presentada. De tal manera que, teniendo presente que el Derecho no es algo matemático, sino que se ha de aplicar según las circunstancias de cada caso concreto, y que el mismo no puede considerarse de manera aislada, sino como un sistema coherente (Argumento Sistemático); y de igual forma, siendo que ignorar la presentación del escrito de contestación iría en contra de la primacía de la realidad y de la verdad, y en consecuencia se incurriría en una interpretación y aplicación equívoca de las normas sobre privilegios procesales (Argumento Apagógico o de Reductio Ad Adsurdum), a parte de esto, la finalidad de los privilegios se logra tomando en cuenta la contestación antes que obviándola pues ella representa la defensa que se planteó ante el caso que nos ocupa, la representación judicial de la institución demandada, en la cual se planteó la prescripción, ello más allá de su procedencia o no, en modo alguno podía tenerse presente sino al considerar la contestación presentada, y no de tomarse una negativa pura y simple (Argumento Teleológico); es por lo que se toma en cuenta a los efectos de la delimitación de la controversia. Así se establece.

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en la demanda y en el escrito de contestación de la demandada, así como de lo expuesto en la audiencia de juicio por la parte atora, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de los demandantes, procede a determinar los hechos y fundamentos discutidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

En la presente causa, se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios de naturaleza laboral, la fecha de culminación, lugar de prestación de servicios, horario, salario.

Se encuentra controvertida la fecha de inicio, la procedencia o no de la prescripción de la acción, así como la procedencia de los conceptos peticionados. En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se afirma de parte del demandante que fue el 29/03/1999, mientras que la demandada INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), señala que fue el 30/03/1009,(léase 1999).

Ante la panorámica esbozada, se tiene que es carga de la parte demandante lo referente a la existencia de la enfermedad ocupacional, así como de la responsabilidad subjetiva de la demandada. Mientras que es carga de la parte demandada lo referente al cumplimiento de las normas de Seguridad Laborales.

De otro lado, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, por no progresar las respectivas defensas, corresponde precisar la procedencia o improcedencia de los conceptos y montos reclamados. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* En relación al escrito de promoción de pruebas consignado por los profesionales del Derecho C.E.G.F. y DIAMARIS A.F.B., actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano A.E.C.C., PARTE ACTORA, este Tribunal observa:

1. En cuanto al Mérito Favorable, este Juzgador observa prima facie, que dicha invocación no constituye un medio de prueba, sino que el mismo está vinculado con los principios probatorios de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe se utilizado por el juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Unidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios. Así se establece.

2. Pruebas documentales:

   En relación a las Pruebas Documentales promovidas, en el “CAPITULO I” que denominó “DE LA INSTRUMENTAL” de su escrito de pruebas, el Tribunal observa:

   2.1. Con relación a las identificadas en los apartes: “2”, y referido según afirma, a Oficio Nº DIRESATZ-0311-2007, y que aparece agregado en el folio 40; así como la de los folios 39, 41 y 42, relacionadas con la anterior; “8”, y referido según afirma, a “Acta de Reclamo realizada por ante el Ministerio del Trabajo de Maracaibo”, y que aparece agregada en el folio 68; las correspondiente a los folios 45 (declaración de incapacidad); el diagnóstico de la enfermedad conforme a la Forma 15-30 que aparece en el folio 46, y demás evaluaciones médicas (folios 47, 52, 53, 57,58); las referidas a inscripción y retiro del IVSS (folios 61 al 67); las mismas poseen valor probatorio teniéndose como documentos públicos administrativos. Así se establece.

   2.2. Con relación a las identificadas en los apartes: “3”, y referido según afirma, a “Declaración del Accidente realizada por el Instituto Municipal del Aseo U.d.M.A.d.M., el día veintitrés (23) de Junio de Dos Mil Cinco (2.0005)”, y que aparece agregado en el folio 44; “7”, y referido según afirma, a “Participación de Retiro del Trabajador” por parte de la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y que aparecen agregados del folio 65 al 67; “9”, y referidos según afirma, a “Recibos de Pagos de la Alcaldía de Maracaibo”, y que aparecen agregados del folio 69 al 79; “10”, y referido según afirma, a “copia a color de carnet dado por la Corporación ALCALDÍA DE MARACIBO (sic)”, y que aparece agregado en el folio 80; “11”, y referido según afirma, a “original de adelanto de prestaciones y otros conceptos laborales”, y que aparecen agregados del folio 81 al folio 86; “14”, y referida según afirma, a “Boletín informativo (sic) de la Alcaldía de Maracaibo”, y que aparece agregado del folio 90 al 91; las mismas poseen valor probatorio, teniéndose por reconocidas. Así se establece.

   2.3. Con relación a las identificadas en los apartes: “4”, y referido según afirma, a “informe de Resonancia Magnética” realizada el 05 de mayo de 2005, y que aparece agregada en el folio 48; “6”, y referido según afirma, a “control de citas y récipes médicos”, y que aparecen agregados del folio 49 al 51, 55, y 56; las mismas al emanar de terceros debieron ser ratificadas en juicio, lo cual no ocurrió, de modo que carecen de valor probatorio. Así se establece.

   2.4. Con relación a las identificadas en los apartes: “13”, y referido según afirma, a “copia de libreta de pago del Instituto Municipal del Aseo U.d.M., del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), la misma carece de valor probatorio, al no aportar nada a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   2.5. Con relación a la documental que aparece agregadas al folio 43, esta carece de valor probatorio al no aportar nada a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   2.6. Con relación a la documentales que aparecen agregadas a los folios 59 y 60, referidas a impresiones de “Cuenta Individual”, estas carecen de valor probatorio toda vez que hay certeza respecto a su autenticidad. Así se establece.

   * PRUEBAS DE OFICIO.

   Este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió de oficio a ordenar la evacuación de otros medios de pruebas adicionales, lo que a criterio de este Jurisdicente, permitirá ilustrar su criterio con relación a la pretensión afirmada en la presente causa, y ello, en atención a que el sistema probatorio que rige el proceso laboral venezolano es eminentemente inquisitivo (Arts 71 y 156 LOPT), y este se soporta en nuestro ordenamiento jurídico patrio, en los valores indicados ut supra, propugnados en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, entre los cuales encontramos, la justicia, que es el alfa y el omega, el principio y fin; pero cual justicia, la justicia formal que emana de las actas procesales, o la justicia real o verdadera, vale decir, la justicia material, que no es otra, que aquella que el Juez está encargado de buscar, y dejar establecido en caso que se somete a su jurisdicción.

1. Prueba de Informe o Informativa:

   1.1. En atención a que en la “CERTIFICACIÓN” que fue agregada al expediente constante de dos (02) folios útiles, y que forma parte del material probatorio que fue admitido por este Juzgador, se menciona en el cuerpo de su contenido, que dicha certificación conclusiva es el resultado entre otros, de las inspecciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (Diresat-Zulia), ciudadanos Y.M., U.A. y RANER NUÑEZ, y registrado en el expediente Nº ZUL-47-IE-07-0082, se ordenó oficiar al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (Diresat Zulia), a fin de que remitiese a este Despacho Judicial copia debidamente certificada de todo el expediente Nº ZUL-47-IE-07-0082, formado con ocasión de la consulta ocupacional y posterior certificación del ciudadano A.E.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 13.080.236.

   En efecto, las resultas de la informativa en referencia constan en entre los folios 93 al 234, ambos inclusive, así como entre los folios 246 al 357, ambos inclusive, el cual posee valor probatorio, conforme a las previsiones del artículo 81 de la LOPT. Así se establece.

   1.2. Se ordenó oficiar a la entidad bancaria BOD (folio 117), y en efecto se ofició en el sentido que se indica en las resultas (377 al 381), que el demandante es titular de la cuenta de ahorro Nº 0116-0126-06-0189945842, en la referida institución financiera; y respecto a esta los depósitos efectuados, y la identificación del depositante, se indicó que era necesario que el despacho señalara las fechas en las cuales deseaba conocer la información. Que el cheque Nº 00000067, de la cuenta corriente Nº 0116-0126-08-0005500770, girado por el IMAU MARACAIBO a favor del demandante, y cobrado por el mismo. Que sobre la cuenta Nº 0116-0126-03-2120210100, no existe información en el sistema.

   La informativa posee valor probatorio en cuanto a la relación laboral entre demandante y demandada, más carece de utilidad a los efectos de la solución de lo controvertido, como lo es la procedencia de la indemnización por enfermedad ocupacional. Así se establece.

2. Prueba de experticia médica:

   Se ordenó que en la persona del actor, ciudadano A.E.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V.-13.080.236, se practique una Experticia Médica, consistente en una evaluación médica “sobre el –su- estado actual”, a nivel de columna, con la práctica de las consultas y los exámenes necesarios, especialmente, si padece o ha padecido de “Hernia Discal” o “Discopatía Degenerativa”, por un Médico Traumatólogo con especialidad en Columna, debiendose rendir y presentar informe ante el Tribunal por escrito con sus respectivas conclusiones, estableciendo entre otras, las causas de la patología que presente o haya presentado en el sentido arriba indicado con las posibles consecuencias, debiendo igualmente, el médico prestar el juramento de Ley ante el Tribunal, y asistir a la audiencia de juicio, previo su notificación; y para ello, se exhortó y se le giraron instrucciones a la Dirección del Hospital General del Sur de Maracaibo “Dr. Pedro Iturbe”, para que disponga que la práctica de la misma la realice un médico adscrito a dicha institución.

   En el folio 366 costa respuesta del Hospital General del Sur de Maracaibo “Dr. Pedro Iturbe”, en la que se indica que la referida institución no cuenta con el recurso médico de la especialidad mencionada en la petición (Traumatólogo Ortopedista Especialista en Columna). Que esos casos la institución los diagnóstica y los resuelve quirúrgicamente Neurocirugía.

   Así las cosas, la prueba en referencia no se evacuó y en tal sentido, la sola promoción carece de valor probatorio. Así se establece.

3. Prueba Documental:

   Se le ordenó a la parte actora consignar copia certificada de la Partida de Matrimonio y de las Partidas de Nacimiento de los dos (2) hijos que afirmó tener. En efecto, fueron consignadas las mismas y constan en los folios 238 al 241, las cuales poseen valor probatorio conforme las previsiones del artículo 77 LOPT. Así se establece.

4. Declaración de Parte:

   En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública el Juez de la causa interrogó a la parte demandante, vale decir, al ciudadano A.E.C.C., conforme a las previsiones de los artículos 103 y ss LOPT respecto a los hechos controvertidos, no señalando nada en perjuicio propio o lo que es lo mismos a favor de la demandada. Sólo se destaca que indicó que su única labor era la de conductor, y que la enfermedad había cambiado su relación con su esposa y dos hijos que tenía. De igual manera, admitió estar pensionado por incapacidad.

   Al respecto es de observar que las declaraciones de los demandantes tienen valor probatorio, en tanto y en cuanto sean beneficiosas como una confesión a favor de la parte contraria, y esto en razón de que de la propia declaración no se puede derivar una prueba en beneficio del declarante, pues conforme al Principio de la Alteridad de la prueba nadie puede hacerse su propia prueba. En tal contexto, es de interés y posee valor probatorio, la declaración de la parte, concretamente en lo pertinente a la pensión por incapacidad que recibe de la demandada, como se analizará en las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   PUNTO PREVIO

   Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis de la prescripción alegada, toda vez, que la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción.

   La representación judicial de la demandada INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU) alegó la prescripción de la acción con fundamento en que a su decir, la prescripción se ha de computar desde la fecha de la aparición de las dolencias del hoy demandante, que se esgrime fue desde agosto del año 2003, y que siendo ello así para la fecha de la demanda el 28/05/2007, ha transcurrido el lapso previsto en el artículo 62 LOT, vale decir, dos (2) años; y que no es aplicable la prescripción de cinco (5) años de la vigente LOPCYMAT, sino la antes señalada del texto sustantivo laboral que es de dos años, pues equivaldría a una aplicación retroactiva de la Ley.

   Este Juzgador observa que no se verificó la prescripción en la presente causa, toda vez que entre la fecha de constatación de la enfermedad del ciudadano A.E.C.C., el 16/06/2005 (FOLIO 46), y la fecha de entrada en vigencia de la actual LOPCYMAT (G.O Nº 38.236 de fecha 26/07/2005) no se había consumado el lapso de 2 años previsto en el artículo 62 LOT, el cual se ha de computar desde la constatación de la enfermedad o declaración de incapacidad, no desde el inicio de los dolores en 2003, de modo que se aplica en cuanto a la prescripción el lapso de cinco (5) años, conforme a los artículos 8 y 9 de la nombrada LOPCYMAT.

   En efecto, teniendo presente que conforme se señala en el escrito libelar, en agosto del año 2003, el hoy demandante comenzó a tener fuertes dolores en la espalda, y en fecha 16 de junio del año 2005, al lado de ello en fecha 23/06/2005, la demandada hace participación al IVSS a través del formato de “Declaración de Accidente” lo cual se constituye en hecho interruptivo de la prescripción. Tomando una cualquiera de las referidas fechas como posible punto de partida, y en aplicación del artículo 62 LOT, el lapso de prescripción de dos (2) años se cumplía en el año 2007; y en ese transcurrir antes de que se dieran los efectos de la prescripción entró en vigencia como antes se indicó la vigente LOPCYMAT, lo que hace que la prescripción se haya de computar conforme a la indicada normativa especial que prevé cinco (5) años para que la misma sea consumada.

   A este respecto es de interés transcribir extracto de fallo Nº 1016 de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.d. fecha 30 de junio de 2008, en la que en caso similar al que nos ocupa señaló:

   Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

   Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

   En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234).

   Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

   Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide.

   En consecuencia, conforme a los razonamientos expuestos, resulta improcedente la defensa de prescripción, toda vez que la demanda es de fecha 28/05/2007, y la notificación de la demandada fue de fecha 11 de junio de 2007 (folio 14), de modo que se demandó y notificó en tiempo hábil, antes de vencerse los cinco (5) años, no habiéndose consumado la prescripción. De modo que no se concretó la prescripción, y esto menos aun si se toma como punto de partida en el cómputo de la misma, conforme al artículo 9 de la LOPCYMAT, la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último. En el mismo sentido, y en función de todo lo señalado resulta inoficioso revisar posibles interrupciones de la prescripción, más allá de lo señalado. Así se decide.

   CONCLUSIÓN

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En la presente causa, como se indicó ut supra, se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios de naturaleza laboral, la fecha de culminación, lugar de prestación de servicios, horario, salario. Es controvertido la fecha de inicio, la procedencia o no de la prescripción de la acción, así como la procedencia de los conceptos peticionados.

   Ante la panorámica esbozada, se tiene que es carga de la parte demandante lo referente a la existencia de la enfermedad ocupacional, así como de la responsabilidad subjetiva de la demandada. Mientras que es carga de la parte demandada lo referente al cumplimiento de las normas de Seguridad Laborales. Al lado de esto, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, por no progresar las respectivas defensas, corresponde precisar la procedencia o improcedencia de los conceptos y montos reclamados.

   En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se afirma de parte del demandante que fue el 29/03/1999, mientras que la demandada INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), señala que fue el 30/03/1009 (léase 1999), en todo caso se tiene como cierta la fecha indicada por la parte actora, toda vez que no hay nada que lo contradiga, siendo ello carga de la parte demandada.

   En cuanto a la existencia de una enfermedad y que ella es de origen ocupacional, en actas consta “Declaración de Accidente” (folio 44), en el que la demandada señala que “ALEXANDER CHIRINOS, trabajador activo de nuestra empresa, presenta un cuadro de: LUMBALGIA CRÓNICA producto de su trabajo, haciéndose presente una Enfermedad Ocupacional, por lo que amerita reposo absoluto, y (sic) intervención Quirúrgica (IMPLANTE DE PRÓTESIS EN COLUMNA LUMBO SACRA) …” De otra parte, de informe del instituto especializado como lo es el IPSASEL, se certifica que se trata de “Enfermedad Ocupacional” (folio 40); y que el demandante padece de “1.- Síndrome degenerativa Lumbar, 2.- Síndrome de Compresión Radicular Lumbar consideradas como Enfermedades Ocupacionales, que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas del tronco como levantar cargas pesadas, halar y empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren” (folio 42). Consta además copia debidamente certificada de todo el expediente Nº ZUL-47-IE-07-0082, formado con ocasión de la consulta ocupacional y posterior certificación del ciudadano A.E.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 13.080.236 (folios 124 al 241, y nuevamente en los folios 246 al 357)

   Al lado se esto la demandada no trajo probanza alguna, y en consecuencia no demostró haber cumplido con las normas de la LOPCYMAT, lo cual formaba parte de su carga probatoria.

   Así las cosas, no hay duda de la existencia de una enfermedad, y que la misma es de naturaleza ocupacional conforme lo afirmó la demandada en la “DECLARACIÓN DE ACCIDENTE” y lo estableció el Institutito Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcon. Así se decide.

   Así las cosas, en relación a la procedencia de la indemnización reclamada, esto es la cantidad de Bs.124.010.845,71 (hoy Bs.F. 124.010,84), correspondientes a seis (6) años a un salario diario de Bs.57.412,42 (hoy Bs.F.57,41), el demandante se funda en el contenido del artículo 130 de la LOPCYMAT, el cual establece:

   ndemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

   2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

   3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   (Negrillas y subrayado de este Sentenciador).

   Al respecto se observa que conforme al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, el demandante padece de “1.- Síndrome degenerativa Lumbar, 2.- Síndrome de Compresión Radicular Lumbar consideradas como Enfermedades Ocupacionales, que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas del tronco como levantar cargas pesadas, halar y empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren” (folio 42). Se trata de una incapacidad Parcial y Permanente, y en cuanto a su porcentaje conforme a la descripción del órgano especializado se entiende que es superior al 25% de la pérdida de su capacidad física, que amerita como se ha indicado ut supra intervención quirúrgica.

   Así, lo aplicable sería la indemnización prevista en el numeral cuarto (4º) del referido artículo 130 de la LOPCYMAT, que prevé un indemnización no menor a dos (2) años de salario, ni mayor de cinco (5) salarios, siendo el promedio la cantidad de tres y medio (3,5) años. Promedio este del cual no se aprecian existan elementos suficientes para que aumente o disminuya hacia los extremos, observándose sólo que de una parte, se evidencia que la demandada estuvo pendiente de brindarle atención médica a la parte actora, como se afirmó en la demanda a través de Médico de la empresa o enviándolo a los centros médicos para su atención; pero al tiempo en las resultas del informe realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, se evidenció que en visita que se hiciera el 02/03/2007 a las instalaciones de la demandada constataron en revisión a uno de los camiones (que manifestó el trabajador en ocasiones manejaba) se observó que “el asiento posee sistema de amortiguación sin funcionamiento y el sistema para reclinar no funciona” (folio 175). En el mismo sentido, de una parte, se ha de sopesar que el demandante posee una pensión por parte de la demandada (folios 69 al 80), y de otra parte, se tiene, que el demandante posee una carga familiar conformada por esposa y dos hijos (folios 238 al 241). De forma que, se reitera, no hay a juicio de este Sentenciador, elementos capaces de variar la fijación de la indemnización en el promedio señalado.

   En este orden de ideas, sólo resta determinar el salario para multiplicarlo por los tres años y medios (3,5) antes indicados, y en ese sentido, la parte actora señaló que el salario integral diario era de Bs. 57.412,42 (hoy Bs.F. 57,41), lo cual no fue objeto de contradicción por la demandada, con lo que se ha de tener como reconocido, no siendo suficiente la existencia en actas de pago del concepto de antigüedad y otros conceptos laborales, en los que se indica que el salario promedio diario empleado a los efectos de la antigüedad, las indemnizaciones del artículo 125 LOT así como las vacaciones era de Bs.56.693,80, o de las utilidades en base a Bs.35.350,92; sino que se empleará el salario mayor de Bs. 57.412,42 (hoy Bs.F. 57,41), por ser más favorable al demandante.

   Así al multiplicar el indicado salario integral diario de Bs.F. 57,41 por tres años y medio (3,5), es decir, cuarenta y dos (42) meses, y a su vez 1260 días, a razón de treinta (30) días por mes, arroja la cantidad de SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 65 CÉNTIMOS (Bs.F.72.339,65) que se adeudan al demandante por el concepto en referencia. Así se decide.

   - Respecto a los intereses de mora, se tiene que el ciudadano actor no peticiona los intereses de mora. En todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia del concepto laboral antes a.s.s.a.l. principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses.

   De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna. Así se decide.

   Así con respecto a los intereses de mora, estos resultan procedentes desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, se tiene que se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se tiene que conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la defensa de Prescripción; PROCEDENTE la pretensión de cobro de bolívares por DE INDEMNIZACIÓN POR ENFEREMDAD OCUPACIONAL, incoada por el ciudadano A.E.C.C., en contra del demandado INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU); todos plenamente identificados en las actas procesales, en los términos vertidos en el presente fallo. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena al INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), a pagar al ciudadano A.E.C.C., la cantidad de SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 65 CÉNTIMOS (Bs.F.72.339,65), por concepto de Indemnización por enfermedad ocupacional.

SEGUNDO

Se condena al INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), a pagar al ciudadano A.E.C.C., la cantidad resultante de los INTERESES de mora de la suma indicada en el punto anterior (particular primero), en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena al INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), a pagar al ciudadano A.E.C.C., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente, esto conforme a las previsiones del artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el porcentaje ahí establecido, esto es, en la cantidad del diez por ciento (10%) del valor de lo condenado. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadano A.E.C.C. estuvo representado por los profesionales del Derecho C.E.G.F., DIAMARIS A.F.B., y LISYENIS ROMERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 83.393, 88.433, y 120.283, respectivamente; y la parte demandada INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU) estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho R.A.M.H., y J.J.L.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 104.456, y 117.925; todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo determinado en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

M.A.H.N.

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 069-2008.

La Secretaria,

M.A.H.N.

NFG.-