Decisión nº 029-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 28 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-041407

ASUNTO : VP02-R-2011-000245

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

E.E.O.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A.d.S., interpuesto por el Abogado A.J.G.C., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 68.661, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano E.A.S., en contra de la Sentencia No. 21-2011, de fecha 21 de Marzo de 2011, dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se condenó al ciudadano E.A.S., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a sufrir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, en fecha quince (15) de Abril de 2011, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter emite la presente Decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha once (11) de Mayo del año 2011, de acuerdo con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, convocándose a las partes a la celebración de la Audiencia Oral señalada en la norma, para el día 25.05.11.

Posteriormente, una vez superadas las causas de diferimiento, se celebró en fecha Seis (06) de Junio de 2011, la audiencia oral con la asistencia de la Abog. JHOVANN MOLERO GARCIA su carácter de Fiscal Principal Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y el defensor el Abg. A.J.G.C., manifestando las partes sus alegatos de manera verbal en la referida audiencia.

Siendo la oportunidad de ley, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 constitucional, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.J.G.C., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 68.661, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano E.A.S., apela de la Sentencia antes descrita, de conformidad con lo previsto en el artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, bajos los siguientes fundamentos de derecho:

Alega el recurrente violación al Debido Proceso, al Derecho a la defensa y el Principio de Igualdad de las Partes de su defendido, previsto en los artículos 1, y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que se fundó la sentencia definitiva en una prueba que fue incorporada con violación a los principios del juicio oral.

En ese sentido, aduce el recurrente que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Sin embargo, a la hora de interpretar la norma, el juez penal, haciendo uso de la dogmática jurídica, debe trascender el mero sentido coloquial de ésta, para así acercarse al fin que le sirve de guía, representado por el bien jurídico titulado por ella, a modo de determinar su verdadero sentido y alcance. Esta sabia metodología es lo que proporciona a la interpretación judicial de la ley penal el acento de seguridad jurídica indispensable al Estado de Derecho. Limitarse al uso coloquial de los términos jurídico-penales, impide conocer la ratio legis de la norma. Por eso nos parece sobremanera acertada la primera parte del artículo 4 del Código Civil de Venezuela, cuando dice: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.

En ese orden de ideas, concreta el recurrente que, en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, están preceptuados los motivos por los cuales es procedente un recurso de apelación de sentencia, previéndose en su numeral segundo, el referido vicio que denuncia y el cual establece: “…..cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.”

Así las cosas, alega el impugnante que, la Jueza de Instancia, admite, acredita y da valor probatorio a la prueba testimonial de la ciudadana NOELYS DEL C.M.M., titular de la cedula de identidad número 20.276.044 y con domicilio en esta Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en contravención con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no fue promovida en los términos y condiciones que establece artículo 328, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido el profesional del derecho señala que, el fundamento legal de la presente denuncia se plantea conforme al artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las Pruebas Complementarias, por lo que en atención a dicha norma, y en atención al Principio de lure novit curia, lo que se traduce a que el juez debe conocer el derecho, señala que las anteriores disposiciones legales están relacionadas a las pruebas acerca de las cuales se haya tenido conocimiento con posterioridad a la Audiencia Preliminar, la testimonial de la ciudadana NOELYS DEL C.M.M., amén de cursar desde el inicio de la investigación, la A quo la admitió como nueva prueba por lo que, mal puede darle el tratamiento de prueba complementaria.

En este orden de ideas, y en atención a la denuncia planteada referida a la incorporación ilegal de la prueba testimonial de la ciudadana NOELYS DEL C.M.M., considera quien expone revisar el petitum del Ministerio Público en Sala, donde solícita la incorporación de la misma y lo resuelto por la A quo, y en atención a ello puntualiza la importancia y trascendencia de la prueba en el p.p., significando que la prueba es la medula del proceso, sin ella no se concibe el mismo, pues desde tiempos remotos y aún en procesos apartados de un debido proceso enmarcados en un estado de derecho, se requiere para su verificación de la prueba, elementos de convicción o simplemente indicios; por ello, la defensa y la oportunidad para defenderse, así como para demostrar la responsabilidad penal de un ciudadano, requiere de lapsos preclusivos que el legislador celosamente ha establecido para garantizar a las partes en igualdad de condiciones el ejercicio pleno de sus derechos. Estos derechos están consagrados a lo largo de la Constitución, y en la n.A.P..

De acuerdo a lo anterior, señala el impugnante que, la oportunidad procesal para la obtención de los medios de pruebas, son las fases previas a la fase de Juzgamiento, por cuanto cada parte ha de presentarse a la Audiencia Oral y Pública con pleno conocimiento de los medios de pruebas que se practicarán, lo cual reviste de total transparencia e igualdad de condiciones en el debate, pues quienes se disputan la verdad procesal en un sistema acusatorio regido por el principio de contradicción, tienen el derecho de saber los límites del mismo; en este sentido, que cosa se prueba y como se prueba, nada está oculto y menos aún sorpresas de última hora. No obstante, ciertamente toda regla tiene excepciones que el legislador ha establecido tomando en consideración la dinámica del proceso, propia de las relaciones interpersonales del hombre, y en especial en resguardando del derecho a la defensa, consagrado en todo estado y grado del proceso, por lo que, el Juzgador ha de tener por norte al momento de tomar su decisión la justicia y la finalidad del proceso que no es otra que, la búsqueda de la verdad por los medios lícitos como valor supremo del ordenamiento jurídico en un estado democrático, social, de derecho y de justicia, de acuerdo a lo establecido en los artículos 2 y 49 de la Constitución, en concordancia con los artículos 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, la defensa hace referencia al contenido del artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las Nuevas Pruebas, y lo que ha manifestado la doctrina Patria acerca de las mismas, y al respecto señala que en el artículo in comento, el legislador de manera extraordinaria faculta al juez en aquellos casos, de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la Audiencia Preliminar en que considere la necesidad de determinadas pruebas, si y sólo sí, en el curso del proceso surge como indispensable ordenar su recepción con miras a la consecución de la verdad, siendo ésta la finalidad del proceso. Igualmente hace referencia a la posición de E.L.P.S., respecto a la carga probatoria del Ministerio Público y la actividad oficiosa del Juez en la actividad probática cuando sea necesaria para aclarar un hecho exculpatorio revelado en el juicio y no conocido por las partes.

En ese mismo orden de ideas, afirma el recurrente que, del acta de debate oral y público, de fecha 09-12-2011, en la que él A quo, en virtud de la solicitud que hiciese la Representante Fiscal, sobre la incorporación al juicio oral de la testimonial de la ciudadana NOELYS DEL C.M.M., como nueva prueba, fundamentándose en lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió admitir la dicha prueba y su correspondiente incorporación al debate oral y público, por cuanto consideró que aún cuando éste no se encontraba promovido en el escrito acusatorio, aunado a que la fiscal lo nombra en la narración de los hechos en el escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido de el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó indispensable la declaración de la mencionada ciudadana, para el esclarecimiento de los hechos.

Conforme a lo anterior, alega el apelante que, desde el inicio de la causa, la referida ciudadana aportó elementos, para que la Representación Fiscal, considerándola indispensable la ofreciera como medio de prueba en el escrito acusatorio, cosa que no sucedió, toda vez que, se le dio el carácter de nueva prueba a la declaración de la misma, cuando ésta debió surgir del contradictorio, por lo que mal podía el Ministerio Público ofrecerla en el desarrollo del juicio oral, estando en conocimiento de lo existencia de esa prueba desde inicio de la investigación. Aunado al hecho que, en el escrito acusatorio fiscal, la testimonial de la ciudadana NOELYS DEL C.M.M., es señalado como elemento de convicción y no como medio probatorio, olvidando por completo las pautas que el legislador a previsto en los 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para la inclusión de los medios probatorios que han de soportar la tesis Fiscal, por cuanto como se dijo ut supra, las partes en atención a la institución del debido proceso, tienen lapso preclusivos para la captación u obtención de las probanzas, para su ofrecimiento y su realización, por lo que mal podía la A quo considerarla como nueva prueba, fundamentándose en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la “Finalidad del Proceso”, de lo contrario se inobservarían las vías jurídicas a la que está obligado, ya que no puede justificarse la búsqueda de la verdad vulnerándose las libertades o derechos de las personas, puesto que se rompería el equilibrio que debe existir en nuestro p.p., y la Seguridad Jurídica, dejaría de tener valor ante un Estado Democrático.

De lo que antecede, concluye el apelante que, en el presente caso la Jueza de Instancia, incorporó ilegalmente al juicio oral el testimonio de la ciudadana NOELYS DEL C.M.M., por cuanto las partes conocían de su existencia desde el inicio de la investigación, tal como se desprende del Acta Policial de fecha 30 de marzo de 2011, suscrita por los Funcionarios adscritos al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Frontera No. 36 del Comando Regional No: 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en Aricuaiza en la cual se le tomó entrevista a la misma, y se observa que el Ministerio Público señala en su escrito acusatorio la testimonial de dicha ciudadana, como elemento de convicción y no como medio probatorio, donde la defensa reconoce que no es un hecho nuevo la participación de la misma. Con ello, el Tribunal de Juicio vulneró el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Corte de Apelaciones no puede convalidar la indebida aplicación de la referida norma, por parte del tribunal de instancia al inobservar el enunciado normativo del artículo 343 eiusdem, que exige como requisito necesario para la recepción de cualquier prueba bajo esta modalidad, el surgimiento en el desarrollo de la audiencia del juicio, de algún hecho o circunstancia nueva, que requieran su esclarecimiento, lo cual no quedó acreditado en las actas de audiencia ni en la sentencia de instancia que diera motivo al Tribunal de oficio incorporar dicho testigo para revisar el conocimiento de los hechos. Aunado a lo anterior, señala el apelante que, en el caso de autos, convalidó en la sentencia recurrida la apreciación que realizó el Juez de Juicio, de una prueba cuya práctica no fue efectuada con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica además la violación al debido proceso, vulnerando en consecuencia lo establecido en el artículo 199 eiusdem, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente. En consecuencia lo ajustado a derecho, es declarar con lugar la presente denuncia, y retrotraer el proceso hasta el momento de la celebración de un nuevo juicio oral y público, en un tribunal distinto con prescindencia del vicio aquí señalado.

Por último considera necesario quien recurre, referirse al Principio de Judicialización de la prueba, que consiste en la práctica probatoria dentro de la audiencia de juzgamiento, ya que, la prueba se capta o se obtiene durante la fase de investigación o preparatoria, se ofrece en la fase intermedia y se realiza en la fase de juicio, es aquí donde esta se “realiza frente al juzgador de merito”, sin querer dejar a un lado que el Juez mantiene desde el inicio del proceso el control judicial del caso sometido a su conocimiento. En relación a este punto, considera preciso señalar el apelante lo que prevén los artículos 282 y 104 del Código Adjetivo Penal, y en ese orden refiere que, el juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello, debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en la Ley que rige esta materia y el Código Adjetivo Penal. Esta fase de Control tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral, por tanto, el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace imperativo para el resguardo del debido proceso y el derecho a la defensa.

Asimismo, aduce el apelante que, el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la Regulación Judicial, refiere que éste es una norma de equilibrio, en cuanto vela por una conducta de igualdad procesal, pero sin que se afecte el derecho de la defensa, a las partes o el ejercicio de sus derechos, por tanto el juez o jueza es responsable que se cumplan las normas procesales, y en este sentido, tiene una potestad-deber de velar que en el proceso concreto se haga uso correcto de los derechos procesales y prive en la conducta la buena fe, de suerte que si incumple su deber es lógico que se derive responsabilidad.

Todo lo anterior, lo conduce a manifestar que, efectivamente la instancia incorporó o no una prueba ilícita, siendo que según el autor M.E., en su obra El Concepto de la Prueba Ilícita y su Tratamiento en el P.P.. Barcelona- España. Pág. (20), lo define: “Como aquella que se obtuvieron mediante violación de derechos tutelados por normas diversas y, en primer lugar por normas constitucionales”, de allí que se consideran pruebas ilícitas no solo aquellas que vulneran normas constitucionales, sino también legales, evidenciándose en el presente asunto que la A quo, violentó el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto incorporó como prueba nueva, la declaración de la ciudadana NOELYS DEL C.M.M., medio probatorio conocido por las partes desde el inicio de la investigación, por lo que evidentemente ella no comporta una nueva prueba y la instancia no debió admitir ese medio, por carecer de los requisitos indispensables para ser estimados como tal.

En otro orden de ideas, argumenta quien apela que, es conveniente advertir que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, quien aquí expone evidencia que el fallo no está ajustado a derecho por haberse incorporado una prueba ilícita con violación a los principios del juicio oral y con violación a la presentación de las pruebas conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, la A quo admitió un medio probatorio como nueva prueba por considerarlo indispensable y procedente en derecho, todo ello trae como consecuencia la violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, los cuales se encuentran previstos en el artículo 49. 1 Constitucional, y al respecto cita extracto de la Sentencia No. 717, dictada en fecha 29.04.2004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, concluye el apelante que, no solo se violentó lo expuesto, así como el artículo 343 el Código Orgánico Procesal penal, sino que también se vulneraron los principios del juicio oral, por la incorporación de una prueba ilícita, que trastoca el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49.1 Constitucional, cuya trasgresión comporta la nulidad del acto viciado, de conformidad con lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, que en ningún momento convalidó tal actuación, por el contrario se opuso, tal como consta en actas, a la incorporación del medio probatorio cuestionado.

PETITORIO: Solicita se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, en consecuencia SE ANULE la Sentencia N° 21-11, Publicada en fecha 21 de marzo de 2011, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declaró culpable penalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y ordene la realización de un nuevo juicio oral y público, con prescindencia del vicio detectado ante un Órgano subjetivo distinto al que emitió el fallo recurrido, todo conforme a lo establecido en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público, fundamentó la contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

El Ministerio Público disiente de los razonamientos de hecho y de derecho de la Defensa, y en ese sentido señala que, el principio de libertad de pruebas tiene dos aspectos: la libertad de medios y la libertad de objeto. El primero se refiere a que no se debe limitar los medios de pruebas admisibles y el segundo se refiere a que puede probarse todo hecho que tenga relación con el proceso y que las partes puedan intervenir en la práctica. Según sentencia N° 311 de fecha 12/08/2003 de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal, al referirse a la prueba se estableció: “La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin.”

Al respecto, señala quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del estado, que, el Ministerio Público haciendo uso de las facultades que el p.p. otorga a los sujetos procesales, y bajo el amparo del principio de libertad de pruebas contenidas en el artículo 198 de la ley adjetiva penal, promovió como prueba complementaria conforme al artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración de la ciudadana NOELIS DEL C.M., para escucharla durante el juicio oral y público. Por su parte la prueba complementaria, de acuerdo al dispositivo legal que le fundamenta, permite promover nuevas pruebas acerca de las cuales se haya tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

Así las cosas, esgrime la Representante Fiscal que, el testimonio ofrecido en juicio de la ciudadana NOELIS DEL C.M., lo fue en la fase de juicio, y antes del inicio o apertura del mismo, tomando en consideración que la misma al haber admitido los hechos en la audiencia preliminar, lo cual hizo de manera consciente y voluntaria, produjo una división de la continencia de la causa habida cuenta que la misma ya no era imputada ni acusada, sino penada, pues su proceso pasó a la fase de ejecución, y la cual se encuentra bajo la modalidad de cosa juzgada, razón por la cual tenía otra posición procesal con respecto al ciudadano E.A.S., con quien fue aprehendida al inicio de la investigación por encontrarse incursos en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.

Igualmente, señala que, el Ministerio Público para el momento de la celebración de la audiencia preliminar desconocía que la ciudadana NOELIS MORAN, iba a acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, toda vez que tal institución procesal es de carácter personalísima, y siendo su condición de procesada para ese momento, no le era permitido ofrecer su testimonio como prueba, dado que la misma estaba revestida del principio de presunción de inocencia y por ende sólo podía declarar si así lo expresaba y siempre libre de juramento, sin apremio y coacción. Por tanto, resulta ilógico pensar que su dicho podía ser ofrecido en uso de las facultades conferidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la misma no podía ser considerada siquiera un medio de prueba, y falsea la defensa al exponer en su escrito que el Ministerio Público había ofrecido como elemento de convicción la declaración de la referida ciudadana, presuntamente rendida durante la fase de investigación.

Conforme a lo anterior, refiere la Vindicta Pública que, habiendo concluido las fases preparatorias y preliminar contra la ciudadana NOELIS MORAN por los hechos ocurridos el 30 de marzo de 2010, su óptica dentro del proceso cambia, y puede ser invocada como medio de prueba, entendida esta como los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción de unos hechos y que son pertinentes a éste, es decir que transportará unos hechos (de los cuales fue protagonista) al proceso seguido al ciudadano E.A..

Pero por otra parte, aduce la Representante Fiscal que, no puede considerarse como prueba obtenida ilegalmente, pues como se explicó el Ministerio Público motivó el por qué ofrecía dicho testimonio en esta etapa procesal, así como su necesidad y pertinencia, admitiéndolos el Tribunal Unipersonal, en uso de su soberana autonomía judicial, y si bien la defensa hizo oposición, la Juez de la recurrida la ratificó y de lo cual la defensa no ejerció el recurso de revocación, más por el contrario convalidó su evacuación, y más allá de este hecho, tuvo el abogado recurrente la oportunidad de controlar y contradecir la prueba a través del interrogatorio que formuló a la ciudadana NOELIS DEL C.M., lo cual se evidencia del texto de la sentencia dictada por el Tribunal donde se hizo una narración de todo lo ocurrido en las diferentes audiencias, así como la valoración que hizo de todos los medios de prueba que el Ministerio Público trajo al debate.

En ese sentido, el testimonio de la ciudadana NOELIS DEL C.M., no originó violación alguna al derecho a la defensa y el debido proceso del acusado E.A.S., pues su defensa presenció su evacuación, la controló, la contradijo, cumpliéndose así las formalidades de ley y las finalidades del proceso. En cuanto al principio de Control y Contradicción de la Prueba, cita extracto emitido por la Sala de Casación Penal Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 733 de fecha 18 de diciembre de 2008.

Por tanto, esgrime el Ministerio Público que, la Jueza de la Recurrida realizó un análisis concatenado de lo más notable de las declaraciones rendidas por los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y que comparecieron a la audiencia oral, a saber los efectivos actuantes A.L.B., R.R.C., E.R.R.P., A.J.Z.S. y JOHENDRI M.H., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, los testigos instrumentales RUBIELA MONTAGUTH, CHIQUINQUIRA LOBO CALDERON, J.A.A. y G.R., más los expertos que concurrieron al debate, todo lo cual constituyen acervo probatorio contundente y conteste que permitieron a la Recurrida enunciar los hechos objetos del juicio, los que determinó acreditados sobre la base de las pruebas valoradas, indicando las razones [lógicas, científicas y de máximas de experiencia] por las que apreciaba las pruebas y los motivos por los cuales desechó otras. Esto hizo que el Tribunal concluyera en CONDENAR al acusado E.A.S., tomando en consideración la valorización adminiculada de los testimonios de los ciudadanos ya indicados, y realizando un análisis dogmático y jurídico sobre el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, llegando así a una conclusión lógica y ajustada a derecho.

Asimismo, advierte que la conclusión a la que llegó el Tribunal, de declarar culpable al ciudadano E.A., considerando todas las pruebas, por lo que la existencia o no de la declaración de la ciudadana NOELIS MORAN, en nada habría cambiado la dispositiva, pues como se indicó, durante el proceso de juicio oral la carga de la prueba que tenía el Ministerio Público la cubrió a cabalidad, haciendo que el principio de presunción de inocencia del cual estaba revestido el acusado de autos fuera en buena lid desvirtuado, comprobándose suficientemente la responsabilidad penal del ciudadano E.A.S. en el delito imputado, y en el supuesto último y de plano negado, de declararse nula la declaración de la ciudadana en mención, tal declaratoria hace inútil la celebración de un nuevo juicio oral y público, pues es claro que la decisión tomada sería la misma que el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia dictó al declarar culpable al acusado ya mencionado, como consecuencia del resultado de los medios de pruebas evacuados en juicio, por lo que una reposición resultaría inoficiosa, y en ese sentido cita criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece dicho planteamiento(Sentencia N° 265 del 31/05/2007).

Así las cosas, manifiesta que, es evidente que, el fundamento del recurso de la defensa, en cuanto a la primera y única denuncia invocada, es su discrepancia particular con respecto a la testimonial de la ciudadana NOELIS MORAN en cuanto a su promoción y valoración que realizó la Juez A Quo, quien de acuerdo a potestades constitucionales es soberana en la apreciación dada a las pruebas puestas a su conocimiento, siempre que tal valoración no constituya un error in judicando por falta de aplicación de las reglas contenidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que dé lugar, a la conculcación de derechos fundamentales, cosa que no ocurrió en el presente caso. A este respecto, cita extracto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 1834, de fecha 09/08/2002, ratificada en decisión Nro. 584 de fecha 22/04/2005.

PRUEBAS: Promueve el contenido de la Sentencia N° 021-11 de fecha 21-03-11 dictada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y que corren agregadas a la causa N° 10M-379-10, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículos 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Solicita se DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Dr. A.G.D.P. del ciudadano E.A.S. y CONFIRME LA SENTENCIA CONDENATORIA publicada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 21 de marzo de 2011, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y en consecuencia CONDENA AL CIUDADANO E.A. a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de Ley, y que por lo tanto la misma siga surtiendo los efectos legales pertinentes, al haberse demostrado fehacientemente durante el debate oral y público que el mismo tenía participación criminal dentro del hecho punible que dio por comprobado el Ministerio Público.

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, el día 09 de Diciembre del año dos mil diez (2010), se da inicio al Juicio Oral, continuándose la celebración de las audiencias, los días 15, 07 y 20 de enero, 01, 09, 17, 28, de Febrero, y 09 de Marzo del mismo año, en razón de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano E.A.S., por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha veintiuno (21) de Marzo del año dos mil once (2011), es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia desde los folios doscientos cincuenta y cinco (255) al trescientos dieciséis (316) de la Pieza N° 2 de las actuaciones que nos ocupan.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada observa de la lectura del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada del ciudadano E.A.S., que el mismo se centra en impugnar que la Sentencia dictada en contra del mencionado ciudadano, se fundó en una prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral, de conformidad con el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido, explana el recurrente que la testimonial de la ciudadana NOELIS DEL C.M.M., era una fuente de prueba de la cual tuvo conocimiento el Ministerio Público al momento de interponer la acusación fiscal, razón por la cual denuncia que la misma no podía admitirse ni materializarse como una prueba nueva cuando de ésta se tuvo conocimiento en la fase de investigación, y por ende no fundar la sentencia en una prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral.

Este Tribunal Colegiado para decidir observa:

El juicio Oral y Público celebrado en la causa seguida en contra del ciudadano E.A.S., por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se dio inicio en fecha 15 de Diciembre de 2010, fecha en la cual las partes hicieron sus intervenciones, entre ellas el Ministerio Público quien ratificó su solicitud de admisión de prueba complementaria, en los siguientes términos:

“Posteriormente el Tribunal de conformidad con el último aparte del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, le concede la palabra a la ciudadana ABG. J.M., Fiscal 20° el Ministerio Público, a los fines de dar su correspondiente discurso de presentación, explicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos acaecidos: “En su oportunidad el Ministerio Público, recibió actuaciones procedentes del Destacamento de Fronteras N° 36 de la Guardia Nacional acantonados en el Municipio Machiques de Perijá, por cuanto en fecha 30 de marzo del año 2009 se encontrando cumpliendo guardia funcionarios adscritos de la Guardia Nacional como es rutina en ese punto de control, por lo que se procede a la revisión de los vehiculo que pasan por ahí, los funcionarios avistaron un vehículo marca Capris, color blanco, placas BC915T, como a las seis de la mañana, se indico al conductor que se estacionara a la derecha, y al momento de detenerse se le solicitó se identificara y el vehículo era conducido por el ciudadano que dijo llamarse E.A.S., natural de Santander pero de nacionalidad venezolana, llevaba dos pasajeros entre ellos una de sexo femenino quien notaron que llevaba el vientre abultado, lo que causa suspicacia, esta ciudadana se le indicó que si llevaba adherido algo y dijo que no que estaba gorda, ella iba acompañada de un niño, por lo que se le indico que se le iba a hacer una revisión como no había efectivo de sexo femenino entro a una sala con dos testigos de sexo femenino y había un testigo de sexo masculino que quedo afuera una parte de la comisión estaba en la sala de requisas y otra comisión en la parte de afuera de los demás ciudadano, en esta sala de requisas la ciudadana N.Q. se le incautó un envoltorio a la altura del vientre procediéndose de inmediato a su aprehensión, mientras esto ocurrido los funcionarios se percata que el conductor del vehiculo estaba sumamente nervioso lo que llamo la atención de los funcionarios y le preguntaron si llevaba algo oculto y que si entre ellos se conocían, se procedió a la revisión del vehículo contando con los testigos y del can anti drogas, quien al acceder al vehiculo junto por donde esta la batería el perro se desespero abordando los funcionarios esa zona donde encontraron doce envoltorios presunta droga, preguntándole al ciudadano Amorocho, siendo que el contesta que era una liga y que era perico y que le estaban pagando 1000 bolívares por llevarla, ante esta situación se procede a verificar que los dos ciudadanos venia juntos primero dijeron que no y después asumieron que eran vecinos y que se conocían, indicándose en ese momento que se le estaba pagado 500 bolívares a Noheli para que llevara esto en el cuerpo, a estas sustancias se les realizo experticia química tratándose efectivamente de cocaína base, arrojando peso de 429 gramos, no presentaba ningún uso terapéutico, el ciudadano E.A.S. se registro con una cedula que no registra en el sistema de la Onidex, es por lo que le les imputo el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y por estos hechos la ciudadana Nohelis Moran admitió los hechos en la fase de control, el Ministerio Público, habiendo narrado las circunstancias de la aprehensión, acusa al ciudadano E.A. por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de la ley vigente par el momento del hecho, en tal sentido ratificados medios de pruebas ofertados en la acusación y admitidos en la fase de control y ratifica las pruebas documentales y la prueba complementaria que en fecha de ayer esta representación fiscal solicito (sic) ante el tribunal de conformidad con el articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, día declaración de la ciudadana N.M. para que declare sobre los hechos que tuvo conocimiento directo, es todo”. Negritas de esta Sala.

Por su parte, la Defensa Privada hizo uso de la palabra, en ejercicio del derecho a la defensa, bajo el siguiente argumento:

Culminado el discurso de apertura de la Representación Fiscal, la jueza profesional le concedió derecho de palabra a la defensa Privada del acusado E.A.S., abogado A.G., que hace sus alegatos de defensa y expone: “Los hechos que nos ocupan lo que trajo mi cliente tiene años laborando como transporte publico del cruce a Machiques, eso lo hacia todos los días, una mañana llega a ese punto de control y estaban funcionarios que habían tenido percance con mi cliente, lo requisan uno de los pasajeros que no tiene nada que ver con el y se acercan a revisar el vehiculo, abren el vehiculo levantan la capota y en la batería estaba la droga, evidentemente ciudadana juez el que quiere ocultar algo, nadie observo,,,, las actas policiales esa historia que ellos dicen siempre es el mismo cuento, estamos en presencia de un acceso de poder, el ocultamiento por lo que lo acusa es descarado y un abuso de poder, por eso le ruego que este pendiente en todas las fases de este juicio, ahora bien, ese funcionario presumió yo que cuando lo ve venir dijo ahí vine el viejito, y con relación a los testigos el que no firme esa acta no va a ir preso, el Ministerio Público, no debe asumir una posición que no sea de buena fe, en el día de hoy a acusado a mi cliente y este es inocente de lo que esta pasando, la defensa se opone a la testimonial de la ciudadana N.M. por cuanto ella asumió su responsabilidad personal y e auto por separado ampliare mi oposición ratifico todos los elementos probatorios que se desprende de las actas y con la certeza que mi cliente es inocente, esta defensa por lo que yo solicito considere que mi defendido se encuentra entre la vida y la muertes, por abuso de unos funcionarios, es todo”.

En ese orden de ideas, se observa que el Tribunal Décimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma Unipersonal, dio contestación a las partes en esa misma Audiencia en el siguiente tenor:

Acto seguido la jueza profesional con relación la solicitud de prueba complementaria requerida por la Representante fiscal la declara CON LUGAR, por ser la finalidad del proceso la búsqueda de la verdad, y será traída a este debate, la testimonial de la ciudadana N.d.C.M., y se le recuerda la defensa que una vez aperturado el juicio todo lo relacionado con el debate debe ser planteado de manera oral y no debe hacerse de manera escrita, por prevalecer la oralidad. Y así se decide.

Ahora bien, revisadas como han sido los planteamientos de la Vindicta Pública como de la Defensa Privada, se observa que el Ministerio Público antes de la celebración del debate solicitó la admisión de una Prueba Complementaria, específicamente, el órgano de prueba correspondiente a la ciudadana NOELIS DEL C.M., para que rindiera el correspondiente testimonio, requerimiento éste que se hizo por escrito en fecha 7 de Diciembre de 2010 (Ver Folio 83, pieza II), dicha diligencia se suscribió en los siguientes términos:

“En el día de hoy, martes siete (7) de Diciembre de 2010, presente la Dra. Jhovann Molero García, Fiscal Vigésima del Ministerio Público en la Sala del Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, expuso: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose la causa seguida al acusado E.A. en fase de Juicio Oral y Público según causa 10M-379-10, ofrezco como Prueba Complementaria para debatir en la Audiencia Oral el testimonio de la hoy penada N.d.C.M.M. para que deponga el conocimiento que tiene de los hechos. Juro la Urgencia.”

En primer lugar, observan estas jurisdicentes que, quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del estado, ofreció para su consecuente admisión la testimonial de la ciudadana NOELIS DEL C.M., de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

ART. 343.—Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

Dicha disposición procesal ubicada en el Titulo III “Del juicio oral”, Capítulo II “De la sustanciación del Juicio”, Sección Primera “De la preparación del Debate”, faculta a las partes para la promoción de pruebas que sean nuevas, por haberse tenido conocimiento de las mismas con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar.

En ese sentido, la prueba judicial como elemento fundamental que llevará al juzgador la demostración de la verdad discutida para establecer los hechos y aplicar el derecho en búsqueda del valor supremo de la justicia, se encuentra revestida de un compendio de requisitos tanto de carácter intrínsecos como extrínsecos, sin lo cual no podrán ser apreciadas y valoradas, es decir, sin lo cual no servirán para la demostración de los hechos debatidos en el proceso, entendiéndose como requisitos intrínsecos, aquellos que atañen al medio probatorio utilizado en cada caso concreto, en tanto que los extrínsecos, son aquellos que se refieren a circunstancias que existen de forma separada del medio probatorio utilizado en cada proceso, pero que se hayan relacionado con él , complementándolo.

Según refiere el Profesor BELLO TAVARES, los requisitos intrínsecos de la prueba judicial son: la conducencia o idoneidad del medio probatorio; la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del medio probatorio; mientras que los extrínsecos son: la temporaneidad, tempestividad u oportunidad procesal de presentación del medio probatorio; la licitud de la prueba; la legalidad de la prueba, las formalidades procesales que deben cumplirse en cada medio probatorio (Requisitos de promoción de la prueba judicial); la legitimación y postulación para quien promueve o solicita la prueba y para quien la ordena oficiosamente; y la competencia del juez. (Bello Tavares, H.E.. Tratado de Derecho Probatorio. Ediciones Paredes. Primera Edición. Caracas 2009.)

Ahora bien, de acuerdo a lo denunciado por el recurrente se observa que, la promoción e incorporación de la referida prueba judicial, no cumple con uno de los requisitos extrínsecos de la prueba judicial, específicamente, el correspondiente a la oportunidad procesal para su proposición e incorporación al proceso, en virtud que a criterio de éste la misma debió ser promovida en la acusación fiscal, y en consecuencia no admitida en la oportunidad del debate. En segundo término, también se observa que, el recurrente aduce que, dicha incorporación se efectuó con violación a los principios del juicio oral, lo cual en caso de ser cierto, se traduce en una ilicitud intraprocesal, siendo distinguida por Cafferata Nores, como obtención ilegal o irregular de la prueba y su incorporación irregular al proceso. (Cafferata Nores J.I. La prueba en el p.p.. Editorial Depalma, Buenos Aires. 1986, página 14.)

En ese sentido, la incorporación irregular al proceso de la prueba, no es más que la infracción de la norma que permite su incorporación al proceso, por lo que, la ilicitud de la prueba se evidenciaría en el presente caso, por el hecho de que el juez de juicio ordene su admisión y materialización a pesar de no tratarse de una prueba nueva.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Sala Primera, considera oportuno traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las oportunidades procesales para promover las pruebas, que a la letra dice:

“Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por la partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (Vid. artículo 173 eiusdem) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por la cual, en la primera fase del p.p. las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Y, en razón de ello, el Texto Penal Adjetivo Fundamental dispone que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos…” (Artículo 305).

Se ha indicado ut supra que, ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, no sólo porque ello se desprende de varias de las precitadas disposiciones legales y, en fin, de la propia naturaleza, características y principios que orientan el p.p. venezolano, sino también porque la Ley Penal Adjetiva dispone expresamente las excepciones a ese proceder general.

Así, por ejemplo, el referido texto legal prevé que “Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar” -subrayado de esta sentencia- (artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal –prueba complementaria-, contenido en la Sección intitulada “De la preparación del debate”). Asimismo, dispone que “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes” -subrayado de esta sentencia- (Artículo 359 -Nuevas pruebas-, contenido en la Sección denominada “Del desarrollo del debate”). (Decisión No. 728, Fecha 25-04-2007)

Conforme a lo anterior, determina esta Sala que, uno de los requisitos de validez de la prueba por testimonio, debe indefectiblemente producirse en su proposición, es decir, en forma legal, vale decir, en los lapsos legales, cumpliendo con los requisitos de proponibilidad y admisión, acto seguido del cual, el tribunal deberá verificar si la prueba propuesta es legal, pertinente, relevante, conducente o idónea, tempestiva, lícita y si se encuentra regularmente propuesta, caso en el cual, deberá providenciar la misma fijando la oportunidad para la celebración del acto de evacuación de la prueba.

Hechas las consideraciones anteriores, se evidencia que el recurrente incurre en falso supuesto cuando denuncia que el Tribunal A quo al admitir la testimonial de la ciudadana NOELIS DEL C.M., inobservó el contenido del artículo 343 del Código Adjetivo Penal, considerando que: “Con ello, el Tribunal de Juicio vulneró el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Corte de Apelaciones no puede convalidar la indebida aplicación de la referida norma, por parte del tribunal de instancia al inobservar el enunciado normativo del artículo 343 eiusdem, que exige como requisito necesario para la recepción de cualquier prueba bajo esta modalidad, el surgimiento en el desarrollo de la audiencia de juicio, de algún hecho o circunstancia nueva, que requieran su esclarecimiento..”. Ello es así, por que el recurrente se refiere a las pruebas nuevas que surgen en el desarrollo del debate en virtud de hechos nuevos que necesiten su esclarecimiento, situación ésta que se encuentra prevista en el artículo 359 del mencionado Código, que a la letra dice:

ART. 359.—Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

Así las cosas, se advierte al recurrente que, la prueba promovida por el Ministerio Público, se refiere a un medio de prueba que se subsumió en la modalidad de prueba complementaria de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal, y no sobre una prueba nueva cuya necesidad nace a partir del esclarecimiento de hechos o circunstancias nuevas que surjan del debate, las cuales se podrán ordenar a solicitud de las partes y oficiosamente por el órgano jurisdiccional (Art. 359 del C.O.P.P.).

En ese sentido, en el caso de las pruebas nuevas de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, más allá de los requisitos mínimos para la promoción y admisión de la prueba judicial, dicha norma establece como requisito adicional que en el curso de la audiencia surjan hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento, no siendo éste el caso de marras.

Por tanto, se observa que, de acuerdo a la lectura de las actas procesales antes referidas, el medio de prueba fue incorporado como prueba complementaria, de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, y no de conformidad con el artículo 359 eiusdem. En ese sentido, se le indica al recurrente que los argumentos que éste señala en su escrito de impugnación se refieren al requisito previsto en el artículo 359 del Código Adjetivo Penal, y no en el artículo 343 del mencionado Código.

En ese orden de ideas, J.E.M.G., señala en relación a la actividad probatoria y los momentos de la misma en el sistema del p.p., que:

4° En el artículo 343, referido a las pruebas complementarias, se faculta a las partes para promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar. Éste es un acto de promoción de pruebas que está sometido a las restricciones señaladas en la ley, es decir, que las pruebas complementarias que se van a promover son solamente aquellas cuyo conocimiento se tuvo con posterioridad a la audiencia preliminar, por lo que se hizo imposible su promoción en el lapso regular de promoción de pruebas en la fase intermedia.

…omissis…

7° En el artículo 359, referente a las nuevas pruebas, donde excepcionalmente las partes podrán pedir al tribunal la recepción de cualquier prueba, siempre y cuando en el curso de la audiencia surjan hechos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento. Aun cuando sea excepcionalmente, esto constituye un verdadero acto de ofrecimiento o promoción de pruebas que quedará sujeto al criterio del tribunal.

(Mayaudón, J.E.. El debate judicial en el p.p., principios y técnicas. Editorial Vadell Hermanos. Caracas, 2004, págs 59-60.)

En consecuencia, como se ha venido señalando en el desarrollo de la presente decisión, existe una gran diferencia entre las pruebas nuevas previstas en los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las primeras son aquellas de las cuales se tiene conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, y las segundas son aquellas cuya necesidad surge del desarrollo del debate para el esclarecimiento de un hecho o circunstancia nueva, en la cual puede evidenciarse además la actividad probática oficiosa del Juez.

Ahora bien, determinado como ha sido el momento procesal en que fue promovido el medio de prueba en referencia, es decir, con posterioridad a la audiencia preliminar, el otro aspecto denunciado por el impugnante, se refiere a que el Ministerio Público tuvo conocimiento de la existencia de la fuente de prueba antes de la interposición de la acusación fiscal, en virtud que la ciudadana NOELIS DEL C.M., rindió entrevista en la fase de investigación.

En primer lugar, observan estas jurisdicentes que, la ciudadana NOELIS DEL C.M. y el ciudadano E.A.S., fueron presentados en fecha 31 de Marzo de 2010, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario. El 15 de Mayo de 2010, es interpuesta acusación fiscal en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 26 de Agosto de 2010, se celebró Audiencia Preliminar en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, con motivo de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra de los ciudadanos E.A.S. y NOELIS DEL C.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acto en el cual la ciudadana NOELIS DEL C.M. se acogió al procedimiento por admisión de hechos y se apertura a juicio en relación al ciudadano E.A.S., en los mismos términos señalados en la acusación.

Así las cosas, se observa que, la ciudadana NOELIS DEL C.M., se encontraba hasta el momento de ser condenada bajo las prerrogativas del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, lo cual constituye un medio para su defensa y descargo, razón por la cual la mencionada ciudadana no era conducente para ese momento, pues su testimonio como testigo directa de los hechos no podía cumplir con uno de los requisitos esenciales y formales para su validez, es decir, el juramento.

En ese orden de ideas, el testigo tiene la obligación de prestar juramento, en el sentido de afirmar que dirá la verdad de lo que sabe, pues debe ser consciente de que incumple un deber que tiene si no dice la verdad, la oculta o la deforma, PARRA QUIJANO, se refiere a este así:

“Si entendemos por acto procesal el acto de voluntad humana manifestado en el proceso, es innegable que el juramento es un acto procesal que comprende tres partes:

1) Amonestación, o manifestación del juez hecha al testigo respecto de la obligación de decir la verdad frente al Estado (órgano jurisdiccional), a fin de que éste pueda administrar justicia;

2) Toma del juramento, que es la expresión, por parte del juez, de la fórmula del juramento, sea con palabras laicas que establecen algunos códigos o con la fórmula religiosa que todavía se conserva;

3) La manifestación, por parte del testigo, de que jura, expresada así: “Si juro”, “juro” o “prometo”. (Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Editorial Ediciones del Profesional. Décima Cuarta Edición. Bogotá, Colombia, 2004. página 291)

Por tanto, el juramento busca que el testigo sea sincero en su versión, aunado al hecho de ser un requisito formal para la materialización de la prueba testimonial, entonces siendo que, la ciudadana NOELIS DEL C.M., no era una prueba conducente para su promoción antes de su admisión de los hechos, la Vindicta Pública no la podía ofertar en la acusación fiscal correspondiente.

Por ende, deben señalar estas jurisdicentes que, en el caso de autos la ciudadana NOELIS DEL C.M., fue acusada junto con el ciudadano E.A.S., no obstante, la misma actualmente tiene la cualidad de penada, por lo que, a partir de ello la Vindicta Pública podía promover dicho medio de prueba, en razón que la mencionada ciudadana, al admitir su participación en los hechos, perdió el interés con relación a las partes o en las resultas del proceso y podía prestar el debido juramento y ser promovida por ser testigo directa de los hechos controvertidos.

Concluye entonces esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que en el caso sometido a revisión no se observa que la Jueza de Juicio funde la sentencia en una prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral, en razón a que, la prueba promovida por la Fiscalía del Ministerio Público se realizó de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal, cumpliendo el requisito previsto en dicha norma, es decir, que se haya tenido conocimiento de la fuente de prueba, después de la audiencia preliminar, el cual como antes se dijo, facultó a la Jueza para que aceptara la solicitud fiscal de admisión de la testimonial de la ciudadana NOELIS DEL C.M., como prueba complementaria en el debate. Y ASÍ SE DECLARA.-

Así las cosas, con base a las anteriores consideraciones de hecho y de derecho este Tribunal Colegiado declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la defensa y CONFIRMA la sentencia recurrida, al constatar que la misma no se fundó en una prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral. ASÍ SE DECIDE.

VI

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECIDE:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el Abogado A.J.G.C., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 68.661, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano E.A.S..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la Sentencia Nº 21-2011, de fecha 21 de Marzo de 2011, dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se condenó al ciudadano E.A.S., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a sufrir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Veintiocho (28) días del mes de Junio de dos mil once 2011 Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Regístrese, Publíquese.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.E.E.O.P.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior Sentencia bajo el N°-029-11; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

EO/cf