Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 1 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes

Sala N° 2

Valencia, 1 de Noviembre de 2010

Años 200º y 151º

ASUNTO: GP01-R-2010-000143

Ponente: A.C.M.

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado C.D.J.M.C. Fiscal Duodécimo (encargado) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2010, motiva en fecha 5 de abril de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, en la causa seguida a los ciudadanos C.A.F.S. y ROSMIN M.Y.P., mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano C.A.F.S., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, y DECLARO CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa, en cuanto a la ciudadana ROSMIN M.Y.P.; la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quienes dieron respuesta al recurso la defensa como consta al folio 55 al 66.

Se remiten los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales. En fecha 04 de Octubre de 2010, distribuida la actuación correspondió para su conocimiento a esta Sala y como Ponente a la Jueza A.C.M.. El 15 de Octubre de 2010, se ADMITIO el presente recurso de Apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo441 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

El representante Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial fundamento el Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 numerales 2, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…esta Representación Fiscal pasa a establecer los fundamentos de hecho y de derecho que motivan el ejercicio del presente Recurso: PRIMERO: En primer lugar es necesario precisar que la Defensa de la imputada ROSMIN M.Y.P., opuso la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal "i", en forma oral y en la misma audiencia preliminar celebrada el 12/03/2010, lo cual resulta a todas luces para este representante fiscal un error inexcusable por parte de la jueza M.E.J.V., al declarar sin lugar dichas excepciones por considerar que la acusación presentada por el Ministerio Publico cumplió con los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que extraña a este representante Fiscal la decisión tomada por la jueza al decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de la ciudadana, ROSMIN M.Y.P., para la celebración de la audiencia preliminar, ello conforme a las previsiones del articulo 330 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a este respecto establece: ...(Omisis)... No obstante el Tribunal paso a resolverla declarándola con lugar y desestimando el escrito acusatorio como consecuencia se puede observar que la decisión que se impugna causa un gravamen irreparable ya que atenta contra el Debido P.d.M.P., el Principio de Igualdad entre las Partes, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva la nulidad absoluta de la decisión dictada de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 ejusdem por inobservancia de las formas y condiciones previstas por el legislador por violación de derechos y garantías antes indicados. SEGUNDO: Señala la Jueza Décima de Control como fundamento de la decisión que en la acusación presentada en contra de la imputada ROSMIN M.Y.P., desestimo la acusación es su contra por cuanto no se encontraron llenos los extremos del articulo 326 en sus numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los articulo 285 numerales 3 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en el procedimiento en que se produjo se aprehensión, no le fue incautada Sustancia Ilícita alguna ni ninguna otra evidencia de interés criminalistico, aunado a que no puede relacionarse ni vincularse su autoría ni su participación con parientes por consaguinidad o afinidad, por ende decreto el Sobreseimiento de la causa ya que a la misma no puede atribuirle el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUEPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que existe ausencia total de elementos serios que fundamenten los hechos atribuidos a la imputada, que no existe probabilidad de una sentencia condenatoria ya que el Ministerio Publico propone en el escrito acusatorio los mismos fundamentos y elementos estimados para atribuir la conducta delictiva del imputado C.A.F.S.. A este respecto es necesario precisar que el escrito acusatorio presentado en contra de los imputados C.A.F.S. y ROSMIN M.Y.P. cumple con los requisitos exigidos por el legislador adjetivo penal en el artículo 326, en el cual se indicó los hechos atribuidos a la imputada y que a criterio del Ministerio Publico evidencia su participación en el hecho punible del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTAUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. En este sentido se señaló que los hechos por los cuales se inicio el presente proceso son los siguientes:...(Omisis)... De los hechos antes transcritos se evidencia la participación de la imputada en los hechos investigados, siendo que dicha ciudadana se encontraba en compañía del coimputado C.A.F.S., ...(Omisis)...Y, acompañado por la ciudadana ROSMIN M.Y.P., cuando ambos se disponían a salir del inmueble fueron interceptado por la comisión policial para luego proceder a detener a ambos ciudadanos en virtud que se le incauto la Sustancia Ilícita evitando que realizaran la actividad ilícita de Distribución de drogas, destacando que la imputada al notar la presencia de la comisión policial mostraron una actitud de nerviosismo tratando de evadir la comisión, momento en el cual el coimputado C.A.F.S., logrando incautar un bolso tipo koala de color verde contentivo en su interior de una bolsa transparente contentiva a su vez de trece envoltorios confeccionado en material sintético de colores negro y amarillo con MARIHUANA, con un peso de TREINTA Y UNO GRAMOS CON TREINTA MILIGRAMOS (31,30G).Y nueve envoltorios confeccionado de material sintético transparente de COCAÍNA BASE CRACK, con un peso neto de UN GRAMO CON TREINTA Y SIETE MILIGRAMOS, Y LA CANTIDAD DE ciento veintitrés bolívares. Ahora bien se denota el conocimiento de la imputada de la existencia de la sustancia ilícita así como la intención de comercializarla, al haber tratado conjuntamente con el coimputado C.A.F.S. de evadir la comisión policial saliendo del inmueble con el imputado siendo aprehendidos saliendo de la residencia. ...(Omisis)... En relación a lo señalado en la decisión impugnada que el Ministerio Publico propuso como fundamento de prueba para el juicio oral los mismos elementos que fueron estimados para atribuir la conducta delictiva del imputado C.A.F.S., evidentemente que al participar ambos imputados en los mismos hechos del día 06/11/2009, donde fueron aprehendidos y atribuírseles el mismo grado de participación, los elementos de convicción deben ser los mismos, destacando que en el contenido de los medios de prueba que solo pueden ser analizados una vez evacuados en el Juicio Oral, no obstante en los mismos se infiere la participación de ambos imputados en el hecho investigado, tal es el caso de los funcionarios aprehensores donde en las actas de entrevistas rendidas durante la fase preparatoria señalaron expresamente la conducta asumida por ambos imputados al notar la presencia policial que motivo la actuación policial, así como también las informaciones manejadas por ese despacho policial que corroboraron que ambos ciudadanos se dedican a Distribuir Sustancias ¡lícitas y estos al observar la presencia de la comisión policial asumieron ambos una actitud nerviosa así como de la incautación de la sustancia ilícita en el koala que portaba el imputado C.A.F.S., razón por la cual los elementos de convicción y medios de prueba señalados en el escrito acusatorio en su totalidad si proporcionaban fundamento serio para considerar la participación de ambos imputados en el delito atribuido, pues todos están dirigidos a probar los hechos narrados en la acusación fiscal que configuran el delito imputado a ambos ciudadanos y no solo como lo estimó el Tribunal con respecto al coimputado C.A.F.S., causando la decisión dictada un gravamen irreparable ya que podría quedar impune la participación de la imputada en el delito investigado.... estima quien aquí suscribe que la decisión dictada por la Jueza Décima de Control al declarar con lugar la excepción opuesta por al defensa de la imputada ROSMIN M.Y.P., en forma oral y declarada con lugar en la audiencia preliminar desestimando el escrito acusatorio como consecuencia de dicha declaratoria, esta viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo que el escrito acusatorio cumple con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 326, al estar determinada la conducta de la imputada que evidencia su participación en el hecho punible atribuido, motivo por el cual esta Representación Fiscal solicita a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso se revoque la decisión dictada en fecha 12/03/2010 y Motivada el 05/04/10, por la Jueza Décima de Control, y se ordene la celebración de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal distinto al de la presente decisión....(Omisis)...

CAPITULO 11 SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN El precepto legal que motiva el presente Recurso, corresponde a lo previsto en el artículo 447 numerales 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva..."....(Omisis)...Motiva la presente apelación, la decisión del tribunal Décimo de Control dictada el 12/03/2010 y motivada en fecha 05/04/2010, con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente Asunto en la cual admitió la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del imputado C.A.F.S., por los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenando el enjuiciamiento del acusado y sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por ese mismo Tribunal en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados por una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, decisión esta motivada en los siguientes términos:...(Omisis... estima quien aquí suscribe improcedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado C.A.F.S., por la Jueza Décima de Control Abogada M.E.J.V., luego que en la misma audiencia admitió la acusación presentada en contra del imputado por el delito antes señalado y por los siguientes hechos que originaron su aprehensión:...(Omisis)...En este sentido estas Representantes Fiscales pasan a establecer las razones de hecho y de derecho por las cuales no consideran procedente la medida decretada: PRIMERO: se observa que el tribunal decretó la Medida recurrida sin que se evidenciara en la presente causa hechos o circunstancias nuevas que hayan variado o cesado los supuestos del peligro de fuga que sirvieron de base para que en fecha 12/03/2010, ese mismo Tribunal en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, habida cuenta que señaló como fundamento de dicha medida que el imputado de auto al ser verificado por el sistema juris del circuito judicial penal del estado Carabobo y por no tener presenta otra causa penal, amparando al mismo en el principio de Presunción de Inocencia según el articulo 8 del C.O.P.P, basándose el principio de libertad como regla considero procedente la solicitud hecha por la defensa en otorgar una Medida Menos Gravosa, y en consecuencia la juez la acuerda a favor del ciudadano C.A.F.S., una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, observando este representante Fiscal no surgieron nuevas circunstancias que acreditaran la medida otorgada al imputado de marras, por cuanto es sabido por nosotros mas aun por la Juez Décimo de Control que todas las personas incursas en un hecho delictivo desde un principio estamos amparados por la Presunción de Inocencia tal como lo prevé nuestra carta Magna prevista en el articulo lo 49 ordinal 2, considerando el Ministerio Publico que su decisión no se encuentra ajustado a derecho. Por otra parte es importante destacar que habiendo sido admitida la acusación del Ministerio Público por los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenándose su enjuiciamiento, es improcedente que se le haya dado la libertad en base al a que el imputado no posee conducta predelictual y que además no posee antecedentes penales, considerado que por tales motivos no desvirtuar el peligro, ya que la magnitud del dañó causado y la pena que se podría llegarse a imponer en el caso motivo por el cual es improcedente otorgar medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en los delitos de droga, así como la posibilidad que el imputado en libertad pueda evadir el proceso subsiste por la gravedad de los hechos por los cuales esta siendo procesado. SEGUNDO: Finalmente fundamenta la Juez Décima Suplente de Control la medida decretada a favor del imputado C.A.F.S., en que el mismo no tiene conducta predelictual, siendo que tal como fue señalado en el punto primero del presente Recurso, ello no es una circunstancia nueva en el presente proceso para que haya variado o cesado los supuestos del peligro, cuando le decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, resultando asimismo improcedente como fundamento de la sustitución de dicha medida ante delitos tan graves por los que esta siendo juzgado el imputado....(Omisis)... Estima este Representante Fiscal que el Tribunal ha debido considerar que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecen la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a sancionar los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, considera esta Ley como cuestión de Estado la lucha contra este delito y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas ha considerado la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en el caso que nos ocupa. En este sentido establece el artículo 69 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas lo siguiente:...(Omisis)...

De la contestación del recurso

....“ En primer lugar corresponde a esta representación de la defensa, hacer del conocimiento de la superioridad que habrá de conocer del recurso de apelación que hoy contestamos, QUE SON FALSAS LAS AFIRMACIONES EFECTUADAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, REFERIDAS A QUE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA, SE EFECTUARON EN LA MISMA AUDIENCIA, PUES SE EVIDENCIA DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN SUSCRITO POR QUIENES HOY CONTESTAN, QUE LAS EXCEPCIONES SE OPUSIERON CON ANTERIORIDAD A LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, EN FECHA 20-01-10, EN TIEMPO HÁBIL PARA OPONERLAS, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 328 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SIENDO RATIFICADAS VERBALMENTE, EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, DE TAL MANERA QUE NO EXISTE IRREGULARIDAD ALGUNA, RESPECTO AL EJERCICIO DE DEFENSA, PARA LO CUAL CONSIGNAMOS MARCADO "B" COPIA DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA ACUSACIÓN"...(Omisis)... , OBSERVAN QUIENES CONTESTAN QUE EN LA RECURRIDA, LA JUEZ PROCEDE A DECLARAR SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS CON RESPECTO A C.A.F.S., TAL COMO SE EVIDENCIA DEL CONTENIDO DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO de fecha 05 de Abril de 2.010, PROCEDIENDO A ADMITIR EL ESCRITO ACUSATORIO EN LO QUE AL REFERIDO CIUDADANO RESPECTA Y SOLO PARCIALMENTE, LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL. Ahora bien, observa la defensa con preocupación, que la representación Fiscal, APELA DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO Y NO COMO CORRESPONDÍA, DEL AUTO QUE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, DE FECHA 05 de Abril de "2.010, DONDE SE EVIDENCIA CON MERIDIANA CLARIDAD, QUE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA EN CUANTO A LA CIUDADANA ROSMIN M.Y.P., FUERON DECLARADAS CON LUGAR, PROCEDIENTO EN CONSECUENCIA A DESESTIMAR LA ACUSACIÓN Y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el aparte único del artículo 318 ibidem y artículo 33 eiusdem, lo cual se desprende del contenido de la misma, que a continuación se transcribe, específicamente en el literal SEGUNDO: "...Por los señalamientos antes expuestos, considera este tribunal, que le asiste la razón a la defensa, y que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR, la excepción opuesta, conforme a lo establecido en el artículo 28, numeral 4°, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal , en relación con el artículo 326 en sus numerales 2° y 3° eiusdem y DESESTIMAR el escrito acusatorio presentado en fecha 22-12-09 por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público en contra de la ciudadana ROSMIN M.Y.P., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la ley especial que rige la materia: Y declarar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 330 ordinal 3 ibidem. Así se decide. De tal manera, que evidentemente, el fiscal yerra al apelar, con respecto a la Ciudadana ROSMIN M.Y.P., del auto de Apertura a juicio dictado al coimputado, actualmente acusado C.A.F.S., Y NO COMO DEBIÓ HACERLO, RESPECTO AL AUTO DE MOTIVA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. Ahora bien, la referida confusión fiscal, producto de la falta de revisión de la causa, constituye un error inexcusable, pues esto pudiere inclusive generar confusión ante quienes tendrán que decidir en la presente causa, que han de atender y conocer de los autos que le presenten las partes como recurridos, y habiendo aportado conjuntamente con la interposición del recurso, un auto diferente al recurrido, se cercenaría a nuestra representada el derecho a defenderse, intento este fallido, pues con la presente contestación, se ofrece el AUTO CONTENTIVO DEL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en copia certificada, que se anexa, marcado "C", contentivo de las copias certificadas expedidas por el tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, donde a su vez se certifica el acta que recogió la audiencia preliminar y los dos pronunciamientos, es decir el auto contentivo del sobreseimiento de la causa y el auto de apertura a juicio. Respecto al señalamiento fiscal que antecede, donde solicita la nulidad de la audiencia preliminar, es importante señalar, que donde ciertamente se evidencia y SURGE INDETERMINACIÓN, es en el motivo de la apelación, pues el ministerio público solo enuncia VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. IGUALDAD ENTRE LAS PARTES. NO SEÑALANDO LAS CAUSAS DE LAS SUPUESTAS VIOLACIONES ENUNCIADAS. CARGA ESTA QUE LE CORREPONDE AL MINISTERIO PUBLICO. PUES NO LE ESTA DADO ADIVINAR A ESTA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA, NI A LA ALZADA QUE HABRÁ DE CONOCER ESTE RECURSO, CUALES SON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES O ADJETIVAS VIOLENTADAS, QUE A SU PARECER PUDIEREN GENERAR LA NULIDAD DE LA DECISIÓN. CONTINÚA LA REPRESENTACIÓN FISCAL AFIRMANDO RESPECTO A LOS HECHOS:...(Omisis) ... La defensa al respecto, debe señalar, que la representación fiscal, tal como se desprende del párrafo que antecede, lo que pretende es llevar a juicio oral y público a los acusados, sin elementos de convicción alguno, sino por simples inferencias, no propias de la etapa procesal que nos atañe, pues, ya se ha producido un acto conclusivo, y el ministerio público, debió investigar en la precluida etapa procesal, a los fines de la consecución de elementos serios, que vincularen a los acusados a los hechos, en lugar de manifestar que por ser concubina del Ciudadano C.F.S., ella debía conocer tales circunstancias, más aún, cuando a la referida ciudadana, en la audiencia especial de presentación de imputados, se le decreto L.S.R., no obstante, contrariamente a esos postulados a los cuales se encuentra obligado la representación fiscal, procede a efectuar inferencias y elucubraciones, sin determinar, la actividad supuestamente desplegada por cada uno de los acusados, que generen una expectativa de condena en un juicio oral y público. Considerando pertinente consignar copia del auto motivado de fecha 16 de Noviembre de 2.009, que se consignan marcada "D", a los fines de que previa certificación se remita a la Corte que habrá de conocer del presente recurso, SE LE DECRETO L.S.R., decisión ésta que NO FUE APELADA EN SU OPORTUNIDAD, NI TAMPOCO SE LE INFORMO A NUESTRA REPRESENTADA QUE LAS INVESTIGACIONES CONTINUARÍAN RESPECTO A LA MISMA, CERCENÁNDOSELE ASI EL DERECHO A LA DEFENSA. Ciudadanos Jueces, los hechos narrados por la vindicta pública están fundamentados en el Acta Policial que recogió el procedimiento, y es evidente que dicha actuación, esta viciada de nulidad absoluta, la cual puede ser invocada en cualquier grado y estado de la causa, pues tratándose de un procedimiento, donde "según lo manifestado por los funcionarios policiales se decomisó MARIHUANA, no existe la respectiva CADENA DE CUSTODIA, lo que a tenor del artículo 202-A DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA EL PROCEDIMIENTO Y POR ENDE LA ACUSACIÓN FISCAL, NO ENTIENDE ENTONCES ESTA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA, COMO PUEDE SOSTENER LA VINDICTA PUBLICA, EN DESAPEGO A NUESTRAS NORMAS PENALES ADJETIVAS, UNA ACUSACIÓN CARENTE DE LEGALIDAD Y SUSTENTO, RECORDANDO EL PRINCIPIO DE DERECHO QUE REZA "NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA TORPEZA", Y AUN ASI PEDIR ENJUICIAMIENTO Y MEDIDA PRIVATIVA, A QUIENES FUERON VICTIMAS DE UN PROCEDIMIENTO ILEGAL E IRREGULAR, cuya vulneración acarrea la nulidad del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. CONTINÚA LA REPRESENTACIÓN FISCAL, EXPLANANDO COMO SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN...(Omisis).. De tal suerte, que resulta evidente, que variaron los supuestos que motivaron la medida privativa de libertad, y precisamente por petición del Ministerio Público, al efectuar el cambio de calificación jurídica en el transcurso de la audiencia preliminar, por un tipo penal, que acarrea una pena inferior, al delito por el cual se le privó de libertad a nuestro representado y siendo que la pena aplicable es inferior a DIEZ AÑOS, aunado a que la defensa acreditó el arraigo en el país y desvirtuó el peligro de fuga, corroborándose igualmente que nuestro representado no POSEE REGISTROS NI POLICIALES, NI PENALES, por lo que se sustituyó la medida privativa de libertad, por Medida cautelar sustitutiva de libertad, bajo el cumplimiento de condiciones, que hasta la presente fecha han sido cumplidas a cabalidad por nuestro representado C.A.F.S., razones éstas que hacen incongruente e improcedente la apelación fiscal, solicitándose SEA DECLARADA SIN LUGAR LA MISMA....” Finalmente, en base a las anteriores consideraciones, es por lo que SOLICITAMOS, SEA DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO, SOLICITANDO SE MANTENGA A NUESTRO REPRESENTADO C.A.F.S. LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, QUE LE FUERA LEGÍTIMAMENTE OTORGADA POR LA JUEZA DE CONTROL N° 10 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EN FECHA 12-03-10, CON LA CUAL HAN CUMPLIDO A CABALIDAD, NUESTRO PATROCINADO, TAL COMO SE EVIDENCIA DE LAS PRESENTACIONES ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO. Así mismo, solicitamos se CONFIRME EL SOBRESEIMIENTO de la causa a favor de nuestra representada ROSMIN M.Y.P., toda vez que el mismo, se encuentra debidamente motivado y ajustado a derecho, en auto de fecha 05 de Abril de 2.010. ...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La representación fiscal parte, recurrente cuestiona las decisiones dictadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos C.A.F.S. y ROSMIN M.Y.P., por la Jueza en función de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal, específicamente en cuanto a los siguientes pronunciamientos:

1) Que declaró CON LUGAR la excepción de la defensa en cuando a la ciudadana ROSMIN M.Y.P., conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal i, por considerar que la acusación presentada por el Ministerio Público no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 326 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el procedimiento de aprehensión no le fue incautada sustancia ilícita alguna ni ninguna otra evidencia de interés criminalístico por lo que concluyó en decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por estimar que no existen elementos serios que fundamenten los hechos atribuidos y la acusación. Al respecto el Ministerio Público cuestiona que los elementos presentados para ambos acusados son los mismos, y que los hechos los involucran a ambos, por lo que los mismos son elementos serios para considerar la participación de los dos en el delito por el cual acusó.

2) Que sustituyó la medida privativa Judicial de Libertad por medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad al ciudadano C.A.F.S. por la comisión del delito de DISTRIBUCION de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos: Que esa representación Fiscal presentó al mencionado imputado en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 12 de marzo de 2010 por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, contra quien solicitó la imposición de Medida Privativa Judicial de Libertad, y así fue decretada no obstante señala que la Jueza sustituye la medida por cautelar sustitutiva de libertad en la audiencia preliminar, sin que se evidenciara hechos o circunstancias nuevas que hayan variado los supuestos del peligro de fuga, fundada en que el mismo no presenta otra causa penal, que no tiene conducta predelictual y en la presunción de inocencia. Y, que se encuentran acreditados los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos la presunción del peligro de fuga, establecida en el parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem, e aunado a lo que establecen los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la magnitud del daño causado, que viene dado por la naturaleza del delito de droga, considerado como de Lesa Humanidad.

Vistos los aspectos impugnados, a.d.e. escrito recursivo, así como los argumentos de la defensa, la Sala procede a su respectivo examen, en los términos siguientes:

Los pronunciamientos impugnados fueron dictados en la oportunidad de la audiencia preliminar celebrada a ambos acusados, y en virtud de la naturaleza de su contenido, como consecuencia de la división de la continencia de la causa, la Juzgadora a quo, dictó dos autos separados en fecha 5 de abril de 2010, uno en el cual decreta la APERTURA A JUICIO, y en el cual vierte los fundamentos de la sustitución de la medida que se impugna, y otro, contentivo de la decisión de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a la mencionada acusada.

Ahora bien, la defensa señala como argumento que existe error por parte del Ministerio Público al presentar su escrito recursivo en la forma conjunta ya descrita, visto que se produjo como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción propuesta el sobreseimiento de la Causa seguida a la ciudadana ROSMIN M.Y.P., sobre lo cual se dictó un auto en forma separada y se crea confusión para su resolución.

Ante este señalamiento, se ha destacar que el Ministerio Público, se sustenta en el artículo 447 en sus numerales 2, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal, e impugna tanto la declaratoria CON LUGAR de la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal I por lo cual se DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a la mencionada acusada; como la decisión que impuso sustituyó la medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado C.A.F.S..

En razón de lo expuesto, esta Sala al examinar las presentes actuaciones, si bien admitió el presente recurso al notar el cumplimiento de las exigencias del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento del deber de dictar resolución a los fines de garantizar la tutela judicial, observa que si bien durante la audiencia preliminar seguida a ambos ciudadanos la Jueza se pronunció en la forma descrita, igualmente se aprecia que acordó la división de la continencia de la causa, y en consecuencia dictó dos autos distintos en la misma fecha 5 de abril de 2010, el primero contentivo de los motivos que le conllevaron a la declaratoria CON LUGAR de la excepción opuesta por la defensa y decretar el sobreseimiento de la causa a la acusada, y el segundo el auto de apertura a Juicio oral y Público, en cuyo texto se evidencia su pronunciamiento en relación a la medida decretada al acusado de autos.

En el primero de ellos dictaminó lo siguiente:

“...Celebrada como ha sido la AUDIENCIA PRELIMINAR, en fecha 12-3-2010...La defensa por su parte, rechazo la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en contra de su representada, oponiendo la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4º, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 326 eiusdem, por carecer de fundamentos serios para acusar a su defendida, solicitando la desestimación del escrito acusatorio y el consecuencial Sobreseimiento de la Causa, a favor de Rosmin M.Y.P.. En consecuencia, este Tribunal Décimo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a hacer el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

La defensa opone la excepción de conformidad con el artículo 28, numeral 4º, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 326 eiusdem, por considerar que la acusación presentada por la representación fiscal en contra de su defendida no reúne los requisitos exigidos en el articulo 326 ibídem, al requerirse la existencia de fundamentos serios para ello y la correcta especificación de manera clara de los hechos que se le atribuyen, por cuanto de los hechos y fundamentos esgrimidos solo se evidencia los dichos por los funcionarios actuantes del procedimiento , que son contestes al señalar que la ciudadana fue avistada a bordo del vehículo cuando salía del garaje de su domicilio y que al serle practicada la revisión corporal de conformidad con el artículo 205 del COPP, no le fue incautada ninguna evidencia de interés Criminalistico y al realizarse la revisión minuciosa al inmueble tampoco se encontró ninguna evidencia de interés Criminalistico, que la pudieran relacionar con la conducta asumida por su Co Imputado y concubino, el Ciudadano: C.A.F.S., a quien si le fue incautado en su revisión corporal un bolso tipo koala, contentivo en su interior de sustancia ilícita y de dinero efectivo. Asimismo los medios de pruebas están orientados a demostrar la autoría y participación del referido Co Imputado en los hechos, cuestión esta que también se constata del testimonio rendido por los testigos del procedimiento, quienes son contestes al señalar la actividad realizada por su defendida, que a su vez se corrobora con lo dicho por los funcionarios actuantes. Señalo la importancia de la existencia de una mínima actividad probatoria para llevar a una persona a juicio oral y público, concluyendo que en el presente proceso no se preciso cual era la conducta antijurídica asumida por su representada, solicitándose el decreto el sobreseimiento de la causa y la libertad plena de su defendida.

Observa quien aquí hoy decide, que en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se consagran los requisitos para la interposición por parte del Ministerio Publico, del escrito acusatorio dentro de un proceso penal, dentro de los cuales destaca, la obligatoriedad de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya al imputado, la cual luego de ello, deberá ser fundamentada mediante la expresión de elementos de convicción que motivan su imputación. En razón de ello, es menester señalar que el juicio penal tendrá correcta validez si el mismo se basa en una acusación detallada sobre el sujeto y los hechos que de manera concreta deben ser establecidos a los fines de poder entonces el Ministerio Publico, solicitar la apertura de éste, es decir, debe existir una acusación adecuada para poder pasar a la etapa de juicio, ya que de otro modo estaríamos cercenando la garantía constitucional de inviolabilidad de la defensa, en juicio se requiere necesariamente la dialéctica entre el acusador y el imputado, garantía esta reconocida también en pactos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela como la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8, inciso 2 letra “b”), así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9 y 14, inciso 3º, letra “b”). Es así como en la acusación debe necesariamente existir una relación clara, precisa, especifica y circunstanciada del hecho que se pretende atribuir, tal como lo estable el artículo 285 numerales 3º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tendente a que la imputación proporcione al acusado el conocimiento pormenorizado de las circunstancias que rodean el hecho que se atribuye, es decir, que importa una relación circunstanciada con todas las modalidades de tiempo, modo y lugar, ya que si se presenta la omisión de alguno de estos requisitos, al imputado se le imposibilitaría el ejercicio de su defensa en el juicio, así como también la imposibilidad de producir prueba suficiente de descargo. En el presente caso, tanto en el escrito acusatorio interpuesto como en la narración de los hechos efectuado por el Representante Fiscal en audiencia, este estima que la conducta asumida por la imputada Rosmin M.Y.P. encuadra perfectamente en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dentro del tipo penal: Distribución, al estimar que:...(Omisis)... Observando este Tribunal que no existe concreción de cuál fue la conducta asumida por la imputada, suficiente como para determinar que a la misma le es atribuible el delito calificado por el Ministerio Publico, como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, es decir, existe un ausencia total de elementos serios que fundamenten los hechos que de manera clara, precisa y circunstanciada pretende atribuir la vindicta publica a la imputada del proceso. Aunada a que la responsabilidad penal en nuestro país es meramente personalísima y no transferible, es por lo que si tal como lo refiere la vindicta pública , de que la Ciudadana es hermana de un procesado del Tribunal Cuarto y Sexto de Control , respectivamente, por delitos de drogas, estos hechos no guardan relación con el caso que nos ocupa. Es así, como esta Juzgadora considera que para admitir la acusación fiscal en contra de la imputada, debe existir un mínimo de panorama probatorio suficiente para estimar la probabilidad de un futuro juicio donde consecuencialmente exista la probabilidad de una sentencia condenatoria, lo cual no se vislumbra en el presente caso, al proponer el Ministerio Publico con fundamentos y elementos de prueba para el juicio oral y público, los mismos que fueron estimados para atribuir la conducta delictiva del Imputado C.A.F.S., siendo que la conducta asumida por este se diferencia sustancialmente de la asumida por la imputada ROSMIN M.Y.P.. Es así como en la etapa intermedia del proceso penal, es deber insoslayable del Juez en Función de Control, lograr la refinación del procedimiento mediante el ejercicio de control formal y material de la acusación. En este sentido, es criterio reiterado y sostenido de nuestro m.T. (sentencias Nº452 de fecha 24-3-2004; Nº1303 de fecha 20-6-2005 y Nª 1500 de fecha 03-8-2006, entre otras…), que le Juez de Control verifique el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad de la acusación y la delimitación y calificación del hecho punible por el cual se acuse (control formal); y también que revise la fundamentación de los elementos de convicción esgrimidos por la vindicta pública, es decir, los elementos ”serios” que conlleven a otorgar al Juez la certeza del probable pronostico de condena de la persona que va a ser enjuiciada; ya que de no existir estos, no podrá nunca el juez de control decretar la apertura a juicio oral y público, lo cual ha quedado evidenciado en el presente caso respecto a la mencionada Imputada, mediante el análisis exhaustivo efectuado en la decisión que al efecto suscribe esta Jueza.

SEGUNDO

Por los señalamientos antes expuestos, considera este Tribunal que le asiste la razón a la defensa, y que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR la excepción opuesta, conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4º, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 326 en sus numerales 2º y 3º eiusdem y DESESTIMAR el escrito acusatorio presentado en fecha 22-12-2009 por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico en contra de la ciudadana ROSMIN M.Y.P., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la ley especial que rige la materia. Y decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 330 ordinal 3º ibídem. Así se decide....”

Del texto trascrito emerge en forma explicita, que se decretó el sobreseimiento de la Causa seguida a la ciudadana ROSMIN M.Y.P., por la falta de cumplimiento de las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal, en sus numerales 2 y 3.

Al respecto se hace menester resaltar criterio de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 797, de fecha 11 de Mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales:

“ En efecto, el legislador confiere a la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el literal “i” del artículo 28 del Código Penal Adjetivo un carácter definitivo, pues ordena sobreseer la causa, en el caso que las partes acusadoras no lograran subsanar ciertos defectos de forma, como una deficiente redacción de los hechos atribuidos al imputado o la clara expresión de los fundamentos de la acusación, pues en virtud del principio fundamental del proceso penal, el imputado debe tener conocimiento claro y preciso de los hechos que se le atribuyen a los fines que pueda ejercer debidamente su defensa…”. (Subrayado y resaltado por esta Sala)

En consecuencia, por tratarse de una sentencia definitiva, su trámite ha de verificarse confirme lo estipula el Capitulo II, Titulo I del Libro Cuarto de LOS RECURSOS, en los artículo 451 y siguientes del texto adjetivo Penal, que necesariamente amerita la celebración de audiencia oral para que las partes debatan sobre los fundamentos del recurso, en debida aplicación de los artículos 455 y 456, ya que de lo contrario se vulneraría el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1 y 123 del referido Código Orgánico Procesal Penal.

En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, en jurisprudencia pacifica y reiterada, señalando que se trata de una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, y por tanto su lapso de interposición del recurso es el previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se desprende de sentencia 190, de fecha 9 de mayo de 2006, y del 13 de noviembre de 2009 con Ponencia esta última del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES.

Ahora bien, el recurrente en el mismo escrito impugna la decisión dictada en fecha 5 de abril de 2010, contenida en el auto de apertura a juicio, que cursa a los folios 33 al 46 de las presentes actuaciones, mediante la cual se acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano C.A.F.S. por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Decisión que es impugnable conforme lo establece el artículo 447 numeral 4 del texto adjetivo penal, y cuyo trámite se encuentra establecido en el LIBRO IV DE LOS RECURSOS, TITULO III, DE LA APELACION Capítulo I DE la apelación de autos, específicamente en los artículos 447 al 450.

Conforme lo antes señalado, el Ministerio Público, parte recurrente, en su escrito recursivo, incurre en una inepta acumulación de recursos, contra decisiones diferentes que si bien han sido dictadas por el mismo Tribunal en funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, y en la misma fecha, son decisiones distintas, y que se encuentran en autos separados cuyos procedimientos son incompatibles entre si, y que han sido expresadamente regulados por el legislador en capítulos apartes, de tal modo que resulta inviable que se le de curso a este escrito recursivo único por separado, pues es carga procesal de la parte que impugna cumplir con las exigencias del artículo 435 del texto adjetivo penal, y se estaría subvirtiendo el orden procesal preestablecido para la solución de esas pretensiones, ya que sus procedimientos son excluyentes, puesto que la forma de interposición, los actos y lapsos ha cumplir para dada uno de ellos están determinados, que resulta imposible conciliarlos lo que hacen concluir a esta Sala, que existe una inepta acumulación de impugnaciones o recursos, por estar en presencia de una apelación de auto y una apelación de sentencia definitiva, que no hace posible para esta Corte de Apelaciones resolver por separado cada una de las pretensiones del recurrente, por cuanto se ha de atender a las garantías constituciones, del debido proceso y resguardo del cumplimiento de normas de orden público, ya que no son acumulables entre si los recursos interpuestos, ante la naturaleza tanto de su contenido como de los procedimientos a seguir.

Si bien en la normativa adjetiva procesal penal, no se contempla norma que pudiere prever la presente situación, en tal sentido, es de señalar que la misma se encuentra regulada por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación es supletoria en el proceso penal, y cuyo contenido es del tenor siguiente:

“No podrá acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre si. (...) ( Subrayado de esta Sala)

Es deber de esta Sala, observar el orden procesal, en resguardo al debido proceso, y en razón de ello acoge lo que la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1041 de fecha 23 de Julio de 2009, dictaminó sobre el desorden procesal:

... En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal...(Omisis)...

...Los supuesto del desorden procesal son contrarios al debido proceso y a una transparente administración de justicia...

Por todo lo antes expuesto, al constarse la inepta acumulación de recursos cuyos procedimientos son incompatibles, por ser violatorio del orden público, se declara IMPROCEDENTE el recurso interpuesto, por subvertir con ello el debido proceso, al inobservarse en especial el contenido del artículo 435 ambos del texto adjetivo penal, éste último el cual dispone: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión....”; (Subrayado de esta Sala) como el derecho a la defensa al crear inseguridad jurídica sobre el procedimiento a observar. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones precedentes, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE por ser violatorio del orden público, e infringir el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso interpuesto por el abogado C.D.J.M.C. Fiscal Duodécimo (encargado) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictadas mediante autos de fecha 5 de abril de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante los cuales DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano C.A.F.S., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, y DECLARO CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa, en cuanto a la ciudadana ROSMIN M.Y.P., prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i, decretando EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Remítase al Juzgado a quo.

JUECES

ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL ELSA HERNANDEZ GARCIA

A.C.M.

Ponente

La Secretaria

Abg. Keila Villegas

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria