Decisión nº 013-06 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 25 de Mayo de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de Mayo de 2006

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE

EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1934.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación admitida, interpuesta por el Dr. C.Q., Fiscal 32° del Ministerio Público, de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado 37° de Control de este Circuito a la finalización de la Audiencia de Presentación de los Detenidos celebrada el 28-3-06, en la que le dictó a los imputados: J.P., de 21 años de edad, y N.M., de 20 años de edad, “...las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) (sic) 256 numeral (es) 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal”...

La Sala solicitó las actuaciones originales de la causa, las que se le remitieron el 17-5-06.

Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer y Tercer Aparte del Artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

1. ACTUACIONES QUE DIERON ORIGEN

   A LA PRESENTE CAUSA.-

   En la descrita Audiencia, la ahora Fiscalía apelante los imputó por el delito de Robo Genérico, el que, tipificado en el Artículo 455 del Código Penal, contempla un limite inferior de pena de 6 años de prisión; imputación ésta realizada frente al hecho supuestamente acaecido el 28-3-05, en la Calle Sucre de Chacao. Así, el ciudadano colombiano entrevistado por la Policía de ese Municipio, P.M., dijo que lo agarraron por el cuello y le sacaron…

   …62.000 Bs.), once dólares americanos y un peso colombiano…pasó una patrulla de la policía…y los detuvieron

   …

   Ahora bien, toda vez que se solicitaron las actuaciones originales de la causa, esta Sala se permite ilustrar en este fallo y jamas analizarlo ni valorarlo toda vez que ello ocurrió procesalmente con posterioridad a la recurrida, que el 28-4-06 la Fiscalía ahora apelante, acusó a los imputados por el delito de Robo Generico y solo ofertó como pruebas las declaraciones de los funcionarios policiales aprehensores, la de los expertos de reconocimiento de los billetes papel moneda que ascendieron a Bs. 62.000, más 11 dólares de los Estados Unidos de América y Un peso colombiano; dicha experticia; mas el testimonio de Martínez.

2. LA APELACION.-

   “…se desprende del contenido del acta policial así como de la entrevista rendida por la victima Lo que hace presumir la participación de los hoy imputados, en los hecho atribuidos, aunado a esto tenemos que: 1o Se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2o Fundados elementos de Convicción para estimar que el imputados, han sido autor o participes en la comisión de un hecho punible.3° La pena que podría llegarse a imponer en el presente caso.4° La magnitud del daño causado.5o El peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   “Si bien es cierto, que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su Articulo 44 " La libertad personal es inviolable en consecuencia 1. - Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En éste caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Razón esta y suficiente para considerar que al ciudadano PEÑA VASQUEZ J.L. y MONTESINO CADENAS N.Ó., se le debe dictar una Medida Privativa de Libertad.

   En Autos se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizo la detención de los ciudadanos. Nos encontramos en un estado de Derecho, y los ciudadanos debemos tener Seguridad Jurídica, y nuestra Carta Magna consagra derechos de protección para todos los ciudadanos que se encuentren dentro de la República, además en el Artículo 257 en su último aparte de la Constitución, señala que no se debe sacrificar a la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales, por otra parte el Código Orgánico Procesal Penal establece, que la Medida Privativa de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos del Artículo 250, además estamos en presencia de un delito grave, como lo son LESIONES PERSONALESE y ROBO, previstos y sancionados en los artículos 413 y 455, adobos del Código Penal, que hace presumir que los ciudadanos PEÑA VASQUEZ J.L. y MONTESINO CADENAS N.Ó., pudieran tratar de evadir la acción de la Justicia, y quedar impune unos delitos como los antes señalado, desvirtuando la finalidad del debido proceso y la correcta aplicación de la Justicia.

   Dadas todas estas circunstancias, observándolas en su conjunto, que existen pluralidad de elementos que hacen procedente la Medida Privativa de Libertad, y estaría ajustada a Derecho y no se están violentando los Principio Procésales del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa ni la Presunción de Inocencia, que consagra Nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 8 numeral 1, instituyen el derecho que tiene toda persona a ser oída en proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido; con anterioridad, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para hacer valer sus derechos e intereses, tutelar efectivamente los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal recoge en su artículo 1o el citado principio al establecer que: "Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República".

   En el debido proceso se atiende al cumplimiento de las garantías de imparcialidad, separación de poderes, jueces naturales, proporcionalidad entre el hecho y la pena, rechazo a la tortura, presunción de inocencia, cosa juzgada y única persecución, tiempo razonable para emitir la sentencia, derecho a la defensa y a un fallo precedido de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas preestablecidas, cuyo proceso permite la participación de la ciudadanía como espectadores o en el rol de jueces, impidiendo con ello que las decisiones sean tomadas a espaldas del conglomerado social, lo que redunda en beneficio de la acción de hacer justicia.

   Para hacer efectivo el debido proceso se han establecido los principios de oralidad, brevedad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción, consagrados en el artículo 257 de la Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 1o, 14, 15, 16, 17 y 18.

   La oralidad es la forma de hacer el proceso acusatorio, que permite la comunicación entre todos los sujetos procesales, garantizando el derecho a la defensa, y la búsqueda de la verdad en el proceso penal. Este principio supone la realización de audiencias preliminares y juicios en forma oral, donde se incorporan las pruebas de la misma manera, debiendo el Juez dictar su fallo con base en los actos verbales, lo cual no es obstáculo para que haya elementos probatorios que puedan ser presentados por escrito en la audiencia oral, como es el caso de la prueba anticipada (Artículos 14 y 338 del COPP).

   Con respecto a la brevedad, la Constitución consagra en el artículo 257, que las leyes procesales deben establecer un procedimiento breve, y el Código adjetivo ratifica este principio, afirmando en su artículo 1, que el mismo debe realizarse sin dilaciones indebidas.

   La publicidad es una garantía de transparencia y limpidez del proceso penal, por ello los actos procesales deben realizarse públicamente, en aras de la legalidad y la justicia del fallo. Igualmente, permite el acercamiento del ciudadano común al sistema de administración de justicia, fortaleciendo su confianza en ella. Este principio admite excepciones, basadas en la necesidad de proteger al imputado, la víctima, los testigos o de asegurar el normal desarrollo del juicio. (Artículos 15 y 333 del COPP)

   La inmediación supone el contacto directo del juez o Tribunal llamados a conocer, no sólo con las partes, sino con la actividad probatoria que le permite obtener una impresión directa en la recepción de la misma, lo cual contribuirá a la formación de la opinión del decisor. (Artículos 16 y 332 del COPP)

   La concentración consiste en que el examen de la causa debe realizarse en

   un período único, que se desarrolle en una audiencia o en pocas audiencias

   próximas, de tal modo que los actos procesales se acerquen en el espacio y en el tiempo ininterrumpidamente, es decir, que necesariamente debe existir proximidad temporal entre la recepción de la prueba practicada en presencia del juzgador y el momento de sentenciar. (Artículos 17 y 335 del COPP)

   La contradicción permite que en el desarrollo del proceso todos los sujetos procesales puedan controvertir las pruebas presentadas, los argumentos o las posiciones que alegue la parte contraria. (Artículo 18 del COPP)

   La garantía del juez natural, implica ser juzgado por un Tribunal competente para conocer del asunto, independiente e imparcial, establecido con anterioridad, es decir, que una persona no podrá ser procesada por Tribunales de excepción o Comisiones creadas para tal efecto, debiendo en todo caso, conocerse la identidad del juzgador. Cabe señalar, que el juez es autónomo e independiente en el ejercicio de sus funciones, lo cual está fundamentado en el principio de separación de los Poderes Públicos que conjuntamente con la competencia, constituyen los tres atributos del juez natural. (Artículo 7 del COPP)

   El nuevo proceso penal, coloca al juez en el plano de un tercero imparcial, que debe resolver los conflictos planteados por las partes y garantizar que las pretensiones de éstas obtendrán respuesta, lo cual se traduce en la obligación de decidir y la autoridad para imponer el cumplimiento de sus fallos, contando para ello con el auxilio de las autoridades de la República.

   Con fuerza en lo antes expuesto, con el debido respeto solicito, que se declare con lugar el presente recurso, a tenor de la causal establecida en el numeral 1 y 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito lo siguiente:

   PETITORIO

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad separadamente, solicito lo siguiente:

   PRIMERO: Se declare CON LUGAR, el presente recurso de apelación y en consecuencia anule en los términos solicitados, la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2006, por parte del Juzgado 37° de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, , mediante la cual Acordó entre otras cosas dictar Medida Cautelar Sustitutiva de L.d.l.d. las previstas en los ordinales 3°,4° y 6° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos: PEÑA VASQUEZ J.L. y MONTESINO CADENAS N.Ó., a quienes el Ministerio Publico le Precalifico en la audiencia para oír a los imputados los delitos de LESIONES PERSONALESE y ROBO, previstos y sancionados en los artículos 413 y 455, adobos del Código Penal

   SEGUNDO: Se dicte Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra el ciudadano PEÑA VASQUEZ J.L., DE 21 AÑOS…Y MONTESINO CADENAS N.Ó., nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 20 años…

   …

3. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Ciertamente, el robo, aún el generico, es un delito de mucho oprobio, de mucha afectación social, dada sus esenciales caracteristicas de constreñimiento para propiciar la entrega de un bien mueble. La importancia sancionatoria de este delito, deviene -tal como lo refería la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en su Sentencia Nº 258 del 3-3-00-, por…

   …la simplicísima razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso en Venezuela porque aquí se ha demostrado que durante los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se atenta necesariamente contra dicha libertad

   …

   Ahora bien, es precisamente en este último criterio, que se desprende la constatación inobjetable que el legislador, atendiendo las diferentes graduaciones de afectación de la propiedad y de otros bienes juridicos en la comisión de los diferentes delitos contra la propiedad, ponderó sancionatoriamente el rechazo social ante estos ilicitos. De allí que en la diferenciación de quantum y especies de pena (si se revisa la ilicitud penal colateral de los delitos contra la propiedad en Venezuela) para cada uno de estos tipos, se manifiesta, abiertamente, una noción, no solo de equidad en el reproche penologico, sino, obviamente, una noción de proporcionalidad de las penas. Esto, para distinguirlas entre las achacables a una y otra conducta, de acuerdo a la inherente afectación, no solo del bien jurídico, sino (por ejemplo, de acuerdo al Artículo 482 del Código Penal), al valor del objeto pasivo del delito, al menos, en los de carácter uniofensivos en contra de la de la propiedad.

   Entonces, para el legislador penal -que atribuye el valor juridico, de sanción, para cada supuesto de hecho antijurídico-, no representa el mismo rechazo un hurto generico, con sanción minima de 1 año, que un robo generico que es sancionado en limite inferior en 6 años, que un robo agravado, con una pena minima de 10 años, todos de prisión, de acuerdo a los Artículos 451, 455 458, respectivamente, del Código Penal. Y esto representa una visión de proporción sancionatoria. Pero además, como se acotó, no estaba ajeno a la voluntad del legislador, ponderar el quantum de afectación del objeto pasivo de los delitos contra la propiedad como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Así, a tenor del citado Artículo 482, en su Encabezamiento, Ejusdem, el juez podrá disminuir la pena “…hasta la tercera parte si fuere levisimo”…, “…el valor de la cosa sobre la cual ha recaido el delito”… (Resaltado de la Sala).

   En el caso que nos ocupa, no es un elemento a desechar que la Representación Fiscal, estuvo convenciada ab initio, que el hecho que imputó, sin dejar de ser violento, no amenazó vida, lo cual, siendo aún realmente reprochable, criticable -si ello se demostrare en la eventualidad de un juicio-, objetivamente, existe un supuesto de hecho que, comparativamente, es de menor dimensión que la noción agravada de este tipo. Y en resguardo de la victima, Dios mediante fue asi.

   Pero es innegable que el dato factico representa tambien un efecto a nivel cautelar en el proceso.

   Asimismo, no es descartable analizar la proporcionalidad penal sustantiva en la perspectiva de la edad de los imputados, 20 y 21 años, dato éste que si es resaltante en la perspectiva de las llamadas “circunstancias modificativas de la responsabilidad penal”, en lo que atañe a la atenuante g.d.N. 1 del Artículo 74 del Código Penal, en la eventualidad que Montensinos fuere condenado. Este aspecto tambien es destacable en su dimensión cautelar, ya que si el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal atiende a esa información para poder hablar de “peligro de fuga”, entonces, sigue la noción de proporcionalidad trayendo argumento para un mantenimiento de la cautela sustitutiva. Y todo esto, en base al precepto de “equidad” exigido a los organos judiciales que otorgan tutela judicial efectiva, de acuerdo al Único Aparte del Artículo 26 Constitucional.

   Ahora bien, si antes apuntabamos a la noción de proporcionalidad penal, sustantiva, para diferenciar el reproche entre las variadas conductas ilicitas contra la propiedad, por otra parte, la proporcionalidad procesal para el dictado de cautelas personales, tambien se muestra evidente en su simple revisión normativa. Así, la existencia, como “Principio y Garantía Procesal”, de la noción de “Afirmación de libertad” contemplada en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, con su instrucción de excepcionalidad e interpretación restrictiva de la cautela en restricción de la libertad, no es en nada inferior a la otra noción hermana, la del “Estado de Libertad”. Ésta, contemplada en el Artículo 243 Ejusdem, propicia un permanecimiento en libertad del imputado durante el proceso, si son suficientes las medidas cautelares para segurar la comparecencia del imputado al proceso, coligado ello con el Encabezamiento del Artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana. No en balde, el M.I. de la Constitucionalidad en nuestro pais, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia Nº 2.608 del 25-9-03 (Caso: “Elizabeth Rentería Parra”), fue del criterio que…

   “…toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado

   …,

   Y tambien en la Sentencia 2442 del 15-10-02 de la referida Sala Constitucional…

   “…la afirmación y el resguardo de la libertad de todo ciudadano como principio básico de un estado democrático de derecho. Así pues, nuestro sistema procesal penal establece la regla general de ser juzgado en libertad durante el proceso seguido por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto sea dictada la decisión del órgano jurisdiccional que declare, según el caso, la culpabilidad o no del imputado.

   “De tal modo, que ´la privación de libertad es una medida cautelar, que -a diferencia del anterior régimen inquisitivo- solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso´ (artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal). De tal manera, que dicha medida cautelar -privación de libertad- tiene un carácter excepcional, por consiguiente, de interpretación restrictiva, por cuanto sólo es procedente por las razones previstas taxativamente en la ley.

   “Por ello, cualquier interpretación extensiva de las disposiciones que permiten la restricción de dicho principio fundamental -libertad- implica un ejercicio autoritario del mismo, lo cual va en detrimento de un proceso transparente y justo que, sin lugar a dudas, conlleva al menoscabo de tan preciado bien inherente al ser humano como lo es su libertad.

   (…)

   “Al respecto, la Sala observa, que tal proceder configura un ilícito que da lugar a la violación del deber del respeto y garantía de los derechos, entre otros, a la seguridad y libertad personales, consagrados en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, establece dicha Convención -artículo 2- el principio progresista de los derechos humanos, en razón del cual resulta menester la adecuación del ordenamiento jurídico para asegurar la efectividad de dichos derechos, no siendo posible la excusa de la inexistencia o no idoneidad de los recursos consagrados en el orden interno para la protección y aplicación de los mismos.

   “De tal modo, que es el reconocimiento de los mencionados derechos como inherentes a la persona humana, lo que los ubica en el orden jurídico interno, como derechos de rango constitucional, los cuales “prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables” a las establecidas en el Texto Fundamental “y en las leyes de la República” (artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   “De igual modo, en razón del carácter operativo de las disposiciones relativas a los derechos humanos, la aplicación de los mismos, sin menoscabo de la integración de la regulación internacional con la interna, no puede estar condicionada a la existencia de una ley que los desarrolle; antes por el contrario, la falta de instrumento jurídico que los reglamente, no menoscaba su ejercicio, por cuanto tales derechos “son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público” (artículos 22 y 23 de Texto Fundamental).

   Así, las medidas cautelares sustitutivas no son más que instrumentos, ya que obviamente, todos aceptamos que la cautela no es el fin del proceso, sino un medio para que de este se derive su telos último, el establecimiento o descarte de culpabilidad. Ahora bien, éstas tienen que ser de Interpretación restrictiva, tal cual lo consagra el Artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que impulsa una hermenutica de favorecimiento al imputado en lo que atañe a conocer la debida interpretación de “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad”… .

   Así, es importante rememorar la Sentencia Nº 2590 del 15-11-04 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

   “…la interpretación constituye la operación jurídica básica dentro del conjunto de actividades que conllevan a la aplicación del derecho por parte del juez (Luis Diez-Picazo. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho. Barcelona. Ariel. 3ra. Ed. Págs. 235-246), y tiene siempre por objeto precisar el sentido y alcance de una norma jurídica. Dicha operación siempre sitúa al intérprete ante una serie de opciones y variantes y, según se siga en uno u otro sentido, la solución del caso puede ser diferente.

   “Savigny (Metodología Jurídica, Clásicos del Derecho y Ciencias Sociales n°2. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994, pág. 187) señaló que para interpretar una norma jurídica se deben tomar en consideración ciertos elementos, todos concurrentes, a saber, el gramatical, el lógico o teleológico, el histórico y el sistemático. El primero de los elementos mencionados atiende al significado de las palabras de la norma y de la conexión de éstas entre sí; el segundo, proviene de rechazar toda interpretación que conduzca al absurdo, así como a tomar en cuenta la finalidad de la institución prevista en la norma; el tercero, parte de la indagación de la voluntad del creador de la norma, plasmada en los debates previos a su promulgación; y el cuarto, implica que el derecho es un sistema, por lo que mal puede considerarse que existe norma alguna aislada de dicho sistema y, en consecuencia, el análisis de la norma en cuestión debe efectuarse en interconexión con el resto del ordenamiento, especialmente con la Constitución, contentiva de los principios y normas de más alta jerarquía dentro del ordenamiento.

   “Sin embargo, también debe tomarse en cuenta el principio contenido en el aforismo romano favorabilia amplianda, odiosa restringenda, según el cual las disposiciones de carácter prohibitivo deben ser interpretadas restrictivamente y aquéllas favorables a las libertades consagradas en el ordenamiento deben serlo extensivamente.

   En conclusión, el arte de la interpretación jurídica tiene una serie de elementos concurrentes, así como diversos métodos, los cuales orientarán la labor del intérprete respecto del sentido que otorgará a la norma jurídica bajo análisis. Igualmente se concluye que la argumentación jurídica debe hacerse favor libertatis y acorde con los principios y derechos recogidos en el Texto Constitucional

   …(Resaltado de la Sala)

   Entonces, de acuerdo al Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien el legislador le impuso al Ministerio Público el deber de “…solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”… a los imputados “…de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término maximo sea igual o superior a diez años”…, dicha pauta no es impretermitible frente al juez quien puede “..rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustituiva”…, claro ésta, “razonadamente”. Ello deriva que, ciertamente, para el legislador se estableció un criterio procesal de proporcionalidad, que aunado al sustantivo plasmado en las diferentes penas y quantum frente a los diferentes delitos contra la propiedad, la proporcionalidad procesal tambien atiende a ponderar aspectos tales como, “La magnitud del daño causado”, de acuerdo al Numeral 3 del citado Artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal Venezoolana. Este daño, si bien se le es negado referenciar a los eventuales condenados por robo generico (excluido por el mencionado Artículo 482 del Código Penal), procesalmente a los fines cautelares si es un elemento a analizar.

   Así, en valoración colectiva, el daño ultimo, patrimonial, de los delitos contra la propiedad -maxime cuando en creencia fiscal la afectacion real a la vida de la victima no se operó-, es relativamente escaso, como lo es el dinero mencionado como afectado en los hechos que nos opcupa.

   Otro elemento para la axiología del juez en el dictado o no de una cautela, está en la verificación de los extremos del Artículo 252 del Código Organico Procesal Penal. De ahí que habiendo ya acusación en contra de Peña y Montesino, mal podría hablarse del cuido de elementos de convicción, toda vez que ésta ya se operó: el Fiscal acusó, ergo, fue convencido por elementos, aun mediando la libertad de los imputados.

   Por otra parte, en la apelasción fiscal, no se hizo una explicacion de la “pertinencia” de la medida de coerción personal exigida, como lo impone el Numeral 10 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, en primer lugar, del acta policial y la entrevista de la victima se pasa a argumentar la adecuación de ellos con respecto a los diferentes numerales del Artículo 250 del Código Orgñánico Procesal Penal; para luego, transcribiendo el Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional y subrayando el texto de esta norma, “ “excepto por las razones determinadas por la ley”…, derivar de ahí que ello significa que es razon “…suficiente para considerar que al ciudadano PEÑA VASQUEZ J.L. y MONTESINO CADENAS N.Ó., se le debe dictar una Medida Privativa de Libertad”.

   Vale acotar que este dictado de medidas cautelares sustitutivas, aun con la imputación de ilicito de significancia, no ha sido desechado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así por ejemplo lo decidió en su Sentencia Nº 1079 del 19-5-06…

   …el Juez…de Control del Circuito Judicial Penal del…constituyó dicho órgano jurisdiccional para que tuviera lugar, por solicitud del Ministerio Público, la audiencia de presentación del solicitante de autos, a quien aquél había atribuido la comisión de los delitos de homicidio intencional, en grado de frustración, lesiones personales y porte ilícito de arma

   …

   (…)

   …entre los derechos fundamentales…está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

   1.1 De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

   1.2 El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

   1.3 De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

   1.4 Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

   Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:

   ´Artículo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo ´.

   Código Orgánico Procesal Penal:

   ´Artículo 243. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

   ‘La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso ´ (resaltados actuales, por la Sala).

   1.5 El aseguramiento de las finalidades del proceso es –en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad- el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad.

   1.6 Por otra parte, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal permite la revocación de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad sólo en el caso de incumplimiento, por parte del imputado, de los deberes que asumió inherentes a la situación de restricción a su libertad personal, a la cual quedó sometido como consecuencia del decreto de dicha medida sustitutiva; en otros términos, la revocación de la misma es procedente cuando el procesado que se encuentre sometido a alguna o algunas de ellas incurra en cualquiera de las infracciones que, con carácter taxativo, enumera el preindicado artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, justamente, porque tales faltas generan la presunción de peligro de fuga –por tanto, de que no se cumplan las finalidades del proceso- uno de los supuestos que, por tanto, permiten legalmente la imposición de la medida preventiva de privación de libertad o, bien, la revocación de la sustitutiva de ésta.

   1.7 En el caso que se examina, se observa que, desde el…se encuentra sometido a las medidas cautelares que establecen los cardinales 3, 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin perjuicio del señalamiento de que dicha decisión traspasó el límite cuantitativo que establece la citada disposición legal en su párrafo final, debe advertirse que, en las actas procesales, no está acreditado que el anteriormente referido imputado hubiera incurrido en violación a los términos bajo los cuales dichas cautelas fueron decretadas, de lo cual debe presumirse, como consecuencia de ello, que tales medidas fueron eficaces para el aseguramiento de la comparecencia del actual quejoso a los actos de su juicio y, por tanto, para el aseguramiento de las finalidades del proceso que dependieran de la observancia de las obligaciones procesales que dicho accionante tuviera como carga. Por consiguiente, encuentra esta Sala que fue absolutamente injustificado que la legitimada pasiva, quien debió recordar que, a la par que Juez Penal lo era, igualmente, de control de la constitucionalidad; obligada, por tanto, a la observancia de una conducta de ponderación y prudencia en lo que a decisiones sobre privación o restricción de la libertad personal se trate, impusiera una medida manifiestamente más gravosa a dicho atributo constitucional, que aquéllas a las cuales fue sometido anteriormente…quien, bajo el régimen de las mismas, presuntamente –porque no hay, en el expediente afirmación ni prueba en contrario- acató las obligaciones que de las mismas se generaron a su cargo. Así las cosas, no debió la legitimada pasiva imponer una restricción más gravosa a la libertad personal del demandante de autos…para el decreto de una medida preventiva de coerción personal que era, sin duda, de mayor gravamen al derecho fundamental en referencia que las que estuvieron anteriormente en vigencia y cuya eficacia como tales cautelas no aparece desvirtuada en las actas procesales. De allí que dicha jurisdicente estaba obligada, como Jueza contralora de la constitucionalidad, a la tutela de dicho derecho, el cual debió limitar sólo en el estricto marco de actuación que la Ley permite, de suerte que, de la vigencia de las primeras medidas cautelares, así como del contenido del expediente que corresponde a la causa penal que se sigue al… debió extraer la razonable convicción de que las mismas eran suficientes para el aseguramiento de la comparecencia de…a los actos de su proceso y, por tanto, que las finalidades de éste fueran, en cuanto correspondía a los deberes de la referida parte, plenamente logradas, razón única de ser como, con bases constitucionales y legales, se afirmó ut supra. La actuación jurisdiccional que se valora resultó ilegítimamente lesiva al derecho fundamental del…a la libertad personal, aun cuando por razones distintas de las que fueron alegadas por el demandante y…debe esta Sala, por las razones de orden público que, anteriormente y de manera reiterada, ha proclamado, proveer, incluso de oficio, la debida tutela al derecho en referencia, lo cual lleva a la conclusión de que debe declararse la nulidad del pronunciamiento que se examina, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal

   …

   Y tambien en la Sentencia 1577 del 18-12-00, de la misma Sala…

   “…De la copia del oficio…suscrito por el General de Brigada (Ej) R.I.B., Comandante de la 42 Brigada de Infantería Paracaidista, así como del Informe que rindiera a esta Sala…se desprende que…se encontraban dos (2) pelotones… efectuando labores de patrullaje y rescate, al mando de los Tenientes del Ejército…y que, habiendo sido hostigados con armas de fuego desde…el Tte. (Ej)…detuvo al ciudadano…y lo entregó al personal de la DISIP que se encontraba en apoyo de la operación.

   De la declaración del Teniente Coronel (Ej.)…se desprende que el mismo recibió, entre otras, una llamada telefónica del Teniente… detenido a dos ciudadanos con aproximadamente cuatro millones de bolívares (Bs.4.000.000), presunta droga, dos armas de fuego presuntamente recién disparadas y otras pertenencias, y que le ordenó que entregara los detenidos al personal de la DISIP, junto con todo el material incautado, orden de cuyo cumplimiento fue informado minutos después.

   (…)

   2. Del ordenamiento que disciplina el proceso penal se desprende que la privación judicial preventiva de libertad tiene carácter excepcional.

   El principio rector se encuentra consagrado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza”.

   “En efecto, si bien la libertad constituye un valor constitucionalmente preexistente, y si bien su privación en el curso del proceso judicial, antes del pronunciamiento de la sentencia firme de responsabilidad, no constituye un bien en sí, dicha privación puede ser excepcionalmente justa cuando sobrevienen situaciones que el ordenamiento valora como dignas de tutela superior (Baudi, “Il potere cautelare nel nuovo processo penale, 1990, Milano, p. 4).

   “Del texto de la disposición transcrita, desarrollada principalmente en los artículos 252 y siguientes del Código Orgánico en referencia, se infiere que la privación de la libertad del imputado, en el curso del proceso, se halla sometida a los requisitos comunes del fumus commissi delicti y del periculum libertatis, pero también presupone, a título de garantía del derecho de libertad, límites tales como las reservas de legalidad, “procesalidad” y “jurisdiccionalidad”.

   “En efecto, en primer lugar, la potestad cautelar a su respecto obra únicamente en los casos y según las formas previstas por la ley; en segundo lugar, la respectiva medida cautelar constituye instrumento del, en y para el proceso judicial, entendido éste como medio necesario e indefectible para instrumentalizar la exigencia del ordenamiento de hacerse concreto (Taormina, “L’essenzialitá del procedimento penale”, Napoli, 1974, p. 83); en tercer lugar, incumbe al Juez el otorgamiento de la medida limitativa de la libertad, por cuanto el ejercicio de la potestas cautelar forma parte del ejercicio de la jurisdicción.

   (…)

   …dicha privación sólo puede llevarse a cabo en los límites de lo indispensable: en efecto, presupone la gravedad del delito, es excepcional y provisoria, las normas que la autorizan son de interpretación restrictiva, según el artículo 256 del Código Orgánico en referencia

   …

   Vale decir que, entonces, tanto en el caso que nos ocupa como el reseñado por la Sala Constitucional en la primera decisión que arriba se trascribió, aquí tampoco “…está acreditado que el anteriormente referido imputado hubiera incurrido en violación a los términos bajo los cuales dichas cautelas fueron decretadas”…, siendo aquí los imputados plurales; por lo cual, el efecto ha de ser el mismo: “… de lo cual debe presumirse, como consecuencia de ello, que tales medidas fueron eficaces para el aseguramiento”… .

   Por otra Parte, la Fiscalia apelante alude una conjuncion de delitos, el robo generico, mas “LESIONES PERSONALES”, delito éste ultimo no decidido aun por tribunal alguno en la causa y que por lo demás despues, no acusó la Fiscalía. Por último, pasa el recurrente a hacer consideraciones sobre el debido proceso y a mencionar los principios de oralidad, brevedad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción, los que, ciertamente son importantes en el proceso penal; pero que esencialmente estan mas bien estan fundamentalmente referidos al juicio oral y publico, al que aún no se ha llegado, si asi fuere.

   Es por todo lo anterior que, en conformidad con el Único Aparte del Artículo 26 Constitucional, y el Artículo 9, el Numeral 10 del Artículo 108, los Artículos 243 y 247, el Numeral 2 y el Parágrafo Primero del Artículo 251 -este coligado con el Numeral 1 del Artículo 74 del Código Penal-, el Numeral 1 del Artículo 252, el Encabezamiento del Artículo 265 y el Artículo 262, todos del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalía 32° del Ministerio Público, de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado 37° de Control de este Circuito que le dictó a los imputados: J.P. y N.M., “...las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) (sic) 256 numeral (es) 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal”... . Y ASI SE DECIDE.-

   Así, en conformidad con el Artículo 4 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de la Causa es autonomo en la modificación y/o revocación de la cautela ratificada, cuando, por ejemplo, los imputados incumplan, sin motivo justificado, una cualquiera de sus obligaciones procesales.

   DECISIÓN

   Por lo antes expuesto, esta Sala Nº 5 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

   En conformidad con el Único Aparte del Artículo 26 Constitucional, y el Artículo 9, el Numeral 10 del Artículo 108, los Artículos 243 y 247, el Numeral 2 y el Parágrafo Primero del Artículo 251 -este coligado con el Numeral 1 del Artículo 74 del Código Penal-, el Numeral 1 del Artículo 252, el Encabezamiento del Artículo 265 y el Artículo 262, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalía 32° del Ministerio Público, de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado 37° de Control de este Circuito que le dictó a los imputados: J.P. y N.M., “...las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) (sic) 256 numeral (es) 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal”...

   Regístrese, publíquese, notifiquese y déjese copia de la presente decisión. Insertese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa que se remitirán de inmediato al Tribunal de origen. Remitase el Cuaderno de la Incidencia en su oportunidad.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. R.D.G.R.

   EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

   DR. ÁNGEL ZERPA APONTE DR. JOSE G. RODRIGUEZ TORRES

   LA SECRETARIA

   ABG. ROSA JASMINA CADIZ RONDON

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. ROSA JASMINA CADIZ RONDON