Decisión nº 0394 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 15 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

197° y 148°

Puerto Ordaz, 15 de Mayo de 2009.

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-R-2009-000061

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: C.D., A.P., A.G., J.B., D.A. y P.G., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nº 13.838.705, 10.393.878, 8.417.629, 18.515.034, 13.646.594 y 12.006.723, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: Y.B. y S.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 107.126 y 93.282, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SEGURIDAD JOS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de diciembre de 1.991, bajo el Nº 79, Tomo 89-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ERISTER VAZQUEZ, J.J. y J.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 48.280, 52.793 y 131.162, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, a fin de conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Por lo que, habiendo sido celebrada la Audiencia de Apelación en fecha 30 de abril de 2009 por ante este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, dictándose el dispositivo del fallo en fecha 08 de Mayo de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en la que se declaró “SIN LUGAR” el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante y “CON LUGAR “ la adhesión a la apelación interpuesta por la parte demandada, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la parte demandante recurrente fundamenta su apelación en los siguientes argumentos: en cuanto al concepto de días compensatorios sostiene que de los listines de pago cursantes en autos se evidencia que los actores laboraron los días domingo lo que generó una serie de días compensatorios que al no haber sido disfrutados por sus representados deben en consecuencia ser pagados por la demandada, respecto a los conceptos de bono nocturno y horas extras sostiene que la Jueza a-quo no los condenó mas sin embargo dedujo las cantidades señaladas por esa representación como canceladas por la empresa por dichos conceptos, siendo que al haber declarado improcedentes los mismos mal puede deducir lo pagado por la demandada con ocasión a ellos, en relación al concepto de cesta ticket reconoce que fueron cancelados unos montos por dicho concepto sin embargo destaca que el Juzgado a-quo realizó nuevos cálculos sobre el mismo los cuales no comparte por cuanto considera que los realizados por esa representación se encuentran ajustados, que las prestaciones sociales no están ajustadas a derecho por cuanto fue condenado menos de que realmente les corresponde a los actores por concepto de antigüedad, y lo demás que se evidencia de grabación.

   I.2.- DE LA ADHESION A LA APELACIÓN

   Por su parte la demandada adherente a la apelación procedió a fundamentar su adhesión en los términos siguientes: Respecto a los conceptos de bono nocturno, horas extras y cesta ticket los mismos se sustentan en el argumento esgrimido por los actores referido a que trabajaban una jornada que denominan 24x24, que dicho alegato fue negado por su representada en la oportunidad de la contestación a la demanda y adicionalmente a ello no existe en autos elemento probatorio alguno del cual se demuestre dicha jornada y que los demandantes hayan laborado horas extras, por tanto al caerse tal alegato resultan improcedentes las mencionadas reclamaciones, que en el libelo de la demanda no se reclamó el pago del concepto de días de descanso compensatorio sino del día domingo de descanso, que se negó igualmente la fecha de ingreso de tres de los actores, evidenciándose de las planillas de liquidación la fecha cierta de ingreso de los mismos la cual no concuerda con la alegada por los demandantes, que dichas planillas no fueron apreciadas por el Juzgado a-quo por lo que la sentencia está inmotivada ya que no se sabe como la Jueza llegó a las conclusiones que estableció, que en algunos casos se señala como tiempo efectivo de trabajo un lapso superior a 5 años cuando lo realmente cierto es que laboraron por espacio de 8 meses, que respecto al reclamo referido a lo deducido por concepto de Ley de Política Habitacional debe considerarse que el dinero descontado por dicho concepto no pertenece a los trabajadores sino que es entregado al estado, por tanto carecen los actores de acción para hacer tal reclamación.

2. DE LA MOTIVA

   II.1.- ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN

   Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por el apelante observa esta Alzada que el presente recurso se encuentra circunscrito a que –según decir del recurrente- la Jueza a quo incurrió en un error de juzgamiento al no decidir conforme a lo alegado y probado en autos, en cuanto al concepto de días compensatorios; verificándose en el fallo recurrido que los recibos de pagos cursantes en autos, correspondientes a los trabajadores reclamantes, efectivamente fueron valorados por la jueza a-quo al no presentar la empresa demandada objeción alguna sobre los mismos, estableciendo como consecuencia de ello la misma bajo el título “de los conceptos que no se acuerdan”, los días compensatorios argumentando que dichos conceptos fueron pagados, conclusión que efectivamente deviene de los diferentes recibos de pagos presentados por la parte actora.

   Ahora bien, considera esta Alzada que si bien es cierto que la conclusión a la que llegó la Jueza a-quo es cierta, no es menos cierto que ha debido de presentar los argumentos que la llevaron a dicha conclusión, por cuanto no se arriba en forma matemática a la misma, de ahí que hace falta determinar la forma en que fueron reclamados por la parte demandante; quien los reclamó manifestando que los habían laborado porque necesariamente debía trabajar al momento en que le tocara su turno y al patrono jamás le preocupó concederle el derecho establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo a señalar los días domingos trabajados por cada uno de los demandantes: C.D.: 39 Domingos; A.P.: 34; A.G.: 38; J.B.: 59; D.A.: 26; P.G.: 38; días Domingos que según los recibos de pagos de los trabajadores cursantes a los folios 48 al 53; 92 al 99, 103 al 108, 112 al 120, 122 al126, 128, 130 al 141, 221 al 226; fueron debidamente pagados, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que los días domingos señalados por los actores como trabajados ameritaron un día de descanso compensatorio conforme lo regulado en el artículo 218 ejusdem, en el que se dispone que los descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado, siendo en consecuencia el mismo número de días el correspondiente al descanso compensatorio, verificando esta Alzada del libelo de demanda que al reclamar el concepto de horas extras, los domingos señalados como no trabajados para el reclamo de los días compensatorios, se procedió a reclamar horas extraordinarias diurnas en algunos días y nocturnas en otras, de ahí que si efectivamente en el caso, por ejemplo, de C.D. no trabajó el día 17/10/2004, como reclama hora extraordinarias para ese día. Por otra parte no es factible creer que un trabajador laboró todos los días que duró la relación de trabajo sin descanso compensatorio, sin que ello afecte su salud o genere un descuido en su trabajo, ya que la representación de los demandantes se contradice cuando señala los días Domingos trabajados y los no trabajados respecto al reclamo de las horas extraordinarias diurnas y nocturnas. Al ser rechazado expresamente por la parte demandada el argumento expresado por los demandantes de que no disfrutaron del descanso compensatorio por el domingo trabajado, y al contradecirse en sus pedimentos la representación de los actores, no queda más que declarar sin lugar dicho concepto. Así se establece.

   Respecto a la deducción que por horas extraordinarias y bono nocturno realizados por la jueza a-quo en la sentencia, a pesar de no ser condenados por esta, se evidencia de la sentencia recurrida, que la representación de los demandantes incurrió en un error de interpretación debido a que no se motiva la deducción realizada por la jueza a-quo; mas del análisis del fallo y las pruebas aportadas se verificó que la alegada deducción realizada en la dispositiva de dicha sentencia respecto a cada uno de los trabajadores, se realiza a la totalidad de la sumatoria de los conceptos acordados, y que se corresponde con lo pagado por la empresa demandada en las liquidaciones de los trabajadores, y por cuanto tales planillas de liquidaciones quedaron firmes adquiriendo en consecuencia pleno valor probatorio, es por lo que la jueza a-quo procedió a deducirlos.

   Procedió la parte demandante a señalar respecto a los conceptos cesta ticket y antigüedad, no estar de acuerdo con los cálculos y montos acordados por la jueza a-quo en la sentencia recurrida argumentando que los por ello reclamados se encuentran ajustados. Argumentos muy genéricos, los cuales no son considerados por esta Alzada como suficientes para proceder a revisar los mismos, por cuanto no señalan en forma expresa y determinante los posibles errores de interpretación de pruebas, cálculos en que pudo haber incurrido la jueza a-quo para disentir de los montos condenados, todo ello conforme a lo establecido por la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la delimitación del Recurso de Apelación en la audiencia oral y pública; así mismo sobre tales conceptos nos pronunciaremos mas adelante, por cuanto los mismos fueron objeto de la adhesión a la apelación realizada por la parte demandada.

   II.2 ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO EN CUANTO A LA ADHESION A LA APELACIÓN

   La parte demanda adherente manifestó en la audiencia de apelación no ser ciertas las fechas de inicio de la relación laboral alegada por la parte demandante, respecto a los ciudadanos A.P., A.G. y P.G., verificándose que efectivamente de las planillas de liquidación presentadas, la no coincidencia de la fecha de inicio alegadas por la parte demandante respecto a los ciudadanos A.P. y ABERTO GUACACHE, en el libelo de demanda con tales planillas, las cuales como bien se ha señalado en el texto de esta sentencia adquirieron pleno valor probatorio, y por tanto debe tenerse como cierto su contenido respecto al ciudadano A.P. queda establecido el inicio de la relación de trabajo en el 18/05/2005; mas con respecto al ciudadano A.G., se evidencia al folio 112 de la primera pieza, recibos de pago correspondiente al mes de febrero de 2005, recibos que también adquirieron pleno valor probatorio, procede esta Alzada aplicar el principio pro operario y en consecuencia se tiene como fecha de inicio de la relación de trabajo entre la demandada y el ciudadano A.G. el 01/02/2005.

   Ahora bien, en cuanto al ciudadano P.G., se verificó la coincidencia en las fechas alegadas tanto por la actora como por el demandante.

   Establecido lo anterior, debe esta Alzada revisar la antigüedad calculada por la jueza a-quo respecto a estos dos trabajadores; verificándose para el primero una antigüedad de 8 meses y 14 días, para el segundo de 1 año y 3 meses, tiempo que debe considerarse para calcular los montos que por los conceptos reclamados les corresponde a los mismos, y partiendo del salario mensual devengado por el trabajador mes por mes hasta la terminación de la relación de trabajo, salario integral que se evidencia de los recibos de pagos cursantes en el expediente, para el concepto de antigüedad establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose el su parágrafo primero para calcular lo correspondiente al último año de prestación. En cuanto a los conceptos de vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y vacaciones, estos dos últimos respecto al trabajador A.G.; los mismos serán calculados en base al tiempo de servicio señalado anteriormente, debiéndose determinar el salario normal, ( compuesto por aquellas remuneraciones devengadas por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio), que devengaron los trabajadores de los recibos de pago cursante a los autos. Así mismos se ordena descontar a la sumatoria que resulte de los conceptos procedentes el pago que realizara la empresa de conformidad con lo establecido en la liquidación de los reclamantes, cursante a los folios 229 y 230 de la primera pieza del expediente.

   En relación a los intereses generados por la prestación de antigüedad, la parte demandante manifiesto que al ser desechado el salario integral alegado por la parte demandante, mal puede condenarse los intereses alegados por ésta, ya que al bajar la base de cálculo necesariamente debe bajar los intereses que ésta genera, criterio que por elemental lógica comparte esta Alzada, razón por la cual se acuerda la revisión y determinación de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de todos los trabajadores reclamantes, tomando en cuenta el salario integral que arrojen los recibos de pago correspondientes a los trabajadores reclamantes mes, por mes y se proceda a calcular dichos intereses. Así mismo por cuanto la representación judicial de la parte demandada, señalo en la audiencia de apelación respecto al concepto de antigüedad de todos los trabajadores, que el cómputo del mismo estaba mal efectuado, situación que ha sido verificada por esta Alzada, por cuanto la jueza a-quo incurrió en el error de interpretación al proceder aplicar el artículo 108 y su parágrafo primero a trabajadores que no superan el año de prestación de servicio, siendo que a los mismos le corresponden 5 días de salario por mes de prestación de servicios, a partir del tercer mes de la prestación, teniendo entonces que para el primer año o fracción superior a 6 meses le corresponden 45 días, y que los dos días adicionales a que se refiere el mencionado artículo procederá a partir del primer año de servicio.

   En cuanto al cómputo del concepto de cesta ticket, respecto al cual afirma la representación judicial de la parte demandada, que la Jueza a-quo en su sentencia después de desechar el argumento de la doble jornada de 24X24, y lo exagerado que fue la petición realizada por los reclamantes respecto a este concepto, en vez de reducir la estimación, procedió aumentarla y a condenar el pago de 321 días de cesta ticket sin motivar la obtención de dicha cifra. Efectivamente, de la revisión que procede hacer esta Alzada de la decisión recurrida, se evidencia lo afirmado por dicha representación en cuanto a que no consta los parámetros tomados por la jueza a-quo para determinar los días en los cuales corresponde este concepto a cada trabajador, observándose que la única motivación legal señalada por la jueza a-quo es lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual establece el cumplimiento retroactivo desde el momento en que haya nacido la obligación, y previendo que en caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, si el empleador no cumplió con el beneficio de alimentación, deberá pagar a los trabajadores a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo y será con base a la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. Más sin embargo debemos de establecer los días correspondientes a la jornada efectivamente trabajada, lo cual deberá determinarse de los listines de pago cursantes en la presente causa para cada uno de los trabajadores, dando por sentado que efectivamente laboraron todos los días de la semana pagada, por cuanto no existe forma de determinar el cumplimiento de la jornada laborada, es por lo que procederemos aplicar el principio procesal desarrollado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, por cuanto la empresa cuando otorga los listines de pago a los trabajadores, lo correcto es que en ellos exprese los pormenores de los derechos que esta pagando, entre ellos los días laborados, entre otros, y por cuanto no se evidencia de tales recibos las disminución del salario básico pagado, y siendo que éste comprende un salario básico diario, es por lo que se debe considerar como laborados todos los días comprendidos en la semana de pago. Así se establece.

   Para los conceptos anteriormente acordados, se ordena sea practicada experticia complementaria del fallo la cual se realizara por un único experto contable con las determinaciones antes expresadas. Así se establece.

   Por último nos queda por revisar lo argumentado por la parte demandada adherente a la apelación, en cuanto a lo establecido por la Jueza a-quo en la sentencia recurrida con relación a las retenciones que por concepto de aporte del trabajador a la Ley de Política Habitacional, realizó la empresa a los salarios devengados por los trabajadores y los cuales no fueron enterados a la entidad bancaria en la cual ha debido de hacerse dicho aporte. Al respecto nos corresponde señalar que dicho aporte es por mandato de ley, para el fin social de la obtención de una vivienda por parte del trabajador, en consecuencia se debe atender a la naturaleza legal que tiene el descuento que por tal aporte habitación se le hace al salario del trabajador, el cual es obligatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen prestacional de Vivienda y Hábitat. En el cual se establece la obligación a los patronos de retener las cantidades a los trabajadores, y efectuar sus propios aportes dentro de los cinco (05) primeros días hábiles de cada mes. Siendo así se debe establecer que los aportes antes referidos no pueden ser devuelto a los trabajadores por cuanto los mismos deben obligatoriamente ser enterados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por lo que debe el patrono proceder a enterar dichos recursos, y si no lo hiciere los trabajadores deben proceder ante los órganos administrativos competentes a denunciar dicha irregularidad, o incumplimiento de Ley, no siendo posible la devolución de el monto de aportes deducidos de los salarios por este concepto a los trabajadores. Así se establece.

   DISPOSITIVO