Decisión nº 079-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Julio de 2009

ASUNTO: AF49-U-1999-000044 Sentencia N° 079/2009

Antiguo 1263

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de Julio de 2009

199º y 150º

En fecha 27 de agosto de 1999, R.P.A., L.R.Á. y A.R. van der Velde, quienes son venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, titulares de las cédulas de identidad números 3.967.035, 3.189.792 y 9.969.831, respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 12.870, 12.481 y 48.453, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil CHRYSLER MOTORS DE VENEZUELA, S.A., originalmente constituida bajo la denominación WILLYS DE VENEZUELA, S.A., según asiento inscrito ante el Registro de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de octubre de 1962, bajo el número 87, tomo 30-A, domiciliada posteriormente en el Estado Carabobo en la ciudad de Valencia, conforme a documento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de junio de 1983, bajo el número 48, tomo 146-C, interpusieron Recurso Contencioso Tributario, ante el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, contra la Resolución Culminatoria de Sumario RCE-DSA-540-99-000067, de fecha 28 de julio de 1999, emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la cual les fue notificada en fecha 29 de julio de 1999, mediante la cual se determina el pago de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 49.728.265,77), por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales, para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1997; CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 52.214.679,00), por concepto de multa y TRECE MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL SESENTA Y CINCO BOLÍVARES DOSCIENTOS DIEZ MIL SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.210.065,00), por concepto de intereses moratorios. Igualmente contra la Resolución Culminatoria del Sumario RCE-DSA-540-99-000066, de fecha 27 de julio de 1999, la cual le fue notificada en fecha 29 de julio de 1999, mediante la cual se determina la responsabilidad solidaria, en materia de retenciones de Impuesto sobre la Renta no efectuadas por servicios de mantenimiento efectuados en los concesionarios y talleres autorizados por la recurrente, por la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.734.346,00), para el ejercicio coincidente civil 1996; NUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 9.198.386,00), para el ejercicio coincidente civil 1997; SEIS MILLONES VEINTIÚN MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.021.063,00), por concepto de multa (1996); DIEZ MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.141.221,00), por concepto de multa (1997); CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.174.473,00), por concepto de intereses moratorios (1996); CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.441.866,00), por concepto de intereses moratorios (1997).

En fecha 30 de agosto de 1999, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de esta misma circunscripción judicial, el Recurso Contencioso Tributario a los fines de proceder a la distribución, la cual recayó sobre este Tribunal, siendo recibido previa habilitación, en esta misma fecha.

En fecha 22 de septiembre de 1999, este Tribunal le dio entrada bajo el número 1.263, ordenando las notificaciones de ley.

En fecha 25 de mayo de 2000, este tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 21 de junio de 2000, la recurrente presentó pruebas, promoviendo experticia contable, la cual fue admitida en fecha 30 de junio de 2000.

En fecha 02 de noviembre de 2000, tanto la ciudadana A.F., quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 3.628.023, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como la recurrente presentaron sus escritos de informes.

En fecha 09 de noviembre de 2000, la recurrente presentó escrito de observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia, este tribunal procede a ello, previo análisis de los argumentos de las partes.

I

ALEGATOS

Con respecto a los Activos Empresariales:

Sostiene que funcionarios de la Administración Tributaria le requirieron explicación acerca de las razones por las cuales no incluyó en la declaración de Impuesto a los Activos Empresariales del ejercicio coincidente con el año civil 1997, el valor final ajustado por los montos que corresponden al valor de los activos fijos, de inventario y de otros activos no especificados en la Resolución Culminatoria del Sumario.

Que conforme a Acta de Recepción, manifestó a la Administración Tributaria que para el cálculo del Impuesto a los Activos Empresariales, se excluyó la totalidad de los activos no monetarios (Activos Fijos, Inventarios y otros activos no especificados), debido a que estos no se utilizaron para la obtención de enriquecimiento alguno, gravando sólo aquellos incorporados al proceso productivo de conformidad con el Artículo 1 de la ley de Impuesto a los Activos Empresariales.

Que al considerar la Administración Tributaria que las actividades comerciales e industriales de producción y comercialización de vehículos, desarrolladas por la recurrente, incluidas las operaciones de importación, ensamblaje, fabricación y venta de vehículos automotores, manufacturados por cualquier compañía del grupo Chrysler Corporation o de cualquier otro proveedor, están entrelazadas, dependiendo cada una de la otra para cumplir con la actividad principal como es la venta de vehículos automotores, pretendiéndose que todos los activos (monetarios y no monetarios) han intervenido directa o indirectamente en la producción de la renta durante los períodos fiscales investigados.

Con respecto a su condición de agente de retención de Impuesto sobre la Renta:

Señala que la Administración Tributaria igualmente le requirió información sobre el contrato de servicio que mantiene con los concesionarios para el mantenimiento de vehículos por parte de estos últimos, manifestando la recurrente no poseer ningún contrato de servicio con concesionarios, siendo estos totalmente independientes y responsables de la garantía.

Considerando la Administración Tributaria que los servicio de mantenimiento prestados por los concesionarios y talleres autorizados, pagados estos a través de notas de crédito, están enmarcados en el numeral 11 del Artículo 9 y definidos en el Artículo 16 de los Decretos Reglamentarios 507 y 1.344, para las retenciones correspondientes al ejercicio fiscal coincidente civil 1996 y decretos Reglamentarios 1.344 y 1.808 para las retenciones correspondientes al ejercicio fiscal coincidente 1997.

En razón de lo anterior, presentó escrito de descargos en contra de las actas fiscales levantadas al efecto, ya que la entrega de una pieza no implica ningún tipo de servicio, señalando que no está obligada a efectuar retención alguna durante el período fiscal investigado, al no existir obligación en materia de retenciones en los casos de pagos a través de notas de crédito por piezas enviadas a los concesionarios para garantizar el vehículo ante el comprador final.

Conforme a lo anterior, la recurrente denuncia la falta de motivación en la determinación del pago de Impuesto a los Activos Empresariales, al no expresarse las razones por las cuales los activos excluidos, están incorporados al proceso productivo de rentas, violando el contenido de los artículos 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 149 ordinal 5° del Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo.

Luego de analizar decisiones que ilustran la figura de la motivación, resalta que la Administración Tributaria, tomando en consideración las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, concluye que para realizar la totalidad de sus ventas han participado todos los activos, encontrándose estos en el inventario incorporado a la actividad productiva.

Que el reparo no puede sujetarse a simples probabilidades e imprecisiones, sino que debe sujetarse a hechos ciertamente comprobados con estricta sujeción a la normativa legal, ya que en ausencia de estos requisitos se encontraría en una situación de indefensión y de confusión.

También señala que la Administración Tributaria hace referencia a activos no incorporados a la producción de renta, a “otros activos”, sin especificar ni determinar que valores se consideran incluidos dentro de ese rubro, lo cual considera violatorio del derecho a la defensa.

Con respecto a la vinculación de activos no incorporados al proceso productivo de rentas en materia de Impuesto a los Activos Empresariales sostiene:

Que la estructura de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, prevé un conjunto de hechos generadores de obligación tributaria, traducido en la incorporación de los activos propiedad del contribuyente en al producción de renta, sobre aquellas personas naturales o jurídicas que sean propietarios de bienes tangibles o intangibles destinados a la producción de enriquecimientos situados en el país o reputados como tales, cuya base imponible encuentra su fundamento en el Artículo 4.

Invocando el Artículo 1° de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, sostiene que para que los activos a los cuales se hace referencia sean objeto de gravamen deben estar incorporados a la producción de enriquecimientos de actividades comerciales, industriales o de explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas.

Que sus actividades encuadran dentro de los conceptos de actividad industrial, comercial y empresarial, ya que fabrica y ensambla vehículos automotores y luego realiza la venta de los mismos con miras a obtener beneficios lucrativos, siendo importante determinar el significado de los activos incorporados a la producción de renta para el cálculo de la base imponible, siendo criterio jurisprudencial que estos se tomarán cunado tengan vinculación directa con tal proceso.

Concluye señalando que los activos improductivos u ociosos, para un determinado ejercicio fiscal, no deben, por expresa disposición legal, ser incorporados a la declaración de los Impuestos a los Activos Empresariales, sino solo aquellos que se hayan encontrado en forma directa incorporados a la producción de enriquecimientos, siendo que para el año coincidente civil de 1997, estando el acto recurrido viciado en su causa por errónea apreciación de los hechos, razón por la cual solicita la nulidad de la Resolución RCE-DSA-99-00067 de conformidad con el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con respecto a la responsabilidad solidaria por retenciones no efectuadas, señala:

Que la Resolución RCE-DSA-540-99-000066 se haya viciada en su causa por errónea apreciación de los hechos, al respecto observa que el Artículo 16 del Decreto Reglamentario 1.344 de fecha 29 de mayo de 1996, no resulta aplicable, por cuanto no mantuvo contrato alguno de servicios con los concesionarios y que los mismos son empresas totalmente independientes y responsables de la garantía de los vehículos ante el comprador final, aspecto este que se encuentra reglamentado en el Decreto 1.808 del fecha 23 de abril de 1997, mediante el cual se dicta el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones, en el numeral 11 del Artículo 9.

Que la obligación que asume la recurrente a través de la garantía frente a los adquirentes de los vehículos que fabrica y vende, es una obligación que se deriva, de la cláusula de garantía convencional de buen funcionamiento, que depende de una cláusula condición suspensiva, que es la de que se produzca algún desperfecto en los vehículos automotores ensamblados o fabricados y si esto no sucede no se puede decir que la garantía se tenga que ejecutar como tal, y que no recibe remuneración alguna adicional por este servicio.

Disiente del criterio de la fiscalización por no estar obligada a retener, al no existir en materia de retenciones en los casos de pagos efectuados por notas de crédito, por piezas enviadas a los concesionarios para garantizar el vehículo ante el comprador final, resultando de tal conclusión que los pagos efectuados por compra de bienes debe igualmente efectuarse la retención, lo cual no está previsto en ninguna disposición.

Que registra todas las operaciones relacionadas con su propio objeto social dentro de las cuales se encuentran comprendidos los pagos efectuados a los concesionarios a través de notas de crédito cuando los mismos solicitan una pieza por garantía, la cual procede a enviársele a través de una factura, ya que esta es la forma de descargar el inventario, el cual ocurre en plazos mayores a un mes, razón por la cual no están registradas el mismo mes, siendo de esta forma reflejado en el libro de ventas, cuyo crédito es por el reembolso del reclamo por defecto original de fábrica.

Que es oportuno resaltar, que en ningún momento, los concesionarios prestan un servicio a la recurrente ya que ellos son empresas totalmente independientes.

Con relación a las multas señala:

Señala en primer lugar que estas son improcedentes en virtud de que considera que los reparos son nulos, pero que en caso de desecharse tal situación invoca la eximente de responsabilidad penal de conformidad con el literal c del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario aplicable y a todo evento la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del Artículo 85 eiusdem.

Con respecto a los intereses moratorios, sostiene:

Que son improcedentes por las mismas razones que el reparo formulado, pero que además estos no se generan por cuanto estos no son exigibles.

Por otra parte, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, antes identificada, señala en su escrito de informes, con respecto a la inmotivación:

Que al consistir la motivación en la obligación que tiene la Administración autora del acto, de definir en cada caso concreto las normas jurídicas aplicables y la manifestación de los hechos que dan lugar a la decisión, con el fin específico de permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte y por la otra posibilitar a los destinatarios del mismo, el ejercicio eficaz del derecho a la defensa, este se tiene por cumplido cuando es consignado en el propio acto administrativo o ha sido ofrecido con anterioridad a la emisión del mismo, esto es, cuando su destinatario ha obtenido la oportunidad o posibilidad de conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan su dictado por parte de la Administración.

Que las Resoluciones recurridas mencionan la base legal en que se fundamentan los reparos formulados por la fiscalización, determinan cuales cantidades fueron rechazadas y cuales no y los motivos que conllevan a su rechazo, concluyendo que el acto administrativo y su fundamentación es precisa y específica, adaptada al procedimiento establecido en la norma en con los hechos ocurridos, cumpliendo así con lo establecido en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que mal se puede pretender la improcedencia del actuar de la Administración alegando inmotivación.

Que la motivación no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta de los hechos y del derecho aplicable, tal como lo prevé el ordinal 5° del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual solicita se desestimen los alegatos esgrimidos por la recurrente en cuanto a la inmotivación del acto administrativo tributario impugnado y el vicio en su causa por errónea apreciación de los hechos así pide sea declarado.

En cuanto a la falta de inclusión de la totalidad de los valores correspondientes a activos fijos inventarios y otros activos a tenor de lo establecido en los artículos 1 y 4 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, señala que la Administración Tributaria pudo comprobar la falta de inclusión de activos fijos, inventario y otros activos, incorporándolos a la determinación.

También señala que existe una evidente contradicción al invocarse razones de fondo para desvirtuar los actos recurridos (errada apreciación de los hechos e interpretación de la base legal), y a la vez, denuncia falta de motivación, cuando ambos se desvirtúan entre sí.

Que la recurrente presentó durante el ejercicio investigado, declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en las cuales declara ventas a contribuyentes y no contribuyentes, declarando para cada período impositivo ventas de bienes propios de su giro comercial y la fiscalización procedió a cotejar a través de la auditoría cruzada entre la tributación indirecta y las declaraciones de Impuesto a los Activos Empresariales, demostrando la rotación de inventario, utilizándose para la obtención del enriquecimiento neto gravable.

Solicita igualmente que sea desestimada la experticia contable, ya que la fiscalización determinó a través de la denominada auditoría cruzada, estableciéndose la realización de las ventas, por lo que en consecuencia hubo rotación de inventario, quedando claro que se encuentran incorporados a la producción de la renta, lo cual no fue desvirtuado mediante la experticia y siendo las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor una manifestación jurada, mal podrían sostener los expertos que no es un mecanismo que cumpla con un procedimiento de control para poder determinar las ventas realizadas.

Que en el punto cuatro los expertos no demuestran que los activos fijos reparados no están en el balance, ni han sido objeto de depreciación, ya que la fiscalización determinó claramente las cantidades reparadas, por no haber sido incluidas en la declaración de Impuesto a los Activos Empresariales, del ejercicio objetado, correspondiéndole a la contribuyente la carga de la prueba para poder desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de la cual gozan las actas fiscales.

Que para que el contribuyente demostrara que los activos no estaban incorporados a la producción, no han debido ser objeto de registro ni de la depreciación correspondiente, sobre cuales no están destinados a la venta y cuales no constituyen el fundamento o base empresarial para la obtención del enriquecimiento, requisitos que considera no probados.

Con relación al contrato de comodato a que hace referencia la experticia, sostiene que este en nada desvirtúa la actuación fiscal, al no demostrar que los inventarios, activos fijos y otros activos, los cuales fueron excluidos por la recurrente, en su declaración de Impuesto a los Activos Empresariales no estaban incorporados a la producción de la renta.

En razón de lo anterior solicita se deseche la prueba de experticia al no contener elementos de juicio que puedan desvirtuar los reparos confirmados por la Administración Tributaria, ya que la simple incorporación constituye el hecho gravado por la Ley de Activos Empresariales.

Con respecto a la denuncia contra la Resolución RCE-DSA-540-99-000066, por vicio en la causa, con relación a las retenciones no efectuadas, ni enteradas, luego de analizar la normativa aplicable y definir la expresión “servicio”, señala que la Administración Tributaria cuando procede a confirmar los reparos, lo hace a través del análisis pormenorizado de los pagos cuestionados, tal y como se desprende de los folios 66 al 69 del expediente, cuando concluye que aún cuando no existe documento por escrito, sino el compromiso de cubrir la garantía viene implícito en la póliza que emite el fabricante y que el costo en que se incurre en la prestación de algún servicio es cubierto por Chrysler, mediante cuantas por cobrar las cuales son pagadas periódicamente, evidenciándose por lo tanto, la existencia de la prestación de servicio, ya que cada vez que se produce la condición suspensiva que menciona la representación de la recurrente, constituida esta por el desperfecto o falla en al funcionalidad del vehículo se materializa la obligación prevista en el contrato de garantía para Chrysler Motors de Venezuela, S.A. de correr con los gastos que ocasiona subsanar tal falla, siendo los concesionarios quienes prestan a la recurrente el servicio de instalación y reparación de la pieza que presenta deterioro, concluyendo que cuando la compañía fabricante paga a los concesionarios la actividad desplegada por ellos, consistente en reparación e instalación de repuestos , está incurriendo en el pago de un servicio, sea cual sea la modalidad del pago del documento que la soporte y por mandato del Decreto Reglamentario en materia de retenciones respectivo, siendo que la retención debe practicarse sobre el precio facturado a título de contraprestación, incluyendo si es el caso la transferencia o el suministro de bienes muebles, constituidos en la presente situación por los repuestos o piezas a instalar.

Que se evidencia que la fiscalización al formular los reparos por falta de retención sobre pagos distintos a sueldos y salarios aplicó la base legal correspondiente al calificarlos como prestación de servicios efectuada por el concesionario a la recurrente, a quienes esta les vendió los vehículos que ensambla, los cuales estaban garantizados ante el comprador final, razón por la cual los argumentos expuestos por la recurrente relacionados con los vicios en que supuestamente incurrió la Administración Tributaria han quedado desvirtuados.

Invoca además el contenido del Artículo 16 del Decreto 1808, haciendo énfasis en el Parágrafo Primero y Segundo, referido a la obligación de retener en los casos de prestación de servicios, y que si bien para el presente caso no existe documento escrito sino el compromiso de cubrir la garantía, esta obligación surge implícita en la póliza que emite el fabricante, siendo el costo en el cual se incurre en la prestación de un servicio.

Que se debe concluir que no obstante las objeciones al reparo bajo el concepto de retenciones no efectuadas sobre pagos distintos a sueldos y salarios la contribuyente nada probó para desvirtuar la actuación fiscal.

Solicita además se confirme la sanción y en cuanto a la eximente de responsabilidad penal establecida en el Artículo 79, literal c invocada por la recurrente, por error de hecho y de derecho excusable, se debe probar el error y en cuanto al derecho consiste en la equivocada aplicación e interpretación de la ley, lo cual no es procedente por que la contribuyente no trajo a los autos prueba alguna.

En el caso de las atenuantes 2 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, sostiene que tampoco la recurrente tuvo la debida diligencia de promover algún medio probatorio que sustente sus afirmaciones, por lo que no se ha desvirtuado la presunción de veracidad y legalidad de las Actas Fiscales.

Con respecto a la sanción impuesta, señala que están dados todos los supuestos normativos por haber ocasionado una merma a los ingresos del Fisco.

Por último solicita que se confirmen los intereses moratorios.

II

MOTIVA

La litis del presente asunto se contrae al análisis sobre la legalidad de la i) exclusión de ciertos activos no monetarios del cálculo del Impuesto a los Activos Empresariales al no estar incorporados al proceso productivo; ii) así como la falta de motivación del cobro de cantidades por falta de retención por servicios de garantía y su responsabilidad solidaria; iii) las sanciones y lo que respecta a los intereses moratorios.

Con respecto a la exclusión de ciertos activos no monetarios del cálculo del Impuesto a los Activos Empresariales al no estar incorporados al proceso productivo la recurrente justifica su actuar señalando que estos no se utilizaron para la obtención de enriquecimiento alguno, gravando sólo aquellos incorporados al proceso productivo de conformidad con el Artículo 1 de la ley de Impuesto a los Activos Empresariales.

Por otra parte, la Administración Tributaria pudo apreciar al momento en el cual realizó la determinación que presentó declaraciones por Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, las cuales reflejan ventas que se originan por su propio giro comercial con miras de materializar su objeto social, siendo improbable la realización de ventas por la cantidad de Bs. 306.525.678,19, que representa la totalidad de las sumatorias de las declaraciones del mencionado impuesto indirecto, sin el absoluto auxilio de sus activos y sin afectar y por lo tanto, incorporar a la actividad productiva sus inventarios.

En este sentido debe apreciar previamente este Juzgador, que se invoca el vicio de falso supuesto e inmotivación de manera conjunta, por lo que siendo estos excluyentes, salvo casos excepcionales, se procede en primer lugar a analizar si existe la falta de motivación del acto recurrido.

Del estudio del presente expediente, se puede apreciar que el acto recurrido está debidamente ajustado a las exigencias legales en cuanto a los requisitos formales y de fondo, esto es, cumple con el debido análisis de los hechos, como del derecho y su consecuencia jurídica, por lo tanto exterioriza la voluntad de la Administración Tributaria que lo hace entendible, por lo tanto resulta infundada la denuncia por inmotivación. Se declara.

Con respecto al vicio de falso supuesto, este Tribunal aprecia que la Administración Tributaria fundamentó la falta de inclusión de ciertos activos como activos fijos e inventarios (otros activos), tomando en consideración el contenido de los artículos 1 y 4 de la Ley de Impuestos a los Activos Empresariales, los cuales conjuntamente establecen la obligación del pago de una exacción sobre activos involucrados con el proceso productivo, tomando como base imponible su valor promedio y a los costos de los bienes, valores y derechos monetarios, considerando la desvalorización por efectos de la inflación, menos la suma de las depreciaciones y amortizaciones acumuladas.

Por lo tanto, se evidencia que la controversia se circunscribe a si los activos se encuentran legalmente excluidos, esto es, si están incorporados al proceso productivo.

Para desvirtuar las actuaciones fiscales, promovieron experticia contable, la cual sólo fue impugnada en la etapa de informes por la representación fiscal, por lo que este Tribunal aprecia que los expertos señalaron que mediante contrato de comodato celebrado entre CRHYSLER DE VENEZUELA, L.L.C., y la reparada se le entrega a la primera la totalidad de los activos de su propiedad, considerando que dentro de estos activos no estaban registrados ciertos activos que se detallan en el informe pericial para el balance general de fecha 31 de diciembre de 1997.

También señalaron que el monto de activos a considerar para la declaración conforme a la fiscalización “…corresponde a las unidades de inventario usadas, las cuales no están disponibles para la venta…” y que el “…monto de activos fijos de Bs. 1.790.072.689,24, corresponde a los Activos Fijos que para la fecha fueron transferidos a Chrysler de Venezuela L.L.C., con base al mandato del contrato de comodato”.

Si bien es cierto que existe un contrato de comodato entre la reparada y una empresa que por usar su mismo nombre se presume relacionada, en primer lugar, el Tribunal aprecia que la propiedad de los bienes, por la naturaleza del contrato y del análisis de sus cláusulas la mantiene la sociedad reparada, pero a partir del mes de enero de 1997, estos activos no están siendo utilizados para la actividad productiva por lo que no están dados los supuestos normativos para hacer gravable tal situación.

Ahora bien el argumento de la recurrente sobre el vicio de falso supuesto, se ve comprobado por el hecho de que el informe pericial de la experticia contable promovida arrojó el siguiente resultado:

El total mostrado en la cuenta de Inventarios según balance al 31-12-97, corresponde a las unidades de inventario usadas, las cuales no están disponibles para la venta.

El monto de activos fijos de Bs. 1.790.072.689,24, corresponde a los Activos Fijos que para la fecha fueron transferidos a CHRYSLER DE VENEZUELA L.L.C., con base al mandato del contrato de Comodato.

En el rubro de Otros Activos de Bs. 4.182.596.566,53, en el balance general se relacionan dos sub cuentas identificadas como: (i) Inversiones no comerciales (acciones de clubes) por Bs. 856.900,00 y (ii) activos en proceso de consignación proyecto por Bs. 4.181.739.666,53. Este último corresponden (sic) a costos de proyectos, los cuales son controlados a través de Otros Activos.

En este sentido, la recurrente presentó durante el ejercicio investigado, declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, las cuales fueron justificadas a través de la experticia contable, tal como se señaló al hacer ventas de vehículos usados a sus empleados no disponibles para la venta, las cuales por obligación de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, son consideradas ventas, lo que desvirtúa el procedimiento utilizado por la Administración Tributaria basada en la auditoría cruzada, ya que no evidencia una rotación de inventario para la obtención del enriquecimiento neto gravable, ni la utilización de activos incorporados al proceso productivo, siendo procedente la denuncia por falso supuesto. Se declara.

Con respecto a la legalidad del cobro de cantidades por falta de retención por servicios de garantía y su responsabilidad solidaria:

Como primer punto, este Tribunal no aprecia el vicio de inmotivación, por cuanto el reparo por este concepto es perfectamente entendible con la simple lectura del acto recurrido, esto es, suficiente en su contenido y consecuencias, así como en la aplicación de la normas, siendo improcedente el vicio de inmotivación.

Por otra parte, señala la Administración Tributaria que requirió información sobre el contrato de servicio que mantiene con los concesionarios para el mantenimiento de vehículos por parte de estos últimos, manifestando la recurrente no poseer ningún contrato de servicio con concesionarios, siendo estos totalmente independientes y responsables de la garantía. Considerando además que los servicios de mantenimiento prestados por los concesionarios y talleres autorizados, pagados estos a través de notas de crédito, están enmarcados en el numeral 11 del Artículo 9 y definidos en el Artículo 16 de los Decretos Reglamentarios 507 y 1.344, para las retenciones correspondientes al ejercicio fiscal coincidente civil 1996 y decretos Reglamentarios 1.344 y 1.808 para las retenciones correspondientes al ejercicio fiscal coincidente 1997.

Por otra parte la sociedad recurrente, sostiene que la entrega de una pieza no implica ningún tipo de servicio, por lo que no está obligada a efectuar retención alguna durante el período fiscal investigado, al no existir obligación en materia de retenciones en los casos de pagos a través de notas de crédito por piezas enviadas a los concesionarios para garantizar el vehículo ante el comprador final.

Con respecto a este punto, observa este Juzgador que la garantía de los vehículos es prestada por los concesionarios, y no tiene duda de que estos son sociedades mercantiles distintas a la recurrente, de esta forma es traído a los autos el formato mediante el cual la experticia contable, el cual carece de firma o sello, por lo que se aprecia como un simple indicio, de la forma como se hacen las operaciones de garantía, la cual inicia de la siguiente manera:

…

EL FABRICANTE” garantiza cada vehículo nuevo ensamblado por él, contra defectos originales de fábrica, tanto del material como de la mano de obra, garantía que consistirá en el reembolso de las cantidades que se refiere este documento. Conforme a lo antes dicho, la garantía se limita, única y exclusivamente a reembolsar a “LA COMPAÑÍA”, el costo del material defectuoso y de la mano de obra requerida para el reemplazo del mismo y para corregir los defectos de la mano de obra…” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Ahora bien, la Administración Tributaria señala que existe la obligación de realizar retenciones por la prestación de servicio, en este caso por encontrarse en el supuesto establecido en el numeral 11 del Artículo 9 y definidos en el Artículo 16 de los Decretos Reglamentarios 507 y 1.344, para las retenciones correspondientes al ejercicio fiscal coincidente civil 1996 y decretos Reglamentarios 1.344 y 1.808 para las retenciones correspondientes al ejercicio fiscal coincidente 1997, lo cual es cierto puesto que el obligado a prestar la garantía en este caso es el fabricante, quien a través de un contrato celebrado con los concesionarios, en principio, pretende relevarse de la obligación de reponer directamente o reparar los vehículos defectuosos que fabrica y en segundo lugar, cumple con la garantía a través de un tercero, quien lo hace a través de mano de obra y reposición de repuestos que le son devueltos al costo.

Analizado lo anterior, este Tribunal aprecia que ciertamente la reparada debía realizar las retenciones por los servicios prestados por los concesionarios en su nombre, puesto que es una obligación en la cual predomina labores de hacer, las cuales son facturadas con posterioridad.

Asimismo, en cuanto al momento en el cual opera la retención del impuesto, estipulan los mencionados Decretos que ocasiona el nacimiento de la obligación es el momento del pago o del abono en cuenta, por lo tanto sólo se genera retención al momento en que se le reconoce por medio de las notas de crédito o equivalente los montos de los servicios, más no así por la reposición de repuestos. Se declara.

En consecuencia, dados los supuestos previstos en los decretos Reglamentarios, la Administración Tributaria obró conforme a derecho, siendo procedente el reparo por este concepto, salvo por la reposición de repuestos. Así se declara.

Con respecto a la responsabilidad solidaria, el Código Orgánico Tributario es claro en su Artículo 28 cuando señala:

Artículo 28.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En lo referido a la responsabilidad del agente de retención, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. ha señalado:

…Ahora bien, observa la Sala que existe debate entre las partes respecto de la manera y posición en la que el agente de retención se presenta frente al Fisco, por lo cual es imprescindible para la Sala transcribir el tenor del artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994:

Artículo 28.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones de los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente

.

Como se desprende de la lectura de la norma, existen dos situaciones completamente delimitadas:

1. La responsabilidad principal o directa propiamente dicha, cuando el agente realiza la retención o percepción y;

2. La responsabilidad solidaria del agente en el caso de no realizarse la retención.

Constata la Sala, que el supuesto de hecho indicado por la Administración Tributaria respecto del reparo efectuado por aplicación del artículo 28 del Código Orgánico Tributario, se reduce a la verificación de la ausencia de retención por parte de la sociedad mercantil Cementos Caribe C.A., por lo que la norma apropiada para la sociedad fiscalizada es la parte in fine del artículo 28, con lo cual la Administración Tributaria debía demostrar y exigir la responsabilidad solidaria, hecho debidamente reflejado en el acto administrativo impugnado. En tal sentido, señala la Resolución Nº GCE-SA-R-99-117 de fecha 3 de marzo de 1999:

En su condición de agente de retención:

Impuestos no retenidos ni enterados sobre enriquecimientos netos e ingresos brutos pagados o abonados en cuenta por concepto de actividades profesionales no mercantiles, intereses de préstamos pagaderos a instituciones financieras constituidas y domiciliadas en el exterior y (sic) intereses pagados por operaciones pasivas a instituciones financieras constituidas y domiciliadas en el país.

(...) resulta procedente el cobro del impuesto, por los conceptos arriba indicados y por las cantidades antes señaladas, las cuales no fueron desvirtuadas por el agente de retención, conforme a los reparos formulados por la fiscalización en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario

.

De tal manera que, la sentencia recurrida aduce en realidad que la Administración estaba conminada a realizar un proceso de verificación, por el cual debía primero verificar la obligación de contribuir, por parte de las personas que debían soportar retención, para luego realizar la detracción de las cantidades respectivas y enterarlas después al Fisco Nacional. En este orden, la Sala advierte, en primer lugar, que el fallo recurrido incurre en falso supuesto, al pretender exigir no la obligación de demostrar la condición de contribuyente, sino el cumplimiento por parte de éste de la obligación tributaria principal, con lo cual el juzgador incurrió en una apreciación incorrecta del supuesto que debe estar encuadrado en la norma.

Asimismo, juzga la Sala correcta la valoración de la Administración pues, en base al artículo 5, numeral 3 del Reglamento contenido en el Decreto Nº 507 de fecha 28 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.836 del 30 de diciembre de 1994, que desarrolla el mecanismo de la retención y de la legislación apropiada al caso, se deduce que la condición de contribuyente de las instituciones financieras que debieron haber soportado la retención señalada, en el acto administrativo originalmente recurrido por la sociedad reparada estaba ya fijada ex lege, por lo que no estaba por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la demostración de esta circunstancia preexistente.

Por su parte, la norma prevista en el artículo 5 literal b) de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y 1994 indistintamente, impone la condición de contribuyente a las sociedades financieras, hecho legislativo que fue apreciado adecuadamente, cuando la Administración indica a su vez que la sociedad mercantil Cementos Caribe C.A., estaba obligada a realizar la retención, precisamente por haber sido un enriquecimiento declarado presunto por la legislación e indicado detalladamente en el Reglamento dictado a tal efecto, en el cual circunscribió la persona sobre la cual debía realizarse la correspondiente retención, es decir, detalló que habiendo un pago a favor de una institución financiera, éste debía ser discriminado contablemente a los efectos de separar una parte del monto y atribuirlo como resultante del impuesto sobre la renta anticipadamente detraído.

En otras palabras, consta de los autos y específicamente de las actas del expediente administrativo aportado, que la Administración exigió correctamente la retención a la sociedad mercantil Cementos Caribe S.A., retención a la que estaba obligado por mandato de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su reglamento en materia de retenciones.

No estando por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la preexistencia de esta circunstancia, esta Sala concluye que la Administración valoró correctamente los hechos a la vista de las normas aplicables, y exigió los montos determinados de acuerdo al régimen señalado. De esta manera, habiéndose demostrado en el proceso de fiscalización, que la sociedad reparada no retuvo ni enteró las cantidades debidas en su carácter de agente de retención, y que las actas de reparo están investidas de una presunción de legalidad y legitimidad, que no pudo ser desvirtuada por el escrito de descargos ni tampoco en sede judicial, esta Alzada debe concluir en base a la certeza de los hechos investigados, que los mismos están correctamente apreciados en la resolución culminatoria del sumario administrativo y que, por lo tanto, no están afectados de falso supuesto de hecho ni de derecho.

Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones.

En consecuencia, se revoca la sentencia recurrida en cuanto a los argumentos esgrimidos referente a la responsabilidad solidaria como agente de retención de Cementos Caribe, C.A. y se confirma el reparo impuesto por la Administración Tributaria por la cantidad de nueve millones doscientos veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 9.225.683,25), correspondiente a retenciones de impuesto sobre la renta omitidas respecto a pagos efectuados durante el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1995. Así se declara…” (Resaltado de la Sala, subrayado de este Tribunal Superior.) (Sentencia número 1162, de fecha 31 de agosto de 2004, Caso: Cementos Caribe, C.A.)

Sobre este particular, ya se apreció que la reparada recibió por parte de los concesionarios servicios por la reparación de vehículos en cumplimiento de la garantía sin que se haya hecho la respectiva retención de impuestos conforme a las normas indicadas, por lo tanto es solidariamente responsable y puede en cualquier momento el sujeto activo requerirle el pago en su condición de sujeto pasivo solidario, por lo que la Administración Tributaria actuó en este particular ajustada a derecho. Se declara.

Con respecto a la sanciones, aprecia este Juzgador que le fueron aplicadas sanciones por concepto del reparo por falta de pago del impuesto a los activos empresariales, y siendo estos anulados, resulta inoficioso que este Tribunal se pronuncie sobre el error de derecho excusable como eximente, ya que al no haber tipo delictual, no procede la sanción por contravención, ni el análisis de las atenuantes, sobre este particular. Se declara.

En lo que respecta a la falta de retención y al error de hecho y de derecho excusable, este Sentenciador estima apropiado establecer su significado para así determinar si tales errores están presentes en el caso de autos.

En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, Dr. A.A.S.,Pág.1295).

Visto lo anterior, este Juzgador observa que la recurrente tenía pleno conocimiento de lo que sucedía en su entorno, pudiendo en todos los casos asesorarse con los conocedores de la materia e incluso pudo elevar consulta a la Administración Tributaria en caso de tener dudas sobre el tratamiento que le podía dar a situaciones específicas, no siendo procedente tal eximente.

En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho;..Omissis…” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987).

Así las cosas, este Tribunal considera que en el presente caso no existe error de derecho, por cuanto la recurrente tenía conocimiento sobre la aplicación de las normas legales. Además, para que proceda la eximente se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada.

En este sentido, si se alega como eximente de responsabilidad el error de hecho y de derecho excusable, es preciso probarlo, tal como ya se explicó, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La Jurisprudencia de nuestro m.T. lo expresa así:

Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.

(Sentencia N° 254, de fecha 17-04-96, Caso: Administradora los Sauces.)

Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe error de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente su pretensión, por lo que se justifica la sanción impuesta por la Administración Tributaria y forzosamente la consecuencia de rechazar tal alegato de la recurrente. Así se declara.

Aunado a lo anterior, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o de la nulidad de las resoluciones impugnadas, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Lo anterior hace concluir a este Sentenciador, que al no presentarse prueba que demostrase los extremos relativos al error excusable, debe desechar la solicitud de nulidad por este particular y, por lo tanto, declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar sobre este punto.

Si bien es cierto, que el Juez Contencioso Tributario por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto, que el recurrente no probó absolutamente nada sobre la eximente, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular.

La Sala Políticoadministrativa, señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

(SPA-0429-11-05-04).

En consecuencia, este Juzgador considera que la recurrente no puede excusar su conducta antijurídica bajo lo expuesto en su escrito recursorio, pues, lo cierto es que aplicó erradamente las normas contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta, y en caso de dudas, pudo haber obtenido información y criterios distintos a través de consultas o asesoramiento por parte de profesionales vinculados a la materia tributaria, por lo que su conducta no puede calificarse dentro de las eximentes de responsabilidad al no haber obrado como un buen padre de familia en el manejo de los impuestos, lo que trae como efecto, que la conducta de la recurrente constituya una infracción sancionada por el Código Orgánico Tributario que la hace merecedora de la multa impuesta en la Resolución impugnada; por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la recurrente mediante el cual solicita se le exima de responsabilidad penal por la infracción cometida. Así se declara.

Con respecto a la aplicación de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria, por ausencia de intención dolosa y la falta de de violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación, este Tribunal observa:

Con respecto al resto de las atenuantes denunciadas relativas a la ausencia de intención dolosa o de defraudación, esta no constituye atenuante alguna, puesto que los supuestos normativos de la contravención son predominantemente objetivos y el tipo se cumple independientemente de la intención, razón por la cual este Tribunal rechaza la atenuante invocada. Se declara.

En cuanto a la falta de violación de normas tributarias en tres años anteriores, quien aquí decide estima pertinente enfatizar el criterio expresado por la Sala Políticoadministrativa de nuestra M.T., en sentencia número 1162, de fecha 31 de agosto de 2004, en la cual expresó:

…Claramente, no haber cometido el indiciado violaciones a normas tributarias, en los tres años anteriores a aquel en que se cometió la infracción del caso, es la circunstancia fáctica desarrollada por el legislador para aminorar la sanción.

La norma una vez invocada produce tal y como lo exponen los apoderados judiciales de la sociedad contribuyente, la carga de la prueba de parte de la Administración Tributaria de señalar alguna sanción en la cual haya incurrido el infractor, hecho que no fue traído a los autos por el apoderado del Fisco Nacional, con lo cual ocurrió el supuesto fáctico de la norma y por tanto la procedencia de la atenuante genérica detallada en la norma prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico vigente al momento del acaecimiento de la sanción, hecho que fuerza a la Sala a confirmar la sentencia recurrida en cuanto a este punto. En consecuencia, se reduce la sanción aplicable en un ochenta por ciento (80%) del impuesto causado en los reparos formulados, la cual deberá ser calculada nuevamente por la Administración Tributaria de acuerdo a los motivos antes señalados. Así se decide…

(Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

En virtud de lo anterior, este Juzgador, compartiendo el criterio expresado por la Sala Políticoadministrativa en la sentencia antes referida, debe señalar que en el caso de autos es perfectamente aplicable la atenuante relativa a no haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se cometió la infracción, debido a que la información sobre si el contribuyente reparado ha cometido infracciones tributarias en años anteriores, es un hecho que la Administración Tributaria debe mantener en sus archivos y que una vez invocada, como ente controlador del tributo, tiene la obligación de hacer una revisión para verificar su procedencia, incluso sin que haya sido invocada debe la Administración establecer tal circunstancia a los fines de aplicar correctamente el monto de la sanción, por lo que este Tribunal considera que si la representación fiscal no aportó elementos probatorios que permitiesen conocer si se ha cometido la misma o diferente infracción en años anteriores, debe dar por sentado y probado que procede la atenuante que no ha sido aplicada por la recurrida.

En este sentido, este Tribunal declara procedente la aplicación de la atenuante en referencia en un veinticinco (25%) sobre las sanciones confirmadas en la presente decisión. Así se declara.

En lo que respecta a la improcedencia de los intereses moratorios, quien aquí decide aprecia que la doctrina de la Sala Políticoadministrativa, así como de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, ha sido conteste y predominantemente pacífica en considerar que sólo surgirán intereses moratorios en la medida en que los reparos se encuentren exigibles, esto es en virtud de una decisión firme y como quiera que la impugnación de los actos recurridos se encuentra ante esta instancia judicial y, por ende, no se encuentran definitivamente firmes, este Tribunal debe considerar la defensa invocada como procedente y en consecuencia debe anular los intereses moratorios. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CHRYSLER MOTORS DE VENEZUELA, S.A., originalmente constituida bajo la denominación WILLYS DE VENEZUELA, S.A., según asiento inscrito ante el Registro de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de octubre de 1962, bajo el número 87, tomo 30-A, domiciliada posteriormente en el Estado Carabobo en la ciudad de Valencia, conforme a documento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de junio de 1983, bajo el número 48, tomo 146-C, interpusieron Recurso Contencioso Tributario, ante el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, contra la Resolución Culminatoria de Sumario RCE-DSA-540-99-000067, de fecha 28 de julio de 1999, emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la cual les fue notificada en fecha 29 de julio de 1999, mediante la cual se determina el pago de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 49.728.265,77), por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales, para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1997; CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 52.214.679,00), por concepto de multa y TRECE MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL SESENTA Y CINCO BOLÍVARES DOSCIENTOS DIEZ MIL SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.210.065,00), por concepto de intereses moratorios. Igualmente contra la Resolución Culminatoria del Sumario RCE-DSA-540-99-000066, de fecha 27 de julio de 1999, la cual le fue notificada en fecha 29 de julio de 1999, mediante la cual se determina la responsabilidad solidaria, en materia de retenciones de Impuesto sobre la Renta no efectuadas por servicios de mantenimiento efectuados en los concesionarios y talleres autorizados por la recurrente, por la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.734.346,00), para el ejercicio coincidente civil 1996; NUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 9.198.386,00), para el ejercicio coincidente civil 1997; SEIS MILLONES VEINTIÚN MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.021.063,00), por concepto de multa (1996); DIEZ MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.141.221,00), por concepto de multa (1997); CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.174.473,00), por concepto de intereses moratorios (1996) y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.441.866,00), por concepto de intereses moratorios (1997).

No hay condenatoria en constas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.V.P.

ASUNTO: AF49-U-1999-000044

Antiguo 1263

En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de julio de dos mil nueve (2009), siendo las tres y doce minutos de la tarde (03:12 p.m.), bajo el número 079/2009 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.V.P.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Julio de 2009

199º y 150º

Visto que en la dispositiva de la sentencia, por error material, se colocó la expresión PARCIALMENTE SIN LUGAR, este Tribunal de conformidad con el Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, procede a corregirlo, por lo que en sustitución de dicha expresión debe entenderse PARCIALMENTE CON LUGAR.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-U-1999-000044