Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 15 de Julio de 2013
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2013 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Ladysabel Perez Ron |
| Procedimiento | Apelación Contra Sentencia Definitiva |
Jueza Ponente: Ladysabel P.R..
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO
J.E.V.R., titular de la cédula de identidad número V- 20.476.272.
DEFENSA
Abogada Rossilse Omaña Vargas, Defensora Pública Décima Segunda Penal.
FISCAL ACTUANTE
Abogadas N.I.B.P., C.Y.G.U. y O.E.V. de González, Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares (interinas) de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas N.I.B.P., C.Y.G.U. y O.E.V. de González, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares (interinas) de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2012, y publicada en fecha 01 de abril de 2013, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, absolvió al acusado J.E.V.R., por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 08 de mayo de 2013, designándose ponente a la Jueza Abogada Ladysabel P.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó la decisión impugnada y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 20 de mayo de 2013, fijándose para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, la oportunidad para la celebración del respectivo acto oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 eiusdem.
En fecha 12 de junio de 2013, tuvo lugar la audiencia oral y pública en la presente causa. Se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por LADYSABEL P.R., Jueza Presidenta-Ponente, M.A.M.S., Juez de Corte y RHONALD D.J.R., Juez de Corte, en compañía de la Secretaria María Nélida Arias Sánchez. La Jueza Presidenta ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes, la Fiscal Undécimo del Ministerio Público abogada N.B.P. y la Defensora Pública Penal, abogada Rossilse Omaña, más no se hace presente el acusado J.E.V.R., pese a estar debidamente notificado, dejándose constancia que la audiencia se realiza a la hora señalada en la presente acta por cuanto la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, se encontraba en una finalización de juicio ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a la hora pautada para la presente audiencia.
En este estado la Jueza Presidenta, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, en este caso a la abogada N.B.P., Fiscal Undécimo del Ministerio Público, quien expuso: “Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, efectivamente el Ministerio Público en la oportunidad legal presentó recurso de apelación en contra de la sentencia absolutoria dictada a favor del ciudadano J.E.V., quien fue aprehendido en la Alcabala La Pedrera, en retorno hacia esta ciudad, los funcionarios proceden a solicitarle los documentos del vehículo y debido a su estado de nerviosismo proceden a revisar el vehículo previa presencia de los testigos, no encontrando evidencia de interés criminalístico, sin embargo dejan constancia que en el maletero se encuentra una bombona, le preguntan a quien pertenece, dice que se la lleva a su abuela quien vive en Capacho, los funcionarios sacan la bombona y la sienten más pesada, por lo que la revisan y observan que en la parte posterior o fondo esta presente un compartimiento secreto, el cual abren y sacan unos sacos de fique, que este compartimiento expele un olor fuerte y penetrante, se lleva al laboratorio y se le realiza experticia, determinándose que dio positivo el barrido para canabis sativa; se habla de un delito de tráfico de droga, pero en este caso lo que existe son rastros o partículas. Ahora bien, en cuanto a la sentencia recurrida considera esta representación fiscal, que el juez no motivó suficientemente las pruebas para considerar que el hecho era atípico; además de ello hizo una errónea aplicación de la norma jurídica cuando realizó la consideración de que no había hecho típico, es por ello que considera el Ministerio Público que se debe aplicar la norma del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que pido sea declarada con lugar la presente apelación, es todo”.
Luego de ello le cede el derecho de palabra a la defensora abogada Rossilse Omaña, a los fines de la contestación del recurso, quien expuso: ”Ciudadanos Jueces, es importante para todas las partes sentar un criterio en cuanto a las circunstancias específicas que dieron lugar al presente hecho. Por otra parte, pido se tome en cuenta lo señalado por el ciudadano juez sentenciador al motivar el fallo dictado a favor de mi representado, ratificando en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación a la apelación presentada, solicitando se confirme la sentencia recurrida, es todo”.
El Juez de Corte abogado M.M.S., preguntó a la representante del Ministerio Público, esto es el porqué no se solicitó el efecto suspensivo de la libertad, contestando esta, que por instrucciones emanadas de sus superiores se solicita es en caso relevantes y en el presente caso se habla de muestra de droga conforme la experticia practicada a la bombona.
La Juez de Corte abogada Ladysabel P.R., preguntó a la representante del Ministerio Público, quien contestó que el compartimiento abarca toda la bombona y se abre por debajo.
Seguidamente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las tres horas de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO
Indica el Ministerio Público en la acusación, que la presente investigación se inició el 29 de marzo de 2012, cuando los funcionarios militares: Sargento Ayudante Sayago Becerra Edgar, Sargento Mayor de Primera V.J.E. y Sargento Mayor de Tercera Roa Escobar Domingo, adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 12 del Comando Regional 01 de la Guardia Nacional Bolivariana, con Sede en La Pedrera, Municipio Libertador del estado Táchira, aproximadamente las 03:40 horas de la tarde, observan que llega al Punto de Control Fijo La Pedrera, un vehículo, Marca Mazda, Modelo Allegro 1.6, color blanco, placas SAY-00W, con sentido procedente de la vía que conduce Abejales con destino a San Cristóbal, indicándole los funcionarios al conductor del vehículo que se estacionara al lado derecho del mencionado punto de control, solicitándole la cédula de identidad y los documentos de propiedad del vehículo que conducía, siendo identificado como J.E.V.R., cuyos datos de identificación aparecen plenamente reflejados en acta y haciendo entrega de un certificado de registro de vehículo a nombre de G.V.Q. y un documento de compra venta entre los ciudadanos G.V.Q. y C.d.C.A.; que los funcionarios realizando un procedimiento de rutina, le pidieron al conductor del vehículo que abriera el portamaletas, observando dentro del mismo un cilindro o bombona de gas, de color verde, de 18 kilos, de las comúnmente utilizadas para almacenar gas licuado, preguntándole al ciudadano conductor sobre la misma, quien le manifestó a la comisión militar que un primo que vivía en Chameta se la había enviado a su abuela porque en San Antonio era escaso el gas; que los actuantes observaron que el ciudadano mostró nerviosismo por lo que procedieron a manifestarle que dirigiera el vehículo hacia el área de la fosa de revisión y en presencia de dos ciudadanos que fungieron como testigos identificados como J.A. y J.D., realizaron una revisión minuciosa a dicho automotor no encontrando ninguna irregularidad; que al momento en que bajaron el cilindro o bombona de gas observaron que pesaba como si estuviera llena, pero cuando le abrimos la llave para que saliera gas no salió nada, por lo que procedieron los funcionarios a revisar bien el cilindro o bombona, observando en la parte inferior un cordón de soldadura electromecánica y un orificio muy fino; que introdujeron una cabilla por dos orificios o huecos que tiene el cilindro o bombona en la parte inferior y le dieron vuelta, aflojando una tapa con rosca, logrando percibir de dicho cilindro un olor fuerte y penetrante de presunta droga; que sacaron dentro del referido cilindro o bombona un saco de fique, color marrón claro, del cual también emanaba un olor fuerte y penetrante de presunta droga; que con el hallazgo, procedieron los funcionarios militares a aprehender en flagrancia al ciudadano J.E.V.R., incautándole dentro del vehículo y el bolso donde llevaba sus pertenencias personales, cuatro (04) teléfonos celulares.
En fecha 29 de agosto de 2012, se dio inicio al juicio oral y público, el cual se dio por concluido el día 19 de noviembre de 2012, y su íntegro fue publicado en fecha 01 de abril de 2013.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Seguidamente, esta Corte de Apelaciones pasa a analizar tanto los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación y del de contestación, observando lo siguiente:
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
La decisión recurrida, entre otras cosas, señala lo siguiente:
(Omissis)
VI
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Establecidas las pruebas, y valoradas las mismas según las reglas de la sana crítica, conforme a las normas de nuestra ley adjetiva penal, observando las reglas de la lógica expresamente consagrada en el artículo 22 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica actividad racional para la configuración de la verdad a partir de las pruebas practicadas en Juicio; este Tribunal, concluye que el hecho descrito por el representante del Ministerio Público, no puede generar consecuencias jurídicas desfavorables al Ciudadano (sic) acusado J.E.V.R., pues el hecho acreditado no puede ser subsumido en los elementos del tipo penal correspondiente a tráfico de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas. En concreto un acto de significación intencional cuya consumación no encuentra configuración en la gama conceptual del delito por el cual el Ministerio Público acusó.
Ante tales circunstancias este tribunal no subsume los hechos que fueron acreditados en Juicio, a partir de la acción culpable e imputable en los términos del tipo penal conocido como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral (sic) 11° de la Ley Orgánica de Drogas, que establece: “Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.”, ello en concordancia con el artículo 163 numeral (sic) 11 (sic) de la Ley Orgánica de Drogas que reza “Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido: 1. Utilizando niños, niñas o adolescentes, personas con discapacidad, a personas en situación de calle, adultos y adultas mayores e indígenas, en la comisión de los delitos previstos en esta Ley. 2. Utilizando animales de cualquier especie. 3. Por funcionarios públicos o funcionarias públicas, miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, organismos de investigaciones penales o seguridad de la Nación, o por quien sin serlo usare documentos, uniforme o credenciales otorgados por estas instituciones, simulando tal condición. 4. Por personas contratadas, obreros u obreras, que presten servicios en órganos o entes de la Administración Pública. 5. Por el o la culpable de dos o más de las modalidades del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. 6. En el ejercicio de una profesión, arte u oficio sujeto a autorización o vigilancia por razones de s.p.. 7. En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo. 8. En expendios de comidas o alimentos, en centros sociales o lugares donde se realicen espectáculos o diversiones públicas. 9. En establecimientos de régimen penitenciario o entidades de atención del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente. 10. En zonas adyacentes que disten a menos de quinientos metros (500 mts) de dichos institutos, establecimientos o lugares. 11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares. 12. En cuarteles, institutos o instalaciones castrenses. 13. En las instalaciones u oficinas públicas de las ramas que constituyen el Poder Público a nivel nacional, estadal o municipal y en las empresas del Estado.14. En centros de tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora. En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad”. Ello en vista de que la conducta esgrimida por el acusado no satisfizo la hipótesis del tipo penal antes mencionado, no considerada como punible por nuestra norma sustantiva; por lo cual considera este juzgador que no existen elementos que le atribuyan responsabilidad penal que se desprenda de haberse acreditado el hecho de haber ocurrido el 02 de mayo del año 2012, en el sitio descrito en el ACTA (sic) DE (sic) INSPECCIÓN (sic) TÉCNICA (sic) de fecha 02/05/2012, inmediaciones el punto de control fijo La Pedrera del Municipio Libertador en el Estado Táchira; la aprehensión del Ciudadano (sic) J.E.V.R., así como la incautación, al referido Ciudadano (sic) de una serie de bienes que fueron descritos como evidencias mediante Secuencia (sic) fotográfica constante de nueve (09) exposiciones así como experticias DICTAMEN (sic) PERICIAL (sic) DE (sic) ESTUDIO (sic) TÉCNICO (sic) N° 818 de fecha 03-04-2012, DICTAMEN (sic) PERICIAL (sic) DE (sic) RECONOCIMIENTO (sic) TÉCNICO (sic) N° CO-LC-LR1-F-JEF-DQ-2012/781 de fecha 17-04-2012, ratificadas en Juicio Oral por los expertos que las suscriben MAGRINT B.G.V. y J.B.G., respectivamente. Actuación que, tal y como se refleja en Acta policial de inspección de personas y vehiculo (sic) N° 017 de fecha 29-03-2012, ocurrió aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, a consecuencia de la intervención policial de los Ciudadanos (sic) E.N.S.B., D.A.R.E. y J.E.V., hecho corroborado por el testigo J.R.D., quienes indicaron de manera coincidente que le (sic) Acusado (sic) circulaba por el lugar y que luego de exteriorizar una conducta nerviosa, lo que fue notado por los intervinientes, la comisión apostada en el lugar procedió a realizarle una inspección de personas y del vehículo que conducía, identificado según consta en Dictamen (sic) Pericial (sic) de Inspección (sic) Técnica (sic) y Fijaciones (sic) Fotográficas (sic) N° 016 de fecha 17-04-2012 como un vehículo Marca (sic) MAZDA, Modelo (sic) ALLEGRO 1.6, Color (sic) BLANCO (sic), Placas (sic) SAY-00W, encontrando el área conocida como maletero un cilindro de almacenamiento de gas que presentó algunas modificaciones de las que se destaca un compartimiento secreto de medidas aproximadas de 60 centímetros de alto por 26 centímetros de diámetro, el cual, tal y como lo indicaron los funcionarios policiales como el Ciudadano (sic) E.N.S.B., contenía en su interior “un saco con olor fuerte y penetrante” impresión que coincide con lo manifestado por el Ciudadano D.A.R.E. y que afianza el Ciudadano (sic) J.E.V. al asegurar “pero el olor era el de la marihuana”; presunción que termina como cierta, pues al practicarse EXPERTICIA (sic) QUÍMICA (sic) DE (sic) BARRIDO (sic) número CO-LC-LR1-DIR-DF-2012/761 la misma presentó restos vegetales que dieron como conclusión positivo para Marihuana (sic), sustancia de prohibido tráfico por el ordenamiento jurídico venezolano. Respecto a tal hecho, considera el Juzgador no se acreditó hecho alguno que permita inferir la responsabilidad penal del Ciudadano (sic) J.E.V.R., pues tal conducta no se corresponde con hipótesis que configure tipo penal, al cual le derive consecuencia o sanción de esta naturaleza. Al respecto a (sic) doctrina mas (sic) autorizada coincide en asegurar y así lo comparte quien aquí decide, que la tipicidad es la adecuación del comportamiento humano a la descripción que se hace del mismo en la norma sustantiva penal, tratándose estas, según o (sic) describe G.D.L.T. en su obra Curso de Derecho Penal, Barcelona 2004, p.201, “se trata de conductas prohibida cuya realización quiere se (sic) evitada, o bien de conductas exigidas al individuo en orden a la salvaguardia de bienes jurídicos esenciales”; esta necesaria subsunción ha sido reiteradamente descrita por nuestro m.T. en Sala Constitucional, así, mediante sentencia 077 de fecha 23 de noviembre de 2011, lo ha manifestado dejando sentado criterio que ”la operación mental de la subsunción se materializa encuadrando un hecho bajo las categorías que configuran el edificio conceptual de la teoría general del delito, a saber, acción jurídico-penal, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como también determinando la autoría y la concurrencia de dispositivos amplificadores de la responsabilidad penal, sean de naturaleza temporal o personal, todo ello a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito”. Tal institución jurídica, derivada del principio de legalidad, pertenece, además al campo de la dogmática penal e implica un conjunto de elementos como lo son la acción, los sujetos, el objeto material del delito y el tiempo y lugar; de los cuales uno de sus componentes, la acción, se encuentra ausente del ordenamiento jurídico sustantivo penal venezolano puesto que la tenencia de objetos cuyas características permitan inferir que pueden ser empleadas para el almacenamiento, transporte u ocultamiento de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas no se encuentra integrada a ningún tipo penal descrito en la Ley Orgánica de Drogas, norma rectora en tal materia en nuestra patria; es así que el artículo 149 de la referida norma limita la conducta punible a la tenencia física de sustancias siendo el indicador proponente de la conducta la unidad de medida derivada del peso en miligramos, gramos y kilogramos, lo que en el presente caso no ha sido demostrado ya que el hallazgo propiciado en la evidencia solo (sic) permitió conocer que en el interior del cilindro de almacenamiento de gas se encontraron rastros de material vegetal cuyos componentes, ante el estudio microscópico, dieron positivo para marihuana o especie vegetal conocida como cannabis sativa, es por lo que el Juzgador, ante atipicidad del hecho acreditado considera inocente al Ciudadano (sic) J.E.V.R.d. la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, absolviéndolo en efecto de toda responsabilidad penal derivada del delito descrito; y así se decide.
Respecto de los bienes identificados mediante Dictamen Pericial de Inspección Técnica y Fijaciones Fotográficas N° 016 de fecha 17-04-2012; cuyas características son las siguientes vehículo Marca MAZDA, Modelo (sic) ALLEGRO 1.6, Color (sic) BLANCO (sic), Placas (sic) SAY-00W, y Dictamen Pericial de Identificación Técnica N° CO-LC-LR1-F-DF-2012/776 de fecha 04-05-2012, consistentes en cuatro unidades de telefonía móvil, en virtud de la sentencia absolutoria a favor del Ciudadano (sic) J.E.V.R., este Tribunal levanta la medida de incautación preventiva que pesa sobre los referidos bienes ordenando su entrega, el primero a la Ciudadana (sic) C.D.C.A., Titular (sic) de la Cédula (sic) de Identidad (sic) 10.919.855, quien acredita propiedad del referido bien mediante copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio P.M.U. inserto bajo el número 9, tomo 103 de los libros de autenticaciones llevado por esa dependencia pública, y los últimos a J.E.V.R. , quien se encontraba en posesión de los mismos al momento de la ocurrencia de los hechos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 183 de la ley orgánica de drogas venezolana vigente; y así se decide.
(Omissis)
.
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTENTADO
Las Abogadas N.I.B.P., C.Y.G.U. y O.E.V. de González, representantes de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, al presentar su recurso de apelación, lo fundamentan en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:
“(Omissis)
CAPITULO I
RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE
LA CAUSA PENAL DE MARRAS
Se inicia la presente investigación en (sic) el (sic) 29 de marzo de 2012, cuando los funcionarios militares: Sargento Ayudante Sayago Becerra Edgar, Sargento Mayor de Primera V.J.E. y Sargento Mayor de Tercera Roa Escobar Domingo, adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 12 del Comando Regional 01 de la Guardia Nacional Bolivariana, con Sede en La Pedrera, Municipio Libertador del estado Táchira, aproximadamente las 03:40 horas de la tarde, observan que llega al Punto de Control Fijo la Pedrera, un vehículo, Marca Mazda, Modelo Allegro 1.6, Color Blanco, Placa SAY-00W, con sentido procedente de la vía que conduce Abejales con destino a San Cristóbal, indicándole los funcionarios al conductor del vehículo que se estacionara al lado derecho del mencionado punto de control, solicitándole los actuantes su cédula de identidad y los documentos de propiedad del vehículo que conducía, siendo identificado como J.E.V.R., cuyos datos de identificación aparecen plenamente reflejados en acta y haciendo entrega de un certificado de registro de vehículo a nombre de G.V.Q. y un documento de compra venta entre los ciudadanos G.V.Q. y C.d.C.A..
Posteriormente los funcionarios realizando un procedimiento de rutina, le pidieron al conductor del vehículo que abriera el portamaletas, observando dentro del mismo un cilindro o bombona de gas, de color verde, de 18 kilos, de las comúnmente utilizada para almacenar gas licuado, preguntándole al ciudadano conductor sobre la misma, quien le manifestó a la comisión militar que un primo que vivía en Chameta se la había enviado a su abuela porque en San Antonio era escaso el gas, sin embargo, observaron los actuantes que el ciudadano se mostraba nerviosismo (sic) por lo que procedieron a manifestarle que dirigiera el vehículo hacia el área de la fosa de revisión y en presencia de dos ciudadanos que fungieron como testigos identificados como J.A. y J.D., realizaron una revisión minuciosa a dicho automotor no encontrando ninguna irregularidad, pero al momento en que bajaron el cilindro o bombona de gas observamos que pesaba como si estuviera llena, pero cuando le abrimos la llave para que saliera gas no salió nada, por lo que procedieron los funcionarios a revisar bien el cilindro o bombona, observando en la parte inferior un cordón de soldadura electromecánica y un orificio muy fino, introduciendo a meter una cabilla por dos orificios o huecos que tiene el cilindro o bombona en la parte inferior y le dimos vuelta, aflojando una tapa con rosca, logrando percibir de dicho cilindro un olor fuerte y penetrante de presunta droga; así mismo, sacaron dentro del referido cilindro o bombona un saco de fique, color marrón claro, del cual también emanaba un olor fuerte y penetrante de presunta droga.
Con el hallazgo procedieron los funcionarios militares a aprehender en flagrancia al ciudadano J.E.V.R., incautándole dentro del vehículo y el bolso donde llevaba sus pertenencias personales, cuatro (04) teléfonos celulares, leyéndole los derechos que le asisten y haciéndose del conocimiento de la causa vía telefónica a la Abg. C.G., Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien asigno el número de Caso Fiscal 20-DCD-F11-0035-2012, y ordenó que se realizaran las diligencias urgentes y necesarias.
Posteriormente, al cilindro o bombona de gas y al saco de fique color marrón claro que transportaba el imputado de autos en el vehículo en el que se trasladaba para el momento de su aprehensión, se le practicó la (sic) DICTAMEN (sic) PERICIAL (sic) DE (sic) BARRIDO (sic) QUIMICO (sic) N° CO-LC-LR-1-DIR- PO/DQ-2012-761 de fecha 30 de Marzo (sic) de 2012 que se acompaña a los folios treinta (30) al treinta y cuatro (34), realizada por el L.L.E., Experto adscrito al Departamento de Química del Laboratorio Central, Laboratorio Regional N° 01 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que consta que al cilindro metálico, tipo bombona, utilizado para almacenar gas doméstico identificado con el Nro. 01 y a un saco elaborado en material de fique, color beige identificado con el Nro. 02 incautados al ciudadano: J.E.V.R., se les realizó un barrido químico en todas sus áreas o partes, los cuales ARROJARON (sic) RESULTADO (sic) POSITIVO (sic) PARA (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic) (MARIHUANA) (sic).
En fecha 31 de Marzo (sic) de 2012, este Despacho (sic) presentó ante ese Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, al imputado J.E.V.R. , por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el Artículo (sic) 149 en relación con el Artículo (sic) 163 Numeral (sic) 110 (sic) de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, oportunidad en la cual a solicitud nuestra, el referido Tribunal decretó flagrante la aprehensión del justiciable, acordó la prosecución de la causa por los trámites del Procedimiento (sic) Ordinario (sic), decretó Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) al mismo y acordó la incautación del vehículo y los teléfonos celulares retenidos.
El día 14 de Mayo (sic) de 2012, fue interpuesto por esta Fiscalía del Ministerio Público, libelo acusatorio, en contra del ciudadano: J.E.V.R., como autor del delito de TRÁFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el Encabezamiento (sic) del Artículo (sic) 149 en concordancia con el Artículo (sic) 163 numeral (sic) 11° de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano.
En fecha 07 de Junio (sic) del 2012, fue celebrada Audiencia (sic) Preliminar (sic), por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en la cual este resolvió admitir totalmente la acusación impetrada por el Ministerio Público, se admitieron totalmente las pruebas promovidas por la Fiscalía, se admitieron las pruebas presentadas por la Defensa (sic) Técnica (sic) en base al principio de la comunidad de la prueba, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad y se ordena la apertura a juicio oral y público.
CAPITULO II
DE LA DECISION RECURRIDA
Honorables Magistrados, a continuación se citan textualmente algunos extractos del contenido de la decisión apelada a los fines de ilustrar su sabio criterio en relación a la falta de motivación que prevalece en el fallo recurrido, vicio que a nuestro entender debe generar la nulidad de la sentencia de marras:
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“...VI FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Establecidas las pruebas, y valoradas las mismas según las reglas de la sana crítica, conforme a las normas de nuestra ley adjetiva penal, observando las reglas de la lógica expresamente consagrada en el artículo 22 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica actividad racional para la configuración de la verdad a partir de las pruebas practicadas en Juicio; este Tribunal, concluye que el hecho descrito por el representante del Ministerio Público, no puede generar consecuencias jurídicas desfavorables al Ciudadano (sic) acusado J.E.V.R., pues el hecho acreditado no puede ser subsumido en los elementos del tipo penal correspondiente a tráfico de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas. En concreto un acto de significación intencional cuya consumación no encuentra configuración en la gama conceptual del delito por el cual el Ministerio Público acusó.
Ante tales circunstancias este tribunal no subsume los hechos que fueron acreditados en Juicio, a partir de la acción culpable e imputable en los términos del tipo penal conocido como TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) OCULTAMIENTO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 en concordancia con el artículo 163 numeral (sic) 110 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece: “Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.”, ello en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas que reza “Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido: 1. Utilizando niños, niñas o adolescentes, personas con discapacidad, a personas en situación de calle, adultos y adultas mayores e indígenas, en la comisión de los delitos previstos en esta Ley. 2. Utilizando animales de cualquier especie. 3. Por funcionarios públicos o funcionarias públicas, miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, organismos de investigaciones penales o seguridad de la Nación, o por quien sin serlo usare documentos, uniforme o credenciales otorgados por estas instituciones, simulando tal condición. 4. Por personas contratadas, obreros u obreras, que presten servicios en órganos o entes de la Administración Pública. 5. Por el o la culpable de dos o más de las modalidades del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. 6. En el ejercicio de una profesión, arte u oficio sujeto a autorización o vigilancia por razones de s.p.. 7. En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo. 8. En expendios de comidas o alimentos, en centros sociales o lugares donde se realicen espectáculos o diversiones públicas. 9. En establecimientos de régimen penitenciario o entidades de atención del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente. 10. En zonas adyacentes que disten a menos de quinientos metros (500 mts) de dichos institutos, establecimientos o lugares. 11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares. 12. En cuarteles, institutos o instalaciones castrenses. 13. En las instalaciones u oficinas públicas de las ramas que constituyen el Poder Público a nivel nacional, estadal o municipal y en las empresas de! Estado.14. En centros de tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora. En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad’. Ello en vista de que la conducta esgrimida por el acusado no satisfizo la hipótesis del tipo penal antes mencionado, no considerada como punible por nuestra norma sustantiva; por lo cual considera este juzgador que no existen elementos que le atribuyan responsabilidad penal que se desprenda de haberse acreditado el hecho de haber ocurrido el 02 de mayo del año 2012, en el sitio descrito en el ACTA (sic) DE (sic) INSPECCION (sic) TECNICA (sic) de fecha 02/05/2012, inmediaciones el punto de control fijo la Pedrera del Municipio Libertador en el Estado Táchira; la aprehensión del Ciudadano J.E.V.R., así como la incautación, al referido Ciudadano (sic) de una serie de bienes que fueron descritos como evidencias mediante Secuencia (sic) fotográfica constante de nueve (09) exposiciones así como experticias DICTAMEN (sic) PERICIAL (sic) DE (sic) ESTUDIO (sic) TÉCNICO (sic) N° 818 de fecha 03-04-2012, DICTAMEN (sic) PERICIAL (sic) DE (sic) RECONOCIMIENTO (sic) TÉCNICO (sic) N° CO-LC-LR1-F-JEF-DQ-2012/781 de fecha 17-04-2012, ratificadas en Juicio Oral por los expertos que las suscriben MAGRINT B.G.V. y J.B.G., respectivamente. Actuación que, tal y como se refleja en Acta (sic) policial de inspección de personas y vehiculo (sic) N° 017 de fecha 29-03-2012, ocurrió aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, a consecuencia de la intervención policial de los Ciudadanos (sic) E.N.S.B., D.A.R.E. y J.E.V., hecho corroborado por el testigo J.R.D., quienes indicaron de manera coincidente que le (sic) Acusado (sic) circulaba por el lugar y que luego de exteriorizar una conducta nerviosa, lo que fue notado por los intervinientes, la comisión apostada en el lugar procedió a realizarle una inspección de personas y del vehículo que conducía, identificado según consta en Dictamen Pericial de Inspección Técnica y Fijaciones Fotográficas N° 016 de fecha 17-04-2012 como un vehículo Marca MAZDA, Modelo ALLEGRO 1.6, Color BLANCO, Placas SAY00W, encontrando el área conocida como maletero un cilindro de almacenamiento de gas que presentó algunas modificaciones de las que se destaca un compartimiento secreto de medidas aproximadas de 60 centímetros de alto por 26 centímetros de diámetro, el cual, tal y como lo indicaron los funcionarios policiales como el Ciudadano E.N.S.B., contenía en su interior “un saco con olor fuerte y penetrante” impresión que coincide con lo manifestado por el Ciudadano (sic) D.A.R.E. y que afianza el Ciudadano (sic) J.E.V. al asegurar “pero el olor era el de la marihuana”; presunción que termina como cierta, pues al practicarse EXPERTICIA (sic) QUÍMICA (sic) DE (sic) BARRIDO (sic) número CO-LCLRI-DIR-DF-2012/761 la misma presentó restos vegetales que dieron como conclusión positivo para Marihuana, sustancia de prohibido tráfico por el ordenamiento jurídico venezolano. Respecto a tal hecho, considera el Juzgador no se acreditó hecho alguno que permita inferir la responsabilidad penal del Ciudadano (sic) J.E.V.R., pues tal conducta no se corresponde con hipótesis que configure tipo penal, al cual le derive consecuencia o sanción de esta naturaleza. Al respecto la doctrina mas (sic) autorizada coincide en asegurar y así lo comparte quien aquí decide, que la tipicidad es la adecuación del comportamiento humano a la descripción que se hace del mismo en la norma sustantiva penal, tratándose estas, según o describe G.D.L.T. en su obra Curso de Derecho Penal, Barcelona 2004, p.201, “se trata de conductas prohibida cuya realización quiere se evitada, o bien de conductas exigidas al individuo en orden a la salvaguardia de bienes jurídicos esenciales”; esta (sic) necesaria subsunción ha sido reiteradamente descrita por nuestro m.T. en Sala Constitucional, así, mediante sentencia 077 de fecha 23 de noviembre de 2011, lo ha manifestado dejando sentado criterio que “la operación mental de la subsunción se materializa encuadrando un hecho bajo las categorías que configuran el edificio conceptual de la teoría general del delito, a saber, acción jurídico-penal, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como también determinando la autoría y la concurrencia de dispositivos amplificadores de la responsabilidad penal, sean de naturaleza temporal o personal, todo ello a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito”. Tal institución jurídica, derivada del principio de legalidad, pertenece, además al campo de la dogmática penal e implica un conjunto de elementos como lo son la acción, los sujetos, el objeto material del delito y el tiempo y lugar; de los cuales uno de sus componentes, la acción, se encuentra ausente del ordenamiento jurídico sustantivo penal venezolano puesto que la tenencia de objetos cuyas características permitan inferir que pueden ser empleadas para el almacenamiento, transporte u ocultamiento de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas no se encuentra integrada a ningún tipo penal descrito en la Ley Orgánica de Drogas, norma rectora en tal materia en nuestra patria; es así que el artículo 149 de la referida norma limita la conducta punible a la tenencia física de sustancias siendo el indicador proponente de la conducta la unidad de medida derivada del peso en miligramos, gramos y kilogramos, lo que en el presente caso no ha sido demostrado ya que el hallazgo propiciado en la evidencia solo (sic) permitió conocer que en el interior del cilindro de almacenamiento de gas se encontraron rastros de material vegetal cuyos componentes, ante el estudio microscópico, dieron positivo para marihuana o especie vegetal conocida como cannabis sativa, es por lo que el Juzgador, ante atipicidad del hecho acreditado considera inocente al Ciudadano (sic) J.E.V.R.d. la comisión del delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, absolviéndolo en efecto de toda responsabilidad penal derivada del delito descrito; y así se decide.
Respecto de los bienes identificados mediante Dictamen Pericial de Inspección Técnica y Fijaciones Fotográficas N° 016 de fecha 17-04-2012; cuyas características son las siguientes vehículo Marca MAZDA, Modelo ALLEGRO 1.6, Color BLANCO, Placas SAY-00W, y Dictamen Pericial de Identificación Técnica N° CO-LC-LR1-F-DF-2012/776 de fecha 04-05-2012, consistentes en cuatro unidades de telefonía móvil, en virtud de la sentencia absolutoria a favor del Ciudadano J.E.V.R., este Tribunal levanta la medida de incautación preventiva que pesa sobre los referidos bienes ordenando su entrega, el primero a la Ciudadana C.D.C.A., Titular (sic) de la Cédula de Identidad 10.919.855, quien acredita propiedad del referido bien mediante copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio P.M.U. inserto bajo el número 9, tomo 103 de los libros de autenticaciones llevado por esa dependencia pública, y los últimos a J.E.V.R., quien se encontraba en posesión de los mismos al momento de la ocurrencia de los hechos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 183 de la ley (sic) orgánica (sic) de drogas (sic) venezolana vigente; y así se decide.
...DISPOSITIVA ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: DECLARA INOCENTE y en consecuencia ABSUELVE al ciudadano J.E.V.R., de la comisión del delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano…
CAPITULO III
DEL DERECHO EN QUE SE
FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN
Honorables Magistrados, el Tribunal de Juicio Nro. 02, en criterio de las suscritas, incurrió en flagrante quebrantamiento del Artículo (sic) 444, numeral 5° (sic) segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión publicada, incurrió en falta en la motivación de la sentencia, pues tal y como se ha explanado suficientemente, dicho vicio quebrantó el ordenamiento jurídico procesal, propiciando que la sentencia definitiva de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2012, publicada en fecha 01 de Abril (sic) de 2013, en la causa signada bajo la nomenclatura 2J-SP21-P-2012-003531, del precitado juzgado, la cual nos fue notificada el día 03 de Abril (sic) de 2013, sea recurrida como en efecto se hace a través de la presente vía jurídica, vicio que motiva la impugnación de dicho fallo y que esta Representación del Ministerio Público, procede a sustentar en los siguientes términos:
(Omissis)
En este sentido, cabe resaltar, que esta Representación Fiscal el día 31 de Marzo (sic) de 2012, presenta ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, al imputado por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) EN LA MODALIDAD DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el Artículo (sic) 149 en relación con el Artículo (sic) 163 Numeral (sic) 11° de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano y en fecha 14 de Mayo (sic) de 2012 se interpone el correspondiente libelo acusatorio por el mencionado delito, todo ello conforme a los hechos acaecidos el día 29 de marzo de 2012 en el Punto de Control Fijo La Pedrera, cuando los funcionarios militares actuantes en el presente caso, procedieron a la detención del justiciable al encontrársele en el porta maleta del vehículo que conducía un cilindro de los comúnmente conocidos como “BOMBONA DE GAS”, el cual tenía un compartimiento secreto con un saco de fique color marrón contentivo de restos vegetales, partículas o restos éstos que al ser analizados posteriormente por expertos del Laboratorio de la Guardia Nacional Bolivariana, resultaron ser positivos para droga, específicamente para Marihuana (Cannabis Sativa L.).
Cabe señalar, que si bien es cierto el encabezamiento y especialmente en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas se establece: Artículo (sic) 149 Tráfico. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Así como, el artículo 163 numeral (sic) 11° de la Ley Orgánica de Drogas, establece: Artículo (sic) 163 Circunstancias (sic) agravantes. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido: (Omissis) 11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
No es menos cierto, que se logró constatar en el desarrollo de la investigación desplegada por este Despacho Fiscal, así como, en el desarrollo del juicio, especialmente con los testimonios de los funcionarios militares actuantes, que al serle realizado una inspección de rutina al vehículo por parte de los funcionarios militares adscritos al Punto de Control Fijo La Pedrera, como consecuencia de la actitud nerviosa del conductor del mismo, le fue encontrada en el portamaletas del vehículo por él conducido un cilindro o bombona para gas doméstico, el cual presentaba un compartimiento secreto dentro del cual se halló igualmente un saco de fique, de los cuales emanaba un olor fuerte y penetrante, y que al ser analizados por expertos del Laboratorio Regional N° 1 “Batalla de Carabobo” del Comando de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante barrido químico dio como resultado que encontraron partículas de un material vegetal que resultó ser indiscutiblemente Marihuana (sic), incurriendo para ello en el delito descrito en los Artículos (sic) 149 y 163 numeral (sic) 11° eiusdem (sic), tal y como lo es el hecho de haber desplegado una conducta delictiva dirigida a transportar de manera oculta en un cilindro o bombona para gas doméstico diseñado con un compartimiento secreto elaborado ex profeso la droga (marihuana), utilizando para ello un vehículo particular por él conducido, tal y como consta en los hechos por los cuales se inicia la investigación en el presente caso hallazgo que conllevó a su detención preventiva; siendo que con ello pretendió burlar la acción de la Justicia, al lograr el fin último como fue el hecho de utilizar el vehículo automotor que conducía como medio para la comisión del delito, es decir, para el transporte ilícito de la droga (marihuana) hasta su último destino, donde serían comercializadas posteriormente a la población. Testimonios éstos que fueron concordantes y conforme a lo señalado por el propio Juzgador, de cara a la determinación de la responsabilidad penal, fueron apreciados por el Tribunal, en virtud de que las mismas fueron claras y suficientes respecto de la afirmación de los hallazgos realizados en la oportunidad de los hechos con ocasión de la intervención policial al acusado, así como en cuanto a las circunstancias que antecedieron al hecho, con lo cual se logró demostrar que en efecto la intervención policial se realizó y así como la incautación de los objetos de interés criminalístico que fueron descritos y sometidos a dictamen pericial por los expertos correspondientes.
Igualmente quedó demostrado, plenamente en el desarrollo de la investigación y en el debate oral y público que la capacidad volumétrica del cilindro donde fue transportada la sustancia (droga), conforme al DICTAMEN (sic) PERICIAL (sic) DE (sic) ESTUDIO (sic) TECNICO (sci) NRO. CO-LC-LR1-DIR-DF-2012/818 de fecha 03 de Abril (sic) de 2012, que se acompaña a los folios ciento trece (113) al ciento diecisiete (117), realizado por la SARGENTO PRIMERO BARRIOS G.J., Experta adscrita al Departamento de Física del Laboratorio Regional N° 1 “Batalla de Carabobo” del Comando de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, evidencia que posee adaptada una rosca (no original de fabrica (sic)), que al ser girada da acceso a la parte interna del cilindro, donde se visualiza un (01) compartimiento secreto, que de acuerdo a las dimensiones y al calculo (sic) geométrico para cilindros, arrojó CAPACIDAD (sic) VOLUMETRICA (sic) PARA (sic) 31.839,9 CM3”, dictamen éste que fue ratificado por la experto en su declaración rendida ante el Tribunal, coincidiendo la misma con el contenido de la experticia practicada, instrumento documental éste que conforme a lo manifestado por el propio Juez A (sic) Quo (sic), fue considerado y valorado en términos probatorios a los fines de la determinación de la responsabilidad penal del acusado, por cuanto el mismo no sólo da muestra de las características del cilindro de almacenamiento de gas, sino que también registra la capacidad en masa que puede contener éste.
Por las circunstancias antes señaladas, es que consideran quienes aquí recurren, que esta Representación del Ministerio Público demostró plenamente con todos y cada uno de los órganos de prueba recepcionadas y documentales incorporadas, la conducta esgrimida por el acusado J.E.V.R., como autor del delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto y sancionado en el Encabezamiento (sic) del Artículo (sic) 149 en concordancia con el Artículo (sic) 163 numeral 110 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que no comparte el criterio de absolución esgrimido por el A (sic) Quo (sic), toda vez que el testimonio de los funcionarios actuantes y las experticias de barrido y químicas realizadas a la bombona de gas incautada; así como, al saco de fique que contenían las partículas o restos de material vegetal, constituyen pruebas determinantes, reales y efectivas que acredita con seriedad y objetividad la manera cómo se desarrollaron los hechos imputados al mencionado justiciable.
En segundo lugar, en cuanto a lo señalado por el Juez A (sic) Quo (sic), cuando dice en su decisión que:
... Respecto a tal hecho, considera el Juzgador no se acreditó hecho alguno que permita inferir la responsabilidad penal del Ciudadano J.E.V.R., pues tal conducta no se corresponde con hipótesis que configure tipo penal, al cual le derive consecuencia o sanción de esta naturaleza. Al respecto a doctrina mas autorizada coincide en asegurar y así lo comparte guíen aquí decide, que la tipicidad es la adecuación del comportamiento humano a la descripción que se hace del mismo en la norma sustantiva penal. Tal institución jurídica, derivada del principio de legalidad, pertenece, además al campo de la dogmática penal e implica un conjunto de elementos como lo son la acción, los sujetos. el objeto material del delito y el tiempo y lugar; de los cuales uno de sus componentes, la acción, se encuentra ausente del ordenamiento jurídico sustantivo penal venezolano puesto que la tenencia de objetos cuyas características permitan inferir que pueden ser empleadas para el almacenamiento, transporte u ocultamiento de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas no se encuentra integrada a ningún tipo penal descrito en la Ley Orgánica de Drogas, norma rectora en tal materia en nuestra patria es así que el artículo 149 de la referida norma limita la conducta punible a la tenencia física de sustancias siendo el indicador proponente de la conducta la unidad de medida derivada del peso en miligramos, gramos y kilogramos, lo que en el presente caso no ha sido demostrado ya que el hallazgo propiciado en la evidencia solo permitió conocer que en el interior del cilindro de almacenamiento de gas se encontraron rastros de material vegetal cuyos componentes, ante el estudio microscópico, dieron positivo para marihuana o especie vegetal conocida como cannabis sativa, es por lo que el Juzgador, ante atipicidad del hecho acreditado considera inocente al Ciudadano J.E.V.R.d. la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral (sic) 11° de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, absolviéndolo en efecto de toda responsabilidad penal derivada del delito descrito; y así se decide
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En este sentido, es importante señalar, que efectivamente la tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal, es decir, sólo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales, con base en el principio de legalidad penal “nullum crimen sine lege”. De allí que al tipo penal lo integran tres elementos esenciales como son la ACCIÓN (sic), que es el elemento más importante del tipo, pues se trata del comportamiento en sentido amplio y por tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas del autor; LOS (sic) SUJETOS (sic), que supone la presencia de un sujeto activo y uno pasivo, el primero es el autor o participe (sic), es decir, quien realiza el tipo y el segundo el titular del bien jurídico lesionado y por último el OBJETO (sic) concebido como el material sobre el que recae físicamente la acción típica (objeto del delito) y el objeto jurídico que equivale al bien jurídico. En caso contrario, es decir, cuando faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo, debemos concluir que no hay tipicidad, sería entonces la denominada atipicidad, fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal.
Cabe resaltar, Ciudadanos (sic) Magistrados, que en el caso de marras esta Representación Fiscal, adecuó los hechos investigados a la descripción establecida en la ley, en virtud de que del desarrollo de la investigación se constató la existencia de los elementos que configuran el tipo penal endilgado al encausado, como lo es, el delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral (sic) 11° de la Ley Orgánica de Drogas; así vemos que existe la acción, pues se demostró que la conducta desplegada por el imputado de autos J.E.V.R., estaba vinculada a esconder la tenencia ilícita de la droga incautada en un cilindro o bombona para gas doméstico, el cual presentaba un compartimiento secreto dentro del cual se halló igualmente un saco de fique con partículas de la sustancia (marihuana), la cual transportó utilizando como medio un vehículo particular por él conducido. Igualmente existen los sujetos del hecho típico, como es el sujeto activo J.E.V.R., y el sujeto pasivo el Estado Venezolano. Por último, tenemos el objeto tanto material como jurídico, el primero referido a la sustancia incautada que aunque ínfima, dio como resultado al practicársele la correspondiente prueba de ORIENTACION (sic) DUQUENOIS LEVINE, según consta en el DICTAMEN (sic) PERICIAL (sic) DE (sic) BARRIDO (sic) QUIMICO (sic) N° CO-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2012-761 de fecha 30 de Marzo (sic) de 2012 que se acompaña a los folios treinta (30) al treinta y cuatro (34), realizada por el (sic) L.L.E., Experto (sic) adscrito al Departamento de Química del Laboratorio Central, Laboratorio Regional N° 01 de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada al cilindro metálico, tipo bombona, utilizado para almacenar gas doméstico y al saco elaborado en material de fique, color beige, ARROJO (sic) RESULTADO (sic) POSITIVO (sic) PARA (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic) (MARIHUANA), y en cuanto al objeto jurídico, considera quienes aquí recurren, que en la presente causa se está en presencia de un delito de marcada gravedad, por cuanto este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias que produce en un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representa según el Convención de Viena del 20 de noviembre de 1988 “una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad”, aunado a ello, debe considerarse que se trata de un delito de peligro abstracto, donde se considera que el peligro se presenta con la realización de la conducta delictiva descrita en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario acudir a un análisis acerca de si en el caso concreto hubo o no peligro de lesión al bien jurídico tutelado, pues en tales hipótesis el riesgo está implícito en la acción desplegada.
Como bien puede observarse, la legislación contra el tráfico de estupefacientes ha seguido las líneas generales en atención a la política criminal, y ha decidido que estos delitos se castiguen aún en aquellos casos en que no se ha producido un efectivo o concreto peligro para la S.P., bastando la realización de alguno de los verbos incluidos también en las frecuentes descripciones de tipos penales mixtos-alternativos del derecho comparado para que se tenga por configurada la conducta típica. Aunado a ello, y considerando que debe obrarse con sentido social, recogiendo, canalizando y defendiendo los intereses del colectivo mediante el amparo de decisiones jurisdiccionales, no puede olvidarse que las drogas en general tienen efectos de marcada nocividad que están dirigidos contra la colectividad cuya protección se pretende por parte del Estado.
Por último, Honorables (sic) Magistrados, a.c.f.p. quienes aquí suscriben el presente recurso de apelación, los fundamentos de la decisión recurrida, se puede observar que la sentencia recurrida incurre en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica que constituye conforme al ordenamiento jurídico venezolano, causal de impugnación de sentencia prevista en el ordinal (sic) 5° (sic) del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la absolutoria dictada a favor del ciudadano J.E.V.R. basándose en la ausencia del tipo penal en el ordenamiento jurídico sustantivo penal venezolano, ya que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, según criterio del Juez A (sic) Quo (sic), limita la conducta punible a la tenencia física de sustancias siendo el indicador proponente de la conducta la unidad de medida derivada del peso en miligramos, gramos y kilogramos, lo que en el presente caso no ha sido demostrado.
La situación arriba mencionada, en criterio de quienes aquí recurren, constituye un error, ya que por disposición de la Ley Orgánica de Drogas se tipifica claramente el delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral (sic) 11°, entendiéndose por tráfico no sólo cualquier acto aislado de transmisión de la droga, sino también el transporte cualquiera sea su forma de ser embalada y enviada: incluso toda tenencia que, aun cuando no implique transmisión, suponga una cantidad que exceda de forma considerable las necesidades del propio consumo, ya que entonces se entiende que la tenencia tiene como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito (entendiéndose como ilícito todo consumo ajeno). En este sentido, no cabe duda que el justiciable utilizando como medio de transporte un vehículo privado que conducía para el momento de su aprehensión, logrando evadir los controles de seguridad del estado, trafico (sic) vía terrestre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, específicamente del tipo Marihuana (sic), las cuales transportó disimuladamente dentro del compartimiento secreto de un cilindro metálico “Bombona de Gas”, es decir, dentro de un objeto perfectamente acondicionado para la realización de actividad ilícita que llevó a cabo, por cuanto conforme a la experticia realizada a éste cilindro, se encontraron restos vegetales que arrojaron resultado positivo para Marihuana (sic), debiendo el A (sic) Quo (sic) además considerar que el compartimiento secreto del cilindro de gas junto con el saco de fique que era transportado en el vehículo automotor que conducía el justiciable y que fue incautado por los funcionarios militares actuantes, al ser analizado resultó con rastros o restos de un material vegetal que dio positivo para MARIHAUANA (sic), como se demostró con la experticia de barrido realizada a los mismos, que aún y cuando se encontró en una cantidad menor (restos o trazas) dio resultado positivo para droga y por ende se configura el delito de transporte agravado conforme lo señala la ley, por lo tanto, consideran las sustancias que en esta parte, es ilógico la interpretación que diera el Juzgador, pues no se puede aseverar, no obstante la explicación científica dada por el Experto (sic) en cuanto al barrido químico realizado al compartimiento secreto cilindro y al saco de fique, que dicha prueba es insuficiente porque solo arrojó restos o trazas de Marihuana y no miligramos, gramos o kilogramos. Este argumento valorativo no es compartido por esta Representación Fiscal, pues es harto por todos que en casos como el de marras, los compartimientos ex profeso son precisamente diseñados para el ocultamiento y transporte de sustancias y objetos prohibidos, los cuales obviamente dejan su rastro criminal, huellas estas recogidas en la experticia de barrido practicada, cuyas evidencias al ser sometidas a los métodos científicos de rigor efectivamente reaccionan de forma positiva para presencia de sustancias ilícitas.
Es importante hacer mención a lo que se entiende por errónea interpretación de la Ley, en este sentido, El autor J.C.L. explicando esta causal nos dice: “Habrá interpretación errónea cuando la Sala Jurisdiccional en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla” En este caso, la elección de la norma legal ha sido correcta, sin embargo la interpretación de la misma es errada. Al respecto, M.R. señala que la interpretación jurídica consta de tres componentes: “una aproximación apriorística del interprete (...) un cuerpo de mecanismos operativos de interpretación jurídica generalmente aceptados por la doctrina, que, en conjunto constituyen los métodos de interpretación, y los apotegmas de interpretación, que son argumentos tópicos de aceptación bastante generalizada”. La labor interpretativa entonces resulta compleja por lo que es perfectamente posible que se incurra en errores al momento de otorgarle un sentido a la norma legal objeto de interpretación. Ocurre también en algunas ocasionas (sic) que la propia norma legal sujeta a interpretación es genérica, oscura, ambigua o gaseosa, frente a ello se requiere de una labor interpretativa más ardua, recurriendo incluso a los mecanismos de la integración jurídica. Se concluye entonces que las posibilidades de incurrir en errores de interpretación son varias, por lo que la presente causal resulta absolutamente pertinente. Sobre el particular, el autor M.S.-Palacios enuncia que: “El Juez ha elegido la norma pertinente, pero se ha equivocado sobre su significado, y por una interpretación defectuosa le da un sentido o alcance que no tiene”.
Cabe resaltar, Ciudadanos (sic) y Honorables Magistrados, que con esta decisión errónea, se viola la Tutela Judicial Efectiva, que como garantía y derecho constitucional tenemos todos, por cuanto todas las decisiones emanadas de los órganos de administración de justicia deben so pena de nulidad, estar basadas en elementos de carácter jurídicos y no de interpretación personal. En este sentido, cabe mencionar el criterio de la “Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nro. 140, Expediente Nro. C10-375de fecha 26-04-2011, con ponencia del Magistrado Doctor H.M.C. Flores… en la cual señala:
“... la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez (sic) de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
...en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza a obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva...
. (Sentencia N° 554 de fecha 16 de octubre de 2007)....”.
Por las razones antes expuestas, Honorables (sic) Magistrados, es criterio de este Despacho Fiscal, que la decisión emanada del Tribunal de Juicio Nro. 02 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2012, publicada en fecha 01 de Abril (sic) de 2013, la cual nos fue notificada el día 03 de Abril (sic) de 2013, debe anularse a los fines de que otro Tribunal de igual jerarquía dicte una nueva decisión que prescinda de los vicios aludidos, pues la referida decisión aquí apelada, no es acorde al daño causado y al bien jurídico tutelado, por cuanto, al ABSOLVER (sic) al ciudadano J.E.V.R. basándose en la ausencia del tipo penal en el ordenamiento jurídico sustantivo penal venezolano, por cuanto nuestra legislación tipifica el delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral (sic) 11°, y es considerado por criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia como un flagelo cuya lucha es una prioridad que nos involucra a todos, especialmente a los que formamos parte de la administración de justicia, pues es nuestro deber impedir, combatir y erradicar el tráfico de drogas, dada su vinculación con el narcotráfico, el terrorismo, la delincuencia transnacional organizada, los homicidios, el robo y otras conductas criminales que afectan a nuestra sociedad, por ser delitos éstos pluriofensivos y de Lesa Humanidad, y por consiguiente considera el Ministerio Público que el Estado debe castigar severamente a los infractores que incurren en estos tipos delictivos previstos en Ley Orgánica de Drogas. Se considera oportuno señalar que las normas que estableció nuestro legislador las mismas deben ser cumplidas en su totalidad, para lograr de esta forma el fin último el cual sería la justicia, para el caso in comento consideramos con todo el respeto que se merece el Juez A Quo (sic), aquí no hubo justicia, sino errónea interpretación del precepto jurídico aplicable…”
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
Por otra parte, la defensora pública XII penal, abogada Rossilse M.O., dio contestación al recurso interpuesto por los representantes del Ministerio Público, alegando lo siguiente:
(Omissis)
DE LOS HECHOS
Es el caso ciudadano Juez, que en fecha 19 de noviembre del pasado año, luego de varias audiencias, culminó juicio oral y público en el que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira emitiera un fallo absolutorio a favor de mi representado, quien fuera enjuiciado por el delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTRÓPICAS (sic), previsto en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas por considerar el juzgador entre otras cosas, que no se acredito hecho alguno que permita inferir la responsabilidad penal de mi defendido, pues su conducta no se corresponde con la hipótesis que configura el tipo penal establecido en el artículo 149 anteriormente mencionado, la cual limita la conducta punible a la tenencia física de sustancias siendo el indicador de la conducta la unidad de medida derivada del peso en miligramos, gramos y kilogramos, lo cual no fue demostrado, para finalmente considerar atípico el hecho atribuido.
Ahora bien, contra la mencionada decisión, el representante del Ministerio Público ejerció el Recurso (sic) de Apelación (sic) fundamentándolo en el artículo 444, numeral 50 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, en que a su juicio la sentencia referida incurrió en el vicio de Falta (sic) de motivación de la sentencia, y violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente de la contenida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFESA
Si bien es cierto, fue demostrado a través del oportuno debate que mi defendido el día 29 de marzo del año 2012 manejaba el vehículo MAZDA, MODELO ALLEGRO, color blanco, año 2000, placas SAY-00W, el cual al ser objeto de revisión se le encontró un cilindro o bombona de gas, y que a su vez al ser sometida a experticias tal como la del Barrido (sic) Químico (sic), arrojo (sic) como resultado, positivo para sustancias estupefacientes y psicotrópicas (marihuana), también es cierto que a juicio la defensa tal como lo estableció acertadamente el tribunal A (sic) quo (sic), nunca fue demostrado el tipo penal por el cual fue solicitado el enjuiciamiento de mi defendido, y por ende tampoco la autoría en el delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) TRANSPORTE (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), en razón de que al momento de la detención no transportaba sustancia alguna de uso prohibido; y de otro lado no establece la norma contentiva del delito imputado a mi defendido, que los presuntos embalajes sean objeto de sanción alguna, pues tal como señala la sentencia objeto de apelación, efectivamente la sanciones recaen sobre la tenencia física de los estupefacientes, dependiendo de las cantidades.
De modo tal que la conducta desplegada por el ciudadano J.E.V.R., no encuadra dentro de este tipo penal, es atípica; si el legislador así lo hubiera querido, hubiera establecido como punible, la conducta de mi defendido, dentro de la ley respectiva, es decir, hubiera incluido dentro de su texto situaciones de hecho relacionadas con transporte de embalajes o formas de envío de las aludidas sustancias.
De otro lado el hecho de que se hubiere probado a través del debate que en el vehículo transportado por mi representado fueron ubicadas partículas de un material que resulto ser marihuana, no configura el delito establecido en el artículo 149 de la Ley Organica (sic) de Drogas, el cual nos habla de gramos, y nunca llegaron a través del debate los expertos a hablar de cantidad alguna.
De manera tal que no podía el sentenciador emitir un fallo condenatorio de conformidad con el artículo 149 de la Ley Organica (sic) de Drogas, siendo lo acertado y correcto una sentencia de no culpabilidad, tal como la emitió el tribunal (sic) a quo (sic) perfectamente motivada…”
MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR
Analizados como han sido tanto la sentencia recurrida, como el escrito de apelación y de contestación interpuestos, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
• Como primer punto del recurso presentado por el Ministerio Público se tiene que la representación fiscal no entiende, como el juez de la recurrida ante los hechos acreditados en el juicio oral y público no subsumió los mismos dentro del tipo penal conocido como tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar el jurisdicente que la conducta practicada por el imputado de autos no es punible dentro de nuestra norma sustantiva penal, desconociendo de tal forma los hechos acaecidos el día 29 de marzo de 2012 en el Punto de Control Fijo de la Pedrera , cuando los funcionarios actuantes en el caso, procedieron a detener al ciudadano J.E.V.R. por hallarle en la maletera del vehículo que conducía un cilindro denominado “bombona de gas“ la cual presentaba un compartimiento secreto donde se encontraba un saco de fique color marrón contentivo de restos de vegetales, que al ser analizados resultaron ser positivo para marihuana, lo que a criterio de la representación fiscal, si bien es cierto, en el momento de la aprehensión de dicho ciudadano no se encontraba en el referido compartimiento secreto la sustancia como tal, sino rastros de la misma, también lo es, que la conducta desplegada por el imputado de autos estaba encaminada a transportar de manera oculta un cilindro de gas doméstico en un compartimiento diseñada sólo para el transporte de la sustancia, utilizando un vehículo particular y pretendiendo con esto burlar la acción de la justicia.
• Señala además la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, que en el debate oral y público quedó demostrada la capacidad volumétrica de la referida bombona, como también que a la misma le fue adaptada una rosca que no es la original, considerando que fue demostrada de manera integral la responsabilidad penal del imputado de autos en la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas, no compartiendo en consecuencia, el criterio de la absolución expresado por el a quo.
• Otro aspecto explanado por la fiscalía recurrente se centra en plantear el inminente desacuerdo con el razonamiento profesado por el juez de instancia en la decisión aquí recurrida, cuando destipifica la conducta del imputado de autos, obviando para ello el Dictamen Pericial de Barrido Químico N° CO-LCLR-1-DIR-PO/DQ2012-761 de fecha 30 de marzo de 2012, realizado por L.E.L. al cilindro metálico, tipo bombona, utilizado para almacenar gas doméstico y el saco elaborado de material de fique color beige el cual arrojó como resultado positivo para marihuana, estimando que el juez al efectuar dicho análisis, incurre en una errónea aplicación de la norma jurídica, lo que constituye causal de impugnación de sentencia prevista en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la interpretación que hace el a quo al articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas limita tal conducta a la tenencia física de la sustancia, siendo el indicador proponente, la unidad de medida derivada del peso lo que en el presente caso no ha sido demostrado; que tal interpretación constituye un error, pues a su criterio, la Ley Orgánica de Drogas, tipifica claramente en su artículo 149 el delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entendiéndose como el delito de tráfico no sólo cualquier acto aislado de trasmisión de droga, sino también el transporte cualquiera sea la forma en la que esté embalada, incluso la tenencia que no implique trasmisión y suponga una cantidad que exceda de forma considerable a las necesidades del propio consumo, ya que no se tiene duda que el objeto de la misma es el tráfico, y que en el caso de marras no existe duda que el justiciable utilizó como medio de transporte un vehículo privado que conducía para el momento de su aprehensión, logrando evadir los controles de seguridad del Estado; que traficó vía terrestre con marihuana, la cual transportó de forma disimulada dentro de una bombona que contenía un compartimiento secreto diseñado ex profeso y que de dicho recipiente se obtuvo un barrido que dio positivo para marihuana; que aunque la cantidad fue menor porque sólo se encontraron trazas, a su entender se configura el delito de Transporte Agravado tal y como lo señala la Ley.
• Por último, estima la representación Fiscal, que con esta interpretación errónea el jurisdicente viola derechos constitucionales como la tutela judicial efectiva, que comprende una solución razonada de las decisiones judiciales.
Analizado como ha sido el recurso de apelación, esta Alzada considera oportuno señalar tal y como se ha indicado en anteriores decisiones, que una de las labores más trascendentales que enfrentan los jueces y juezas en la administración de una verdadera tutela judicial efectiva, la constituye una acertada redacción de las sentencias, que reflejen criterios jurisdiccionales, dado ello por la complejidad de la correcta aplicación del Derecho a los casos concretos que se ventilaban en la práctica.
En el transcurrir del tiempo esto no ha variado, sino que por el contrario, ha ido de la mano con los nuevos cambios históricos, económicos, políticos y sociales, y cada vez se hace más difícil esta tarea, pues precisamente uno de los retos que se impone la actualidad, es el de confeccionar una sentencia judicial capaz de responder a cada una de las exigencias sociales planteadas, todo ello en sincronía con las políticas criminales plasmadas por el legislador en las leyes penales que buscan una verdadera justicia social y que determinan el bien jurídico afectado en los hechos ventilados en la decisión, ya que toda sentencia tiene una consecuencia jurídica que trasciende no sólo en el plano judicial, sino también en lo social, de ahí la complejidad de acercarlas lo más fielmente posible a la realidad.
Es importante resaltar que el origen de la palabra sentencia sirve de sustento al empleo que se le confiere en el derecho; desde el punto de vista etimológico, viene del latín: sententia (participio activo de sentire – sentir) que significa: “pensamiento, opinión, parecer, entender. / voto, fallo acerca de algo. / sentido, significación de una palabra o frase. / expresión de una idea, sentencia, frase” . En su definición general, se identifica como máxima, pensamiento, juicio corto, sucinto y moral; juicio o decisión del juez o jueza; decisión cualquiera.
La sentencia es el acto procesal de mayor trascendencia en el proceso que da lugar a la resolución fundamental, en la que el jurisdicente decide sobre el caso controvertido, por lo que su alcance es individual y concreto
Según la especialista M.C.B.Y. “La sentencia es el acto que materializa la decisión del Tribunal después de haberse producido la práctica de las pruebas, las alegaciones de las partes y haber ejercitado el acusado el derecho de última palabra.” Y apunta que en lo que a su contenido respecta no es más que “la convicción de justeza a la que arriba el Tribunal producto del examen de todas las pruebas y teniendo en cuenta lo alegado por los letrados y por el propio acusado.”
La Licenciada Lourdes María Carrasco Espinach explica que esta constituye la resolución fundamental del proceso, dado que es el documento donde los jueces y juezas plasman el resultado de su actividad cognoscitiva e intelectiva, dotándola así de fuerza legal y que en materia penal, obedece a la supuesta comisión de un hecho que reviste caracteres de delito, por tanto, a través de ella, se expresa el ius puniendi que detenta el Estado, ejercido mediante la función jurisdiccional.
Por otra parte, la sentencia penal como acto de conclusión del proceso produce también efectos que van más allá de la resolución en sí misma, a saber los efectos del proceso al que aquella puso fin. El efecto de dicho proceso, es la producción de la cosa juzgada que equivale a pretensión resuelta, expresando con ella la trascendencia que se le concede a la decisión del objeto del proceso, en cuanto a los procesos que puedan desenvolverse ulteriormente sobre el mismo objeto ya decidido esta puede ser material o formal.
Por su parte la motivación desde el punto de vista del lenguaje enunciativo, en el Diccionario de La Lengua Española refiere como una de las acepciones de motivación la de: "Acción y efecto de motivar".
La que a su vez, también según el citado Diccionario, consiste en: "Dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa". De aquí se colige en que esta sea la actividad consciente, coherente, lúcida y clara con que debe manifestarse la argumentación que se va a emitir.
El significado mismo del término “motivación”, no es más que, dar causa o motivo para algo, explicar la razón que se ha tenido para hacer algo, y, del punto de vista que nos concierne, se trata de una “motivación judicial”, la que se produce por el órgano encargado de impartir justicia y en función de esta. Por ello la motivación de la sentencia permite no sólo el control de las partes involucradas en el conflicto sino de la sociedad en general, dado que el público en su conjunto puede vigilar si los tribunales utilizan arbitrariamente el poder que les ha sido confiado, por tal razón los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, convencer a las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe avalar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no un resultado arbitrario, al consignar las razones capaces de sostener y justificar sus decisiones. Por lo que ha de ser la conclusión de una argumentación que permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al fallo.
En consecuencia, la ausencia de motivación, por tratarse de un vicio formal, puede traer consigo la nulidad del documento sentencial, dando lugar a que se retrotraigan las actuaciones al momento de su redacción donde se expliquen nuevamente todos los argumentos, no sin antes olvidar que esto puede reportar un perjuicio para las partes en cuestión.
Por tanto, se debe tener en cuenta, que uno de los componentes motivacionales más importantes lo constituye la valoración de los elementos probatorios aportados por las partes a lo largo del juicio oral y público es por ello que se ha dicho, que la fase de valoración de las pruebas constituye el más preponderante de los tres momentos relativos a la prueba lo que conlleva a la realización de un examen individual y global de la misma, por ende, el Juez o Jueza debe efectuar un juicio de la fiabilidad probatoria y en efecto establecer pautas argumentativas para el correcto ejercicio fáctico de la decisión.
En este sentido, la apreciación de las pruebas es una actividad exclusiva del Juez de Primera Instancia, quien en virtud del principio de inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, los jueces que han de pronunciar la sentencia presenciarán ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas, de las cuales obtendrán su convencimiento; son los soberanos para establecer si los órganos de pruebas incorporados cumplen los presupuestos de apreciación, y luego, con base a la sana crítica, establecer el hecho acreditado. En este sentido, las misma Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 256 del 26 de mayo de 2005, sostuvo:
…la Sala Penal ha establecido con reiteración que la Corte de Apelaciones no establece los hechos pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien sí presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que las C.d.A. dictan un fallo propio, pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el juez de juicio…
Con base a lo anterior, esta Alzada pasa a analizar la sentencia impugnada, y en consecuencia observa que en el capitulo IV denominado “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO DESARROLLO DE LA AUDIENCIA”, el a quo realiza la valoración tanto de las pruebas documentales, como de las pruebas testifícales, y cuando procede a valorar la prueba testifical de la ciudadana MANGRIT B.G.V., manifiesta que valora la misma porque es coincidente con la declaración de los ciudadanos E.N.S.B., D.A.R.E. y J.E.V., funcionarios actuantes en el puesto de control policial, pero no determina el jurisdicente en su exposición cuáles son los puntos en que coinciden tales declaraciones; por otra parte, cuando el juez de la recurrida procede a valorar la declaración del ciudadano E.N.S.B. señala que la misma es coincidente con los testimonios de D.A.R.E. y J.E.V., sin determinar en este caso en qué puntos son coincidentes estas deposiciones.
En otro orden de ideas, pero no menos importante, observa esta Alzada, que el juez de la recurrida realiza un análisis aislado de cada elemento probatorio, sin proceder a concatenar una prueba con otra, ya que a criterio de esta Superior Instancia existen elementos probatorios que no fueron armónicamente valorados y entrelazados entre sí, como es el caso de la existencia de un compartimiento secreto fabricado ex profeso para el trasporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; las contradicciones de modo, tiempo y lugar en que incurre el imputado cuando relata la forma como ocurrieron los hechos y la presencia también de una prueba de barrido positivo para marihuana, no existiendo por parte del juez sentenciador un razonamiento acorde con la políticas criminales que el Estado Venezolano ha generado para la lucha contra el flagelo de la droga, cuyo bien jurídico protegido no es otro que la sociedad en general, especialmente la población más vulnerable, como lo constituyen los jóvenes y los niños.
De igual forma, se hace preciso señalar, que más allá de los pragmatismos legales debe existir en el jurisdicente patrio una visión integradora de los nuevos paradigmas, para así no generar impunidad, ya que lo que esta en juego en estos casos no es otra cosa que la salud física y mental de nuestras generaciones de relevo, pilar fundamental para la construcción de un progreso verdadero.
Los suscriptores del presente fallo, hacemos propia la ponencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 433, de fecha 04/12/2003, de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que señala lo siguiente:
El juez en su sentencia, “…Debe someterse a las disposiciones legales relativos al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de
las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal
. (Resaltado de la Corte de Apelaciones del estado Táchira)
El criterio jurisprudencial expuesto, desarrolla el espíritu, propósito y razón del sistema de apreciación razonada de las pruebas, donde el juzgador deberá ofrecer a las partes, las razones sustentadas en la experiencia común, la lógica o los principios generales del derechos para establecer el hecho acreditado, por contraste al sistema de íntima convicción, donde el juzgador guarda las razones que tuvo para establecer el hecho probado.
En conclusión, aprecia la Sala, que la recurrida no efectúo una correcta y adecuada valoración de los medios probatorios que le fueron presentados a lo largo del juicio, para así fundamentar los argumentos esgrimidos en su decisión, lo que ciertamente conduce al vicio de inmotivación de la sentencia, en consecuencia, considera esta Sal
a, que en salvaguarda de los principios y derechos constitucionales, y en pro de la correcta administración de justicia, lo procedente en el presente caso es, de oficio, declarar la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2012, y publicada en fecha 01 de abril de 2013, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, absolvió al acusado J.E.V.R., por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez o Jueza de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado y dicte la decisión a que haya lugar, con prescindencia del vicio aquí observado y así se decide.
Anulada como ha sido de oficio la decisión recurrida, esta Alzada considera inoficioso pronunciarse en relación con los otros puntos referidos en el escrito de apelación y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Anula de oficio la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2012, y publicada en fecha 01 de abril de 2013, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, absolvió al acusado J.E.V.R., por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas.
Ordena que otro Juez de igual categoría y competencia convoque a las partes a la celebración de un nuevo juicio oral y público y dicte la decisión a que haya lugar en Derecho, con prescindencia del vicio aquí observado.
Declara inoficioso pronunciarse sobre los otros puntos referidos en el escrito de apelación presentado.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los quince (15) días del mes de julio de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
Los Jueces y la Jueza de la Corte,
LS.
(Fdo)Abogada Ladysabel P.R.
Jueza Ponente - Presidenta
(Fdo)Abogado Rhonald D.J.R. (Fdo)Abogado M.A.M.S.
Juez Juez
(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria
1-As-SP21-R-2013-000091/LPR.
