Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 24 de Febrero de 2014

En fecha 11 de enero de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en Audiencia Oral de Presentación de imputado, decretó LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos Y.G.M.P., cedulado Nº V-20.483.045 y D.G.P.M., cedulada Nº V-13.834.354, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. (Folios 13 al 16)

En fecha 17 de enero de 2014, es publicada la resolución judicial motivada de la audiencia realizada en fecha 11 de enero de 2014, fecha en la cual los Profesionales del Derecho A.P. y F.M., INPREABOGADO Nº 100.618 y 99.340, respectivamente, en su condición de Defensores Privados, interpusieron Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de enero de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, quien decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos Y.G.M.P., cedulado Nº V-20.483.045 y D.G.P.M., cedulada Nº V-13.834.354. (Folio 01).

En fecha 29 de enero de 2014, la Profesional del Derecho G.V., Fiscal Décima Novena (19º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Competencia en materia contra Las Drogas, dio Contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa Privada en fecha 17 de enero de 2014. (Folios 6 al 11)

En fecha 11 de febrero de 2014, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2014-000006, designándose Ponente al Juez Orinoco Fajardo León. (Folio 32).

En fecha 14 de febrero de 2014, esta Corte de Apelaciones ADMITÓ el presente Recurso de Apelación, interpuesto por los abogados A.P. y F.M., INPREABOGADO Nº 100.618 y 99.340, respectivamente, en su condición de Defensores Privados.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en fecha 11 de enero de 2014, dictó decisión mediante el cual hizo los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: SE DECLARA la aprehensión de los ciudadanos Y.G.M.P. y D.G.P.M., como FLAGRANTE de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TERCERO: Ha solicitado la representación del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del Procedimiento Ordinario, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: Y.G.M.P. y D.G.P.M., observa esta Juzgadora al examinar el contenido del artículo 236, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte este Tribunal que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serían las actuaciones policiales y las actas de entrevista tomadas a los testigos antes señalados y por último al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Público, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 236 del texto adjetivo penal, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: Y.G.M.P. se ordena como centro de reclusión a la INTERNADO JUDICIAL DE LOS PINOS (SAN JUAN) por lo que se ordena librar Boleta de ENCARCELACIÓN y para la ciudadana D.G.P.M. se ordena como sitio de reclusión el INSTITUTO NACIONAL DE ORIENTACION FEMENINA (INOF) LIBRESE BOLETA DE ENCARCELACION y OFICIO AL ORGANO APREHENSOR. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes Quedan notificadas las partes de lo decidido en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 159 en su primer encabezamiento del Código Orgánico Procesal penal…

(Cursivas y Negrita por esta Alzada).

III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 17 de enero de 2014, los abogados A.P. y A.M., INPREABOGADO Nº 100.618 y 99.340, respectivamente, en su condición de Defensores Privados, presentaron Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

(…) en nuestro carácter de abogado y defensores en la causa signada con el Nº MP21-P-2014-000248, en la oportunidad de ejercer recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 17/01/2014, en la cual se decretó la medida de privación de libertad de nuestro defendidos, ejercemos dicho RECURSO DE APELACIÓN, en los términos siguientes:

- En el presente procedimiento hay un quebrantamiento u omisión de forma no esenciales que causan indefensión y así mismo la prueba ha sido obtenida en total inobservancia con las formas establecidas para el manejo de la cadena de custodia; En este procedimiento no se dio cumplimiento con el manual establecido para el manejo de la custodia específicamente en “Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de custodia y Evidencia Física”, relativo a la colección de la evidencia que debe estar debidamente presentada indicando el numero, asi mismo no existe una experticia botánica química que indique que estamos en presencia de una sustancia “Droga”, todo ello causando indefensión a nuestro representado, razon por la cual solicitamos que declare la nulidad de todo lo actuado. Asimismo se deja este recurso de esta manera, ya que a las 3pm fue que tuvimos acceso al expediente después de varias horas de espera. (Cursivas y Negrita por esta Alzada).

IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 29 de enero de 2014, la Abogada G.V., Fiscal Décima Novena (19º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Competencia en materia contra Las Drogas, dio Contestación al Recurso de Apelación presentado por la Defensa Privada en fecha 17 de enero de 2014, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

(…) ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONSTETACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, intentado en fecha 17 de enero de 2014, por los abogados A.A.P. y F.J.M., actuando con el carácter de defensores privados de los hoy imputados Y.G.M.P. Y D.G.P.M., plenamente identificados en autos, presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRIPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en los términos siguientes:

…omissis…

Procede esta Representante Fiscal a contestar el presente Recurso de Apelación, procediendo el Tribunal a quo a notificar a esta Representación Fiscal el 22 de enero de 201 (sic), quien recibió la Boleta respectiva en fecha 28 de enero de 2014.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Los recurrentes, no fundamentan el recurso, en ninguna de las causales previstas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, tratando de adivinar la pretensión del recurrente, asumo que lo que trata de explicar en el escrito contentivo del recurso de apelación es lo previsto en el artículo 439 ordinal 4to, del mencionado código, por cuanto arguye que apela de la decisión que acuerda la privación judicial preventiva privativa de libertad, en contra de sus defendidos…

CAPITULO II

DE LOS ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa, es en contra de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial; en la que se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados Y.G.M.P. Y D.G.P.M., plenamente identificados en autos, presuntamente incursos en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

De lo analizado en el escrito explanado por los recurrentes, se desprende que hacen referencia a supuestas omisiones que causas indefinición, inclusive advierten la ausencia de una experticia química, que determine la existencia y tipo de sustancia incautada, afirmación esta que resulta prematura, por cuanto aun estamos en la etapa de investigación, etapa en la cual se define de manera definitiva, con la experticia que se obtenga, la existencia y tipo de sustancia incautada, deben tener presente los recurrente que, en actas riela acta de investigación penal, donde se describe y se pesa la sustancia ilícita incautada…

CAPITULO III

PETITORIO

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN, intentado en fecha 17 de enero de 2014, por los abogados A.A.P. y F.J.M., actuando con el carácter de defensores privados de los hoy imputados Y.G.M.P. Y D.G.P.U., plenamente identificados en autos, presuntamente incursos en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en contra la decisión dictada por el Tribunal Primero Estadal y Municipal en funciones de control del este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de enero de 2014, mediante la cual acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y se confirme la decisión dictada…

V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que la impugnación realizada por parte de los recurrentes, versa sobre la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, quien decreto LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo esta Alzada entender del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala lo siguiente:

“Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. - Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. - Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. - Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4. - Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertado sustitutiva.

5. - Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. - Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7. - Las señaladas expresamente por la ley.

Sobre el argumento esgrimido por el recurrente relativo a su disconformidad por el pronunciamiento emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, el cual decretó LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÒN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que “(…) la prueba ha sido obtenida en total inobservancia con las formas establecidas para el manejo de la cadena de custodia…no existe una experticia botánica química que indique que estamos en presencia de una sustancia “Droga”, todo ello causando indefensión a nuestro representado, razón por la cual solicitamos que declare la nulidad de todo lo actuado…”, observando esta Sala a los fines de decidir, lo siguiente:

En lo que respecta al señalamiento del recurrente de existir un procedimiento con prueba obtenida en total inobservancia con las formas establecidas para el manejo de la cadena de custodia, observa esta Instancia Superior, que no le asiste la razón al estar afectada su denuncia en “vicio de falso supuesto” determinando esta Alzada que es inexistente tal afirmación de la defensa luego de la revisión exhaustiva de las actas que integran la presente causa en la que se desprende del folio cincuenta y ocho (58) del expediente la planilla de “Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas” donde se describe entre otros aspectos “(…) un (01) bolso elaborado de material de tela de color negro y azul marca FILA contentivo en su interior una bolsa elaborada de material sintético de color amarillo en su interior una (01) panela de presunta droga envuelta en material de color negro que contiene dentro un polvo blanco de olor fuerte y penetrante (…)”, procedimiento de manejo de evidencia donde se describe la sustancia en el acta de investigación penal que cursa igualmente al folio cincuenta y uno (51) del expediente que arrojó un peso aproximado de setecientos cuarenta y cinco (745 Gramos) de presunta droga, la cual fue remitida mediante oficio de fecha 11ENE2014 al Laboratorio Central de la Guardia Nacional para su experticia química correspondiente, tal y como se desprende del folio sesenta y uno (61) del expediente.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...

.

En el caso recurrido, queda evidenciado el vicio de falso supuesto en el cual incurre el recurrente, toda vez que existe en autos las actas que soportan la cadena de custodia de las presuntas evidencia colectadas al momento de la detención de éstos; Ahora bien, precisa esta Instancia Superior, que el vicio de falso supuesto es solo y en cuanto a la existencia de las actas que soportan la cadena de custodia que forman parte en esta etapa del proceso que se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de Íter Procesal determinar sobre la culpabilidad o no de los mismos, tal como lo hizo la Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, al momento de decidir en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos. Así mismo, es imperativo indicar que las Cortes de apelaciones solo conocerán sobre los derechos presuntamente vulnerados por los Jueces de Instancia y no se pronunciaran sobre los hechos, puesto que les corresponde conocer de los mismos a los jueces de Primera Instancia. Asimismo debe indicarse, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, del contenido de la decisión recurrida ut supra transcrita; se observa, que la misma se encuentra debidamente soportada en una serie de razonamientos de hecho y de derecho que permiten entender cuáles fueron los motivos considerados por la instancia para declara con lugar la solicitud fiscal y decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como la flagrancia y el procedimiento ordinario a seguir en la presente causa, razón por la cual no ha existido violación del derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de los imputados de autos, a quienes como se desprende de las actuaciones se le ha provisto del goce efectivo de sus derechos constitucionales y legales, sin que se haya materializado lesión alguna por parte de los funcionarios actuantes o del Juzgado de instancia, siendo en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta por este motivo.

En lo que respecta a la denuncia del recurrente de no existir al momento de la audiencia de presentación “… una experticia botánica química que indique que estamos en presencia de una sustancia “Droga”, todo ello causando indefensión a nuestro representado…”, estima esta Corte de Apelaciones traer a colación al Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio J. García García de fecha 04NOV2002 en la causa 01-1116, en al cual señala en cuanto a la practica de las experticias química, botánica y toxicológica, lo siguiente:

(…) b) De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada.

Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración –entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes.

En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución:

Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo c.d.M.P., en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.

(…)

Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal (…)

En este orden de ideas, precisa esta Alzada, que la detención fue producida en flagrancia y tramitada conforme a las reglas previstas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida, sobre el cual ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008, lo siguiente:

...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.

De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.

Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes”.

Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario...

.

Siendo ello así, estima esta Corte de Apelaciones que dada la circunstancia flagrante en la que se cometió presuntamente el tipo penal, la detención y presentación ante el Tribunal de Control por el procedimiento previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal de los ciudadanos Y.G.M.P. y D.G.P.M., sin la respectiva experticia de la sustancia, no lesiona el debido proceso ni mucho menos la presunción de inocencia que le asiste a todo imputado, pues si bien es cierto la experticia vendría a determinar la naturaleza y tipo de sustancia incautada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de las actuaciones preliminares existen suficientes elementos que hacen presumir que la misma se trata de las sustancias catalogadas como estupefacientes y psicotrópicas, máxime cuando nos encontramos en la fase inicial del proceso, lo que significa que todavía faltan diligencias de investigación por practicar y que sin duda una de ellas seria la experticia de la prenombrada sustancia. Razones en consideración de las cuales estima este Tribunal Superior Penal, que lo procedente y ajustado a derechos es declarar sin lugar la apelación interpuesta por este motivo.

Resueltas y declaradas sin lugar como han sido las denuncias presentadas por la parte recurrente sobre las cuales determinó esta Instancia Superior que partió en su actividad recursiva de un “Falso Supuesto de Hecho” en cuanto a la ausencia de cadena de custodia de evidencia por una parte y, por la otra, de la no exigibilidad en audiencia de presentación por el procedimiento previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal de la experticia de la sustancia incautada de presunta droga. Procede este Instancia Superior al análisis de la resolución judicial impugnada en cuanto a los fundamentos de la medida cautelar de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos Y.G.M.P., cedulado Nº V-20.483.045 y D.G.P.M., cedulada Nº V-13.834.354, en este sentido, cabe destacar, que el peligro de fuga es eminentemente discrecional del Juez, basta con que lo presuma y razone de acuerdo con las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurre el hecho sometido a su conocimiento para que la privación judicial preventiva de libertad sea ajustada a derecho, así lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 723 del 15 de mayo del año 2001 en el expediente Nº 01-0380, que se considera menester traer a colación en el caso de marras, a saber:

Al respecto, esta Sala…una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita…y una presunción razonable de peligro de fuga (sic) Ahora bien, la norma (sic) le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los presupuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (sic) de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho (sic) se trata de una ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos…por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales…

Así las cosas, observa esta Sala que para que resulte procedente el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción en contra del imputado y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, tal como lo determina el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 236. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Siendo así, en el presente caso observa esta Alzada, que el Tribunal Primero de Control, señaló a los ciudadanos Y.G.M.P., cedulado Nº V-20.483.045 y D.G.P.M., cedulada Nº V-13.834.354, por la presunta comisión del delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por los hechos suscitados el día 10-01-2014 en el Sector la plaza, parroquia San A.d.Y., calle principal, Municipio S.B., estado Bolivariano de Miranda.

Consideró y motivó el Tribunal A Quo a los fines de estimar satisfechos los requisitos esenciales y concurrentes para decretar la privación judicial preventiva de libertad en la continuación del procedimiento ordinario por el delito antes señalado, las actuaciones Policiales realizadas por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti-extorsión y Secuestro (Folios 49 al 51) de lo cual se evidencian fundados elementos de convicción para estimar que los imputados Y.G.M.P. y D.G.P.M., son presuntos autores o participes de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo cual la investigación debe proseguir por la vía del procedimiento Ordinario.

Estas últimas consideraciones (relativas al peligro de fuga), como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es de orden discrecional del Tribunal de Instancia y en opinión de esta Corte el Tribunal Primero de Control, actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales e incluso dentro de los parámetros de la Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J. ( Sala Constitucional, Sentencia Nº 723, del expediente Nº 01-0380, de fecha 15/05/2001). De esta manera se desprende que el Juzgado de la causa motivó debidamente la Privación Judicial de libertad justificando el peligro de fuga.

Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el Tribunal Primero de Control, a los ciudadanos Y.G.M.P., cedulado Nº V-20.483.045 y D.G.P.M., cedulada Nº V-13.834.354, que se considera procedente y ajustada a derecho, abordando lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que los imputados de autos sean presuntos responsables, tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando como base de su detención explicada in extenso por el tribunal, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que gozan los imputados, de no ser condenados sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

En cuanto al segundo supuesto para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los hoy imputados, que en el caso de autos, existe el peligro eminente de que ocurra por la naturaleza de los hechos punibles atribuidos, a lo cual se le admicula la presunción de obstaculización del proceso estimado para la privación impuesta por el A quo que estima como necesaria y ajustada a derecho mantener esta Alzada.

Por otra parte, es necesario hacer mención a la Sentencia Nº 492 de fecha 01/04/2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, de la que se extrae:

“Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso es llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

Subrayado de esta Alzada.

Es inexorable precisar, que la privación que se les impone por el A quo a los ciudadanos Y.G.M.P., cedulado Nº V-20.483.045 y D.G.P.M., cedulada Nº V-13.834.354, no es como una sanción anticipada, sino como custodia a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar su fuga y evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida, por lo que, estando la decisión recurrida ajustada a derecho y sin vicios de nulidad, por cuanto desde un comienzo estuvieron las actuaciones ajustadas a las previsiones constitucionales y legales lo procedente es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada por este motivo.

En cuanto a la imposición en audiencia de presentación de la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad por hechos punibles previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, medida de coerción personal contra la cual se recurre, esta Alzada señala lo siguiente:

Los hechos que dieron motivo a la detención por parte de funcionarios adscritos la Guardia Nacional Bolivariana, de los ciudadanos Y.G.M.P., cedulado Nº V-20.483.045 y D.G.P.M., cedulada Nº V-13.834.354, en fecha 10 de enero de 2014 siendo las 04:30 horas de la mañana en el sector la Plaza, parroquia San A.d.Y., son por estar presuntamente conduciendo un vehículo dentro del cual se encontró una especie de paquete en forma de panela que presentaba olor fuerte y penetrante que arrojó un peso aproximado de setecientos cuarenta y cinco (745 Gramos) de presunta droga, procedimiento descrito en el “Acta de Investigación Penal” que cursa a los folios 49 al 51 del presente recurso, lo que motivó en fecha 11 de enero de 2014 a la celebración de la audiencia de presentación de aprehendidos ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, quien decretó LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al serle atribuido e imputado por el Ministerio Público para la investigación por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. (Folios 13 al 16)

Así las cosas, precisa esta Corte de Apelaciones en cuanto a los delitos de drogas, hecho que reviste una gran magnitud en cuanto al daño causado, tratándose de situaciones que afectan a la salud pública, tomar en consideración el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de noviembre de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente:

El Artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal. Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogadas por esta sala, como bien lo considero la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, como de lesa humanidad… y por disposición propia del legislador no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad. Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

(Subrayado y cursivas de la Sala).

En tal sentido es relevante citar el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO de fecha 28 de noviembre de 2008 que señala entre otras cosas lo siguiente:

…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

(subrayado añadido). Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Subrayado de la Sala).

Asimismo, se trae a colación extractos de la sentencia emanada recientemente en data 26 de Junio de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 11-0548 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en la cual se estableció:

… en este mismo sentido, ha sido contundente y reiterada la jurisprudencia emanada de la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sus diferentes sentencias ha dictaminado:

1) Sentencia signada con el Nro. 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), emanada de la Sala Constitucional (…), en relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:

‘Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen Majestatis, infracciones__penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS’ (subrayado de esta Corte de Apelaciones).

2) Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en su más reciente y novísima sentencia signada con el N°: 349, de fecha veintisiete (27) de Marzo del dos mil nueve (2009), (…) Dictaminó:

(...)Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad de los mismos conlleva -se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad- , es por ello que el trato que se le debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares. .’ (Negrita y subrayado de esta Corte de de Apelaciones).

(...)

Ahora bien, ciertamente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, debe distinguirse entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

En armonía con el criterio asumido por la Sala Constitucional antes señalada esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de Responsabilidad Penal del Adolescente, fijó posición en reiteradas decisiones anteriores, en fecha 29/10/2012, asunto Nº MP21-R-2012-000046, sentencia de fecha 23/11/2012 asunto Nº MP21-R-2012-000045, sentencia de fecha 23/11/2012, sentencia de fecha 08/01/2013, asunto Nº MP21-R-2010-000100 y asunto de fecha 02/10/2013 signado con el Nº MP21-R-2013-000072 sobre la improcedencia de beneficios, medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación judicial preventiva de libertad y formulas alternativas de cumplimiento de pena por delitos de trafico y otras modalidades en materia de de drogas.

Respecto a lo expresado anteriormente, esta Corte de Apelaciones considera la imposibilidad de que los ciudadanos Y.G.M.P. y D.G.P.M., quienes se encuentran incursos en este tipo delictual sean merecedores de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es considerado por la doctrina y la Jurisprudencia como un delito que atenta contra la salud tanto física como mental de la sociedad en general, por lo que se considera de lesa humanidad.

Finalmente, los recurrentes en su escrito de apelación, expresan su inconformidad con la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el juez A quo, solicitando: “…se declare la nulidad de todo lo actuado…”, a lo que esta Corte de apelaciones en cuanto a la solicitud de Nulidad Absoluta acoge el criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

… Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

La nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, ni dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que frecuentemente alegan las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta Alzada en Sala Accidental, considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la Sentencia Nº. 1228 de fecha 16 de junio de 2005 con carácter vinculante, Caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye es un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, no desconociendo de esta forma la competencia que legalmente le es atribuida al Juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que soportan el proceso penal.

Esta Corte de Apelaciones, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer la revisión ante el Tribunal Superior de algún acto que según su criterio se encuentre viciado de nulidad, pero esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la Nulidad que se solicito, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo lo antes expuesto, considera este Tribunal Superior, que en el presente caso, no se configura la violación al debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad así como el principio de presunción de inocencia aducida por el Recurrente, por lo que debe ser declarado sin lugar por este motivo.. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados A.P. y F.M., INPREABOGADO Nº 100.618 y 99.340, respectivamente, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Y.G.M.P., cedulado Nº V-20.483.045 y D.G.P.M., cedulada Nº V-13.834.354, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, de fecha once (11) de enero de dos mil catorce (2014) y fundamentada en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil catorce (2014), mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha once (11) de enero de dos mil catorce (2014) y fundamentada en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil catorce (2014), en cuanto a las denuncias presentadas por la parte recurrente y que fueron objeto de conocimiento, análisis y decisión por parte de esta Instancia Superior.

Publíquese, Regístrese y remítase al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Miranda, Extensión Valles del Tuy. Déjese un ejemplar de la presente, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER A.N.

JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE

DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/ADGG/OFL/Ab

EXP. MP21-R-2014-000006