Decisión nº S2-088-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 23 de Mayo de 2008

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 18 de enero de 2005, mediante la cual, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial, declaró sin lugar la demanda incoada derivado de la procedencia de la falta de interés de la accionante, condenándola al pago de las costas, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ahora bien, antes de entrar a analizar el fondo del asunto en este proceso, considera esta Sentenciadora necesario pronunciarse previamente sobre los alegatos formulados por la parte actora relativos a lo intempestivo de la contestación de la demanda (…):

Establece el Artículo (sic) 358 del Código de Procedimiento Civil, que habiendo sido alegadas cuestiones previas, y se las hubiera desechado, la contestación tendrá lugar, (…), dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, (….), lo que es aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto fueron alegadas las Cuestiones Previas (sic) contenidas en el Ordinal (sic) 2°, 10° y 11° del Artículo 346 ejusdem, siendo desechadas por el Tribunal en sentencia interlocutoria dictada en fecha 26 de Julio de 2002, y en la cual se ordenó la notificación de las partes, constando de los autos con fecha 18 de Octubre de ese mismo año 2002, la última Notificación, por lo que al día siguiente a éste, es decir, el día 21 de Octubre de 2002, comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) días para la apelación conforme lo estatuye el Artículo 1.114 del Código de Comercio, aplicable al caso sub-judice dado que nos encontramos en un proceso mercantil por ser las partes intervinientes comerciantes conforme lo tiene pautado el Artículo 2 del referido Código,-

De acuerdo al contenido del párrafo que antecede, en lo referente a que el término para apelar de las sentencias interlocutorias en que sea admisible el recurso será de tres (3) días, tenemos que como se dijo antes, la última notificación de la interlocutoria fue (…), transcurriendo los días (…), que correspondieron a los tres días de apelación, según el cómputo que corre inserto en actas, comenzando luego de dicho término a discurrir los cinco (5) días de despacho para la contestación de la demanda, conforme lo establece el parcialmente transcrito Ordinal 4° del Artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, correspondiendo esos cinco (5) días para la contestación de la demanda, a los días: (…); verificándose de las actas, que el escrito de contestación a la demanda fue consignado el día 28 de Octubre de 2002, es decir, dentro del término de los cinco días establecidos en el Ordinal 4° del Artículo 358 ya referido, por lo que a todas luces la contestación de la demanda formulada por el codemandado M.A.G.A., es tempestiva.- ASI SE DECLARA.-

Ahora bien, aclarado en el Punto Previo lo tempestivo de la consignación de la contestación de la demanda, tenemos que de acuerdo a lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, la demanda está fundamentada en el Ordinal 5 del Artículo 52, y el Artículo 53 de la Ley de Registro Público, que establecen:

(...Omissis...)

En ángulo contrario, la parte codemandada que dio contestación a la demanda, (…) denuncia la falta de cualidad e interés de la actora para sostener el presente juicio, (...Omissis...).

A este respecto, se observa que ciertamente, tal como se desprende del instrumento autenticado por ante la Notaría (…), la parte actora logró demostrar su alegato libelar relativo a que la codemandada, Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A., se constituyó deudora (…), por la cantidad de (…), y a los fines de garantizar la obligación, constituyó Hipoteca Convencional de Tercer Grado a favor de la actora, (…); pero por cuanto ese instrumento contentivo de la referida acreencia y la constitución de hipoteca de tercer grado a los fines de garantizar la obligación, no fue registrado en cumplimiento a lo establecido en el Artículo 1.879 del Código Civil, efectivamente, la hipoteca de tercer grado no tiene efecto, puesto que para su validez el instrumento de su constitución debe ser debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de la jurisdicción del inmueble hipotecado, razón por la cual, el referido instrumento sólo logra demostrar la acreencia asumida por CONSTRUCTORA S.D. C.A. a favor de INVERSIONES LA CIMA, C.A., pero jamás la constitución de una hipoteca.-

Conforme a lo asentado en el párrafo que antecede, observa esta Juzgadora, que en virtud de que el instrumento contentivo de la obligación asumida por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D. C.A., ante la actora, sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A., no se equipara a un documento constitutivo de hipoteca, efectivamente no puede atribuírsele a la demandante el carácter de Acreedor Hipotecario, y en consecuencia, mal puede dirigirse ante la jurisdicción ordinaria a impugnar inscripciones de registro de constituciones de hipotecas existentes ya para el momento en que fue otorgado el préstamo a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D. C.A., (…), razón por la cual, este Tribunal, declara procedente en derecho la defensa perentoria de fondo formulada (…), relativa a la falta de cualidad e interés de la actora para sostener el presente, por lo que no entra a analizar los otros hechos y pruebas aportadas por las partes. ASI SE DECIDE.

3. Por los fundamentos expuestos:

Este JUZGADO (…), DECLARA SIN LUGAR la demanda que por NULIDAD DE ACTO REGISTRADO instaurara (…Omissis…)”

DE LOS ANTECEDENTES

Inició la presente causa por demanda de NULIDAD interpuesta por la sociedad de comercio INVERSIONES LA CIMA, C.A. (INVERCICA), por intermedio de sus apoderados judiciales MEHEL VAIMBERG inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 2.184, y G.S., contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA S.D., C.A. y BANCO UNIÓN, S.A.C.A., y el ciudadano M.A.G.Á., supra identificados, mediante la cual manifiesta que es acreedora de la referida sociedad CONSTRUCTORA S.D., C.A. por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.185.000.000,oo), garantizado el crédito con hipoteca convencional de tercer grado, según alega consta de documento de préstamo autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día 1 de junio de 1998, bajo el N° 61, tomo 104; garantía constituida sobre un inmueble conformado por un lote de terreno y el edificio “Residencias María Victoria” que se construye sobre el mismo, ubicado en la avenida 8, entre calles 67 y 68 de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Asimismo, expresa que en fechas anteriores a la constitución de la supra referida garantía, fueron protocolizados los respectivos documentos de constitución de hipoteca de primer y de segundo grado a favor de los mencionados BANCO UNIÓN, S.A.C.A y M.A.G.Á., haciéndose constar en las notas de registro correspondientes, la presentación de los comprobantes de solvencia municipal Nos. 149803909 y 465232113654105, sin embargo, alega que se había comprobado que los mismos eran falsos, ya que no fueron –según su decir- expedidos por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, aunado a que la codemandada CONSTRUCTORA S.D., C.A., para esa oportunidad no era contribuyente de dicha Alcaldía en el ramo inmobiliario, motivos por los cuales, solicita la nulidad absoluta de los asientos de registro correspondientes y por ende la nulidad de las hipotecas de primer y segundo grado constituidas según dichos actos, al considerar que fueron registradas en contravención de lo regulado en el ordinal 5° del artículo 52, el artículo 53 de la Ley de Registro Público (año 1993) vigente para la fecha de la introducción de la demanda, así como los artículos 1.355 y 1.879 del Código Civil.

Admitida la demanda, se procuró la citación personal de los demandados, y posteriormente la representación judicial de la parte actora presentó escrito de reforma de dicha demanda, que no alteró el contenido de la pretensión sino que se limitó a meras reformas en la redacción de la misma, determinándose nuevamente, en varias oportunidades y en distintas formas, la citación de los demandados en la presente causa, inclusive, la notificación de defensores ad-litem, hasta que el día 17 de abril de 2002, ocurrió la abogada B.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.642, actuando como apoderada judicial del codemandado M.A.G.Á., consignando documento poder y escrito de promoción de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contra las cuales se ejerció contestación y promoción de pruebas, siendo finalmente declaradas sin lugar por el Tribunal de la causa el día 26 de julio de 2002.

Notificados a todos los demandados de la anterior decisión, ocurrió nuevamente la supra singularizada apoderada en representación del codemandado M.A.G.Á., a dar contestación a la demanda según la cual negó, rechazó y contradijo todos los alegatos vertidos en el libelo de la demanda, especialmente en cuanto al hecho que la demandante no era acreedora hipotecaria de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A., con fundamento en determinados aspectos sobre los requisitos de publicidad de la hipoteca.

Por último, alegó la falta de cualidad e interés de la demandante para intentar el juicio, al considerar que para la procedencia de la acción de nulidad de un siento de registro, la persona lesionada por el acto de inscripción en el registro, sería la legitimada para impugnar la misma, considerando que al respecto la parte actora no estableció en qué consistía la lesión aparentemente sufrida en los actos de registro de las hipotecas de primer y segundo grado sobre el inmueble antes identificado, máxime al hecho de haber aceptado la constitución de la hipoteca en tercer grado, y todo ello aunado a que –según su criterio- ante la falta de registro del documento donde se constituyó ésta última hipoteca, no podía atribuírsele a la accionante el carácter de acreedor hipotecario. Por otra parte, anunció el fraude procesal ya que a su modo de ver, la presente demanda constituía un nuevo ardid ante la imposibilidad de que –según su dicho- la actora no ha podido hacer eficaz sus pretendidos derechos de crédito, habiendo interactuado como tercera adherente en los juicios de ejecución de hipoteca culminados con la adjudicación del bien en manos de su representado.

En lapso correspondiente, la representación judicial del codemandado M.A.G.Á., promovió prueba documental y de informes, mientras que la parte demandante ratificó los documentos acompañados junto a la demanda, y adicionalmente alegó la confesión ficta del resto de los demandados, ante la falta de contestación y promoción de pruebas, así como también manifestó la extemporaneidad por anticipada de la contestación a la demanda del mencionado codemandado. Dichas pruebas fueron admitidas, a pesar de la oposición formulada por la parte demandante, la cual fue desestimada en el mismo auto de fecha 15 de enero de 2003.

Presentado escrito de informes en primera instancia, el Juzgado a-quo en fecha 18 de enero de 2005, profirió la decisión sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, la cual, luego de notificadas las partes, fue apelada en fecha 17 de febrero de 2005 por la representación judicial de la parte accionante, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, sólo la parte actora y uno de los codemandados lo hicieron en los siguientes términos:

La abogada B.U., actuando con el carácter de apoderada judicial del codemandado M.A.G.Á., reiteró los mismos alegatos establecidos en su escrito de contestación a la demanda, referentes al reconocimiento de parte de la demandante sobre las anteriores hipotecas de primer y segundo grado, mediante la aceptación de la constitución de hipoteca de tercer grado a su favor, adicionando a ello, que a tenor de la llamada –según su decir- teoría de los actos propios, no era lícito ni admisible que la demandante reclamara o fuera en contra de sus propios actos, estableciendo determinados fundamentos de tal teoría.

Al efecto, afirma que en el caso de autos existe una conducta anterior a este proceso, mediante la cual la actora reconoció la existencia de un crédito y su garantía que hoy impugna a través de la acción de nulidad, lo que resultaba imposible de reclamar, siendo –según su criterio- contrario a su voluntad declarada en el acto mediante el cual aceptó la comentada garantía, por lo que, en consecuencia, ratificó su alegato sobre la falta de interés de la demandante para proponer la presente acción de nulidad, solicitando que así sea declarado, y así se confirmara la sentencia de primera instancia.

Por su parte, los apoderados judiciales de la demandante INVERSIONES LA CIMA, C.A., abogados MEHEL VAIMBERG y G.S., consideraron como un error inexcusable que la Jueza a-quo haya aplicado la presunción de comercialidad del artículo 3 del Código de Comercio al presente caso que –a sus criterios- era de naturaleza esencialmente civil, al considerar que la causa petendi en la acción de nulidad de un asiento registral, no era el hecho de ser comerciante una de las partes, sino la violación a una norma de naturaleza civil de orden público, específicamente el ordinal 5° del artículo 52 de la Ley de Registro Público (año 1993) vigente para el momento de la admisión de la demanda.

Por lo tanto, afirman que el lapso tomado a consideración para ejercer el recurso de apelación de las cuestiones previas desestimadas, no era el de tres (3) días establecido por el procedimiento mercantil como alegan consideró el Tribunal de Primera Instancia, sino el de cinco (5) días según el procedimiento civil, lo que a su parecer traía como consecuencia, que al presentar el codemandado M.A.G.Á. su escrito de contestación a la demanda en el último día del lapso de apelación, es decir, el lunes 28 de octubre de 2002, la misma resultaba extemporánea por anticipada, solicitando por ende, la declaratoria de confesión ficta del mismo, así como la del resto de los codemandados que no dieron contestación ni desvirtuaron la pretensión durante el lapso probatorio, y además la declaratoria con lugar del recurso de apelación y de la demanda incoada. Acompañó a su escrito copias de ciertas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora, dentro de la oportunidad procesal para presentar escrito de observaciones a los informes, sólo la parte demandante ocurrió a consignar el suyo, por medio del cual se limitó a catalogar como confusos los informes presentados por su contraparte, y así citó determinados extractos de sentencias proferidas por el Tribunal Supremo de Justicia, reiterando en su parte final las solicitudes de declaratoria de confesión ficta y de la procedencia de la apelación y la demanda interpuesta.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a decisión de fecha 18 de enero de 2005, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró sin lugar la demanda incoada derivado de la procedencia de la falta de interés de la accionante, condenándola al pago de las costas; evidenciándose de la lectura de los escritos de informes consignados en esta misma instancia, que se desprende que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora tiene su fundamento en la disconformidad que presenta en cuanto al anterior pronunciamiento, habiendo solicitado la declaratoria con lugar de la demanda, con base en la supuesta existencia de confesión ficta de los demandados.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Juzgador Superior, con la finalidad de precisar metodológicamente los fundamentos sobre los cuales descansará la decisión a ser proferida, este operador de justicia considera esencial puntualizar, que la figura de la confesión ficta se encuentra regulada por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, al establecer:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. (...Omissis...)

Para COUTURE, la rebeldía del juicio, o contumacia, se origina por la omisión del demandado de comparecer a estar a derecho, cuando ha sido emplazado en el país, absteniéndose de participar en el proceso que se le sigue.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0470 de fecha 19 de julio de 2005, expediente N° 03-0661, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez, ha sentado que:

(...Omissis...)

El citado artículo consagra la institución de la confesión ficta, que no es más que la conjunción de una serie de reglas destinadas a imponer una sanción rigurosa al demandado contumaz por no cumplir con su carga, esto es, para el caso en que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados, ni presentare la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, y siempre que las pretensiones del actor no sean contrarias a derecho.

(...Omissis...)

Ahora en el caso específico de autos, la alegada confesión ficta de los demandados, tiene su fundamento en la comparecencia tardía del codemandado M.A.G.Á. a la contestación de la demanda, vale decir extemporánea, y del resto de los demandados, las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA S.D., C.A. y BANCO UNIÓN, S.A.C.A., por su inasistencia absoluta al acto de contestación.

La Juzgadora de Primera Instancia, en el análisis del mismo alegato dentro del fallo recurrido, consideró que en seguimiento de lo previsto en el artículo 358, ordinal 4°, del Código de Procedimiento Civil, la contestación tendría lugar dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término de apelación sobre la decisión que desestimara las cuestiones previas como en efecto ocurrió en el caso facti especie, y siendo ella del criterio que el presente proceso resultaba de naturaleza mercantil derivado a que las partes procesales eran comerciantes, tomó en consideración el lapso de tres (3) para ejercer la referida apelación de conformidad con lo regulado para las apelaciones de sentencias interlocutorias que establece el artículo 1.114 del Código de Comercio, vencido el cual, luego de un cómputo de días, concluyó que la contestación tuvo lugar dentro del lapso de cinco (5) días que dispone el mencionado artículo 358.

Ahora bien, la parte demandante-recurrente se opone a la aplicación de tal criterio de mercantilidad, al considerar que la acción de nulidad del asiento registral era de naturaleza civil por tratarse de la violación de una norma de la misma naturaleza.

Ante tal respecto, debe aclarar este Jurisdicente Superior, que la naturaleza específica de la acción de nulidad de asiento registral, no está determinada ni por la intervención de comerciantes en el presente proceso, ni por el hecho de haberse violado una norma civil como alega la demandante, sino que sería más bien el tipo de Oficina de Registro el aspecto encargado de determinar la verdadera naturaleza procesal, es decir, en el hecho de que el asiento de registro lo sea con ocasión a un Registro Civil o un Registro Mercantil, y en casos análogos y uniformes así lo ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 241 de fecha 8 de marzo de 2001, ponencia del Magistrado Perkins Rocha:

(...Omissis...)

Así, una expresa disposición de la Ley de Registro público (art. 53) determina que la acción que pretende la nulidad de un asiento de registro o bien la extinción de un acto registrado, es competencia de la jurisdicción ordinaria, en este caso la Mercantil, de forma que aún cuando pudiera considerarse que los actos emanados de los Registradores son actos administrativos y, aun cuando tales actos pudieran en parte estar regulados por disposiciones de Derecho Administrativo, la competencia para conocer de esa específica acción pertenece a la jurisdicción ordinaria, tal y como ha sido establecido anteriormente por esta Corte (vid. Sentencias de fechas 2 de noviembre de 2000, expediente 00-23480, y del 24 de septiembre de 1991, expediente 90-11127).

Por lo tanto, por tratarse el presente caso de un acto emanado de un registrador Mercantil, esta Corte se declara incompetente (…)

.

(...Omissis...)

El anterior criterio de la Corte en lo Contencioso Administrativo, ha sido ratificado y reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 00037 de fecha 14 de enero de 2003, expediente N° 02-0925, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Y.J.G., dejó sentado que:

(...Omissis...)

“En el presente caso, se interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el asiento registral del documento de venta asentado bajo el Nro. 54, Folio 111 al 112, Protocolo Primero, Tomo 5 de los libros de Registro, de fecha 23 de agosto de 1972, llevado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Observa esta Sala, que conforme a lo expuesto por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, existe en la nueva Ley de Registro Público y del Notariado una ausencia de la normativa tendiente a regular la competencia respecto a la nulidad de los asientos registrales, tal y como lo establecía el artículo 53 de la derogada Ley de Registro Público del año 1999. En este orden queda planteado el conflicto negativo de competencia por cuanto la Corte Primera en lo Contencioso administrativo se declaró incompetente para conocer del presente recurso, toda vez que había recibido el mismo por parte del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Estado Lara, quien había declinado a su vez, la competencia.

Así las cosas, corresponde a esta Sala decidir cual es el Tribunal competente, de conformidad con la atribución que le confieren los artículos 70 y 71 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículo 42 y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal y como ha quedado establecido en el cuerpo del presente fallo.

En tal sentido, dispone el artículo 39 de la vigente Ley de Registro Público y del Notariado lo siguiente:

(...Omissis...)

Como puede apreciarse de la norma transcrita, el legislador consagró un sistema atributivo de competencia a favor de la jurisdicción contenciosa administrativa en aquellos casos en los que se recurre la negativa de inscripción de un documento en el Registro. Sin embargo, cabe destacar que la lectura del citado cuerpo normativo revela que nada se dispuso en relación a los tribunales competentes para conocer de la nulidad de los asientos registrales.

No obstante, en situaciones anteriores y similares, es decir ante la ausencia de una regulación legislativa, la jurisprudencia patria ha establecido que cuando lo que se discute es la nulidad de un asiento registral la competencia para conocer corresponde a los tribunales ordinarios.

Ejemplo de ello lo constituye el fallo proferido, recientemente por esta Sala en fecha 10 de abril de 2002, recaída en el expediente Nº 10.442, donde se estableció el siguiente criterio:

OMISSIS...Así, en nuestro caso, tal como se ha observado en el desarrollo de esta decisión, es la Ley de Registro Público (ley especial para la materia registral), la que establece que la inscripción realizada en contravención con el ordenamiento jurídico sólo es impugnable ante la jurisdicción ordinaria, por la persona que considera que alguna inscripción le vulnera sus derechos, de conformidad con el artículo 40-A de la Ley de 1978, aplicable en nuestro caso (artículo 53 de las leyes de 1993 y 1999, y 41 de la vigente Ley de 2001). Afirmación ésta que tiene plena vigencia en la actualidad, ya que aún cuando ex profeso no lo señale la vigente Ley de 2001 (como si lo hacía en la Ley de 1978 y en las de 1993 y 1999), es criterio de esta Sala que ello es una regla o pauta del derecho registral, de manera que cuando en la vigente Ley en su artículo 41 refiere que “...los asientos registrales en que conste esos actos o negocios jurídicos sólo podrán ser anulados por sentencia definitivamente firme”, tal anulación sólo puede ser procurada por ante la jurisdicción ordinaria...OMISSIS”

Refuerza lo expuesto el hecho que el artículo 53 de la ley derogada no dejaba dudas respecto a que tribunal era el competente para conocer de las impugnaciones que se hicieren contra los asientos registrales los cuales eran los pertenecientes a la jurisdicción civil ordinaria.

Ahora bien, no obstante al haber sido derogada dicha Ley por la vigente ley de Registro Público y Notariado, los asientos registrales ya inscritos con las formalidades exigidas por la Ley, no dejan de ser efectivamente actos que por su naturaleza pertenecen a la jurisdicción ordinaria, es decir, civil o mercantil; por lo que esta Sala considera que los tribunales competentes para conocer de acciones como la presente son los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil. Así se decide.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

En consecuencia, tomando base en las singularizadas jurisprudencias, al constar de actas que la nulidad que intenta la parte demandante, lo es sobre los asientos de registro emanados de un Registrador Civil, cual es, la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro, hoy Registro Inmobiliario, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según se verifica de los documentos acompañados junto al escrito libelar, la naturaleza del presente proceso sería en efecto el ordinario, pero de carácter civil, y no mercantil como erróneamente lo establece la Jueza a-quo, y por lo tanto, la normativa aplicable sería la del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece cinco (5) días para ejercer el recurso de apelación, y no los tres (3) días que dispone el Código de Comercio como erróneamente lo consideró la Jueza a-quo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por ende, una vez notificada a la última de las partes sobre la decisión que desestimó las cuestiones previas alegadas en la presente causa, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, comenzarían a correr los cinco (5) días para la litiscontestación, vencido el lapso de apelación de cinco (5) días que regula el artículo 298 eiusdem, y según el cómputo de días de despacho que se encuentra rielante en el expediente, se verifica que en efecto, el día lunes 28 de octubre de 2002, oportunidad en que la representación judicial del codemandado M.A.G.Á., consignó su escrito de contestación a la demanda, se trataba del último de los cinco (5) días establecidos para ejercer el derecho de apelación in comento, lo que se constituiría en una actuación extemporánea por anticipada de la contestación; mientras que, para el caso del resto de los codemandados, se observa que no asistieron al acto de litiscontestación en ninguno de los cinco (5) días que tenían pautado después del referido día 28 de octubre de 2002.

Sin embargo, apreciado lo anterior, cabe igualmente recordarse que para que exista la confesión ficta del demandado es menester no solo que éste no haya dado contestación a la demanda, sino que además tampoco haya promovido prueba alguna en su defensa dentro del lapso probatorio, y siempre que la pretensión no sea contrario a derecho, conforme establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, supuestos que no se verificaron en este proceso para el caso del codemandado M.A.G.Á., quién dentro del lapso probatorio promovió sus medios de prueba, no siendo así para el caso del resto de los codemandados CONSTRUCTORA S.D., C.A. y BANCO UNIÓN, S.A.C.A., quienes efectivamente no promovieron prueba alguna, lo que haría procedente la posibilidad de declaratoria de confesión ficta para éstos, pero no con relación al mencionado ciudadano, cuya actuación probatoria irremediablemente determina la imposibilidad de aplicar el efecto extintivo del comentado artículo 362, e influyendo por ende en la necesidad de continuar el juicio hasta su resolución definitiva, con la valoración de los medios probatorios correspondientes, oportunidad en la cual se haría el pronunciamiento al respecto. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Empero, cabe advertir este Juzgador Superior, que pese a haberse establecido la precedente consecuencia, no puede olvidarse que la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación, es una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, siendo que dio conclusión al juicio, no por la resolución del fondo del asunto, sino por la determinación de un vicio en la legitimación procesal de la parte actora, como lo fue la declaratoria de la procedencia de su falta de interés para accionar, propuesta por el codemandado M.A.G.Á., que dispondría un efecto extintivo específico a esta causa que haría inaplicable tanto la consideración de existencia de confesión ficta como la necesidad de la valoración de las pruebas del referido codemandado, con base a lo supra analizado, y por ende haría imposible el pronunciamiento sobre la declaratoria con lugar de la demanda peticionada por la parte demandante en su escrito de informes.

Y si bien es cierto, que el escrito de contestación a la demanda presentado por el codemandado M.A.G.Á., y por medio del cual fue alegada la singularizada defensa de fondo, fue considerado extemporáneo por anticipado, lo que le restaría todos sus efectos, también es cierto, que la jurisprudencia ha sido constante en establecer que la referida defensa puede ser declarada de oficio por el operador de justicia, en el sentido que no puede permitir que la tutela jurisdiccional sea exigida por una parte que no tiene legitimación alguna, haciendo inválida y hasta ineficaz la misma, y así lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en fallo N° 3592 de fecha 6 de diciembre de 2005, expediente 04-2584, ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., dice:

(...Omissis...)

Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: M.P.), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente.

En el caso de autos se observa, que aun cuando la falta de interés, no fue alegada por la parte demandada, en la oportunidad de ley, tanto el juzgado de municipio como el de primera instancia a quien le correspondió conocer en virtud de la apelación propuesta, declararon sin lugar la demanda, por considerar que los demandantes, carecían del interés necesario para sostener el juicio, y aunque señalaron que eso hacía la pretensión contraria a derecho, en realidad lo que verificaron fue la inadmisibilidad de la acción.

Si bien nuestro sistema dispositivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; la falta de interés, aún cuando no haya sido alegada, comporta una inadmisibilidad de la acción, que hace posible y necesario de parte del juzgador, se declare como punto previo, antes de entrar a conocer de la pretensión demandada.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Todos estos motivos conllevan irreversiblemente a este Sentenciador ante la necesidad de emitir un pronunciamiento sobre la existencia o no de falta de interés de la accionante, máxime al hecho de tratarse del aspecto más determinante analizado por la Jueza de Primera Instancia en la decisión recurrida que hoy es objeto del recurso de apelación para dar por concluido el presente juicio; y en tal sentido, es pertinente traer a colación la opinión de U.R. sobre el punto de la falta de interés, que es resumida por M.G.M.C., en su obra “DERECHO PROCESAL CIVIL”, parte general, Medellín, 1996, pág. 282 y 283), en los siguientes términos:

Rocco sostiene que el interés para accionar ‘no es otra cosa que el elemento sustancial del derecho de acción, y, concretamente aquel interés que, tutelado jurídicamente por el derecho procesal adjetivo, constituye el derecho de acción’. Y que el juez debe hacer un juicio de utilidad, parangonando los efectos de la providencia jurisdiccional requerida con la utilidad que de tal providencia puede seguirse para quien la requiere, respecto de una determinada relación jurídica. Es decir, debe analizarse la utilidad actual, y para ello se debe indagar si la falta de la providencia jurisdiccional le causa daño o perjuicio. Si hay perjuicio, hay interés para accionar o para contradecir; y si no lo hay, no existe tal interés. Este interés debe ser concreto y actual. En cuanto a que sea concreto, ha de referirse a una providencia concreta, referente a una concreta relación jurídica y respecto de una acción singular y particular, individualizada, ejercida por un sujeto determinado. Y actual, en cuanto es tomado en el momento mismo en que la acción es ejercida’

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Pues bien, se desprende de la revisión del caso sub iudice, que la parte actora interpone una acción de nulidad contra el asiento registral de las constituciones de hipoteca de primer y de segundo grado sobre un bien inmueble especificado en actas, estampado por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro, hoy Registro Inmobiliario, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con base a lo reglado en el artículo 53 de la Ley de Registro Público (año 1993) vigente para la fecha de la introducción de la demanda, y bajo los fundamentos de que los comprobantes de solvencia municipal consignados para formalizar dicho registro, eran falsos.

En efecto, el referido artículo 53 de la Ley de Registro Público (año 1993) vigente para la fecha de la introducción de la demanda, disponía que: “La persona que se considere lesionada por una inscripción realizada en contravención de esta Ley u otras Leyes de la República podrá acudir ante la jurisdicción ordinaria a impugnar dicha inscripción. (…)” (cita) (Negrillas de este Tribunal Superior), observándose que efectivamente en el caso de autos, la parte actora en su libelo y reforma, a pesar de haber alegado la contravención de la Ley, no especificó ni alegó la consecución de lesión alguna que hubiese sufrido por el acto registral que impugna, lo que determina una imposibilidad para evidenciar la existencia de un perjuicio que pudiera ser tutelado y subsanado mediante la acción de nulidad que hoy se ejerce, todo lo cual origina, en sintonía con la doctrina supra referenciada, la consecuencia forzosa de considerar la existencia de falta de interés para accionar de parte de la demandante. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora, quien decide no es conteste con el criterio expuesto por la Jueza a-quo para considerar tal falta de interés, bajo el fundamento de que verificada la omisión de registro del documento constitutivo de hipoteca de tercer grado del cual la parte actora alega ser beneficiaria, no podía atribuírsele el carácter de acreedor hipotecario y por ende mal podía dirigirse a la jurisdicción ordinaria para impugnar los registros de las hipotecas precedentes, ya que, debe recordarse a la a-quo, que la presente acción no constituye una ejecución de hipoteca en la que sea determinante verificar la cualidad de acreedor hipotecario, sino que más bien se trata de una acción de nulidad de asiento registral cuyo basamento normativo (artículo 53 de la Ley de Registro Público del año 1993) da legitimación de accionar a toda persona que se considere lesionada por una inscripción en contravención de las leyes, resultando por ende insostenible la existencia de falta de interés bajo los fundamentos de la recurrida. Y ASÍ SE OBSERVA.

Asimismo, se constata del dispositivo del fallo emitido por el órgano jurisdiccional de primera instancia, que no obstante haber considerado que la parte actora no tenía interés para incoar el juicio, procedió a declarar sin lugar la demanda ejercida, como si hubiera entrado a pronunciarse sobre el mérito de la pretensión; sin embargo, es preciso aclarar que los términos en que fue resuelta la controversia, no impiden que la parte demandante, vuelva a interponer la demanda previo el cumplimiento de los extremos de Ley, si es que adquiere la cualidad o el interés, pues la cosa juzgada del fallo emitido, fue formal y no material. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, se constata de actas que la representación judicial del codemandado M.A.G.Á., alegó la existencia de fraude procesal en la presente causa, con relación a lo cual se observa que el Juzgado a-quo no emitió algún tipo de pronunciamiento en el fallo recurrido, y verificándose que dicha parte no se vio afectada por dicha omisión de pronunciamiento, dado a que contra ello no ejerció los recursos correspondientes (entre ellos el recurso de apelación), resulta prudente para este Tribunal de Alzada establecer que en aras de garantizar el principio de prohibición de la reformatio in peius, sería improcedente entrar a analizar y emitir un pronunciamiento determinante al respecto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Pues bien, aclarado todos los anteriores aspectos, en aquiescencia de las argumentaciones expuestas tomando base en los fundamentos de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados al análisis cognoscitivo del caso facti especie, frente a los determinantes efectos que dimanan de la considera existencia de falta de interés de la parte demandante para intentar el juicio, que hacen inadmisible la acción imposibilitando a este Jurisdicente Superior para emitir pronunciamiento que resuelva el fondo del asunto con o sin lugar como peticiona la recurrente, con base en el análisis de la confesión ficta antes procurado, resulta forzoso concluir en la procedencia de CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado a-quo, pero de conformidad con los términos explanados en el presente fallo, y la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación incoado por la parte accionante, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por NULIDAD sigue la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. (INVERCICA) contra las sociedades de comercio CONSTRUCTORA S.D., C.A. y BANCO UNIÓN, S.A.C.A., y el ciudadano M.A.G.Á., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. (INVERCICA), por intermedio de su apoderado judicial G.S., contra sentencia de fecha 18 de enero de 2005, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 18 de enero de 2005, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, pero de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante con base a lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

T.S.U. I.C.H.

En la misma fecha, siendo las dos y media minutos de la tarde (2:30 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

T.S.U. I.C.H.

EVA/ic/mv