Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de Merida (Extensión Mérida), de 17 de Septiembre de 2009

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, los representantes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público Abg. E.F., solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano N.R.B.C., y dijo ser venezolano, natural del Estado Mérida, nacido en fecha 30/05/1968, de 41 años de edad, estado civil soltero, cedúla de identidad N° 8.048.261, GRADO DE INSTRUCCIÓN Bachiller, de profesión u oficio Artista Plastico, domiciliado en residencias Los Cedros, Edificio C, apartamento 3-1, Ejido Estado Mérida, teléfono 0274/4176717, precalificando la conducta desplegada por el mismo en los tipos penales de TRÁFICO INTRAORGÁNICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; procedimiento abreviado, conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete medida judicial preventiva privativa de Libertad, por considerar la Representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitó la autorización para la destrucción de la droga incautada conforme al artículo 119 de la ley especial que rige la materia. Así mismo el Defensor Privado Abogada V.M., acotó entre otras cosas lo siguiente: “…Ciudadano juez lo instó a que revise bien las actuaciones para que usted mismo saque cuentas de que mi representado no fue puesto a la orden de un Tribunal de Control en el lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo me opongo a la calificación jurídica imputada por la fiscal puesto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para que se de la calificación de flagrancia tiene que estar demostrada la responsabilidad presunta del imputado, ahora bien de la declaración de mi defendido fue él el que se presento voluntariamente al hospital y no fu aprehendido por ningún cuerpo policial, por tal es sujeto por su acción de lo establecido en el artículo 81 del Código Penal. Estando en presencia de la tentativa abandonada o tentativa desistida, y en el caso de transporte intraorganico el hecho se consuma cuando se entrega y se obtiene beneficio de lo contrario habría tentativa, por lo que considero que la calificación seria transporte intraorganico en grado de tentativa que por si amerita una medida cautelar y de lo contrario no compartir el Tribunal la solicitud de una cautelar se imponga casa por cárcel, en vista del estado de salud de mi defendido…”.

MOTIVACIÓN

I

El hecho que dio lugar a la aprehensión según el acta de policial, inserta al folio 14, de fecha 04-09-2009, del ciudadano N.R.B.C., es el siguiente: “…el día de ayer 03 de septiembre del presente año, siendo aproximadamente las doce horas de la media noche, encontrándonos de servicio en el puesto policial, se presento el Doctor Antelis Bayona quien labora en el área de emergencia de Adultos, informando que por el área de emergencia había ingresado un ciudadano, quien manifestaba presentar fuerte dolor abdominal a consecuencia de que dentro de su organismo tenía unos dediles de presunta droga, debido a la situación la comisión policial se traslado al sitio para verificar, solicitándole la respectiva documentación personal manifestando no poseerla y quien dijo ser y llamarse N.R. BENITEZ CABELLOS, (…), y a su vez le informo a la comisión policial había ingerido unos dediles de presunta droga, por lo que sentía malestar y estaba preocupado por su salud, (…), quien la observó y nos informo que presentaba cuerpos extraños presumiendo ser dediles, continuamente se le notifico de lo ocurrido vía telefónica a la Abogada E.F., Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público con competencia en droga, (…), donde se le extrajeron al ciudadano la cantidad de treinta y un (31) envoltorios tipo dedo, tamaño pequeño de aproximadamente 5 cms, cubiertos de material plástico transparente y la segunda capa cubierta de material de látex color amarillo, contentivos de un polvo de presunta droga…”.

II

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANTE COMISIÓN DELICTIVA

Consta en las actuaciones: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 04-09-2009, suscrita por los funcionarios policiales, en la cual los mismos dejan constancia de las diligencias policiales realizadas para la aprehensión del ciudadano N.R.B.C., indicando en la misma las circunstancia en las cuales fue detenido la referida ciudadano, (folio 14), 2.- Cursa entrevista rendida al testigo presencial médico cirujano ciudadana Z.D.L.T., folio (25), 3.- Cursa entrevista rendida al testigo presencial del allanamiento ciudadano G.V., (folio 17), 4.- Cursa entrevista rendida al testigo presencial médico cirujano ciudadana I.D.R.R., folio (26), 5.- Cursa entrevista rendida al testigo presencial médico anestesiólogo ciudadana Y.T.R.D.P., folio (27), 6.- Cursa Inspección realizada al sitio de la aprehensión del imputado, realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Nº 3753. (folio 30), 7.-Cursa experticia Química N° 9700-067-1808, realizada a las sustancias incautadas, suscrita por el experto Y.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se determinó que la sustancia incautada es COCAINA, CON UN PESO NETO DE 337 GRAMOS CON 500 MILIGRAMOS, (folio 24), 8.- Cursa experticia Toxicológica, realizada al imputado de autos, suscrita por el experto Y.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se determinó que el imputado salió NEGATIVO A TODAS LAS PRUEBAS, (folio 33).

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante de la ciudadana N.R.B.C., quien fuera aprehendida por funcionarios policiales, una vez que el mismo, se presentó ante el nosocomio Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, manifestando que estaba preocupado por su salud, fue por lo que se le realizó una radiografía de abdomen, y una vez que la médico de guardia, reviso la misma, concluyo que dentro del organismo de este ciudadano se encontraban unos cuerpos extraños presumiendo ser dediles, razón por la cual se le practico una intervención quirúrgica, donde se le extrajeron al ciudadano la cantidad de treinta y un (31) envoltorios tipo dedo, tamaño pequeño de aproximadamente 5 cms, cubiertos de material plástico transparente y la segunda capa cubierta de material de látex color amarillo, contentivos de un polvo de presunta droga, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 24, determino que la misma era COCAINA, CON UN PESO NETO DE 337 GRAMOS CON 500 MILIGRAMOS, por lo que los funcionarios policiales en el cumplimiento de su deber procedieron a realizar la aprehensión del imputado de autos, procedimiento este apegado a la normativa Constitucional y Adjetiva Penal Venezolana.

Por consiguiente, tenemos que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe; y en el caso que nos ocupa estamos en presencia de estos tres elementos, ya que el imputado llevaba dentro de su organismo dediles contentivos de sustancia ilícita, el mismo se presentó ante el nosocomio e informó que llevaba dentro de su organismo estos cuerpos extraño, y no es hasta que es intervenido quirúrgicamente que se configura el delito flagrante y se materializa su aprehensión como tal, ya que, es en eso momento que se da por cierto que este ciudadano llevaba dentro de su organismo dediles contentivos de sustancia ilícita, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 24, determino que la misma era COCAINA, CON UN PESO NETO DE 337 GRAMOS CON 500 MILIGRAMOS, y de esta manera encuadra tal situación en los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se produjo la aprehensión de la misma al momento de estarse cometiendo el delito.

Así mismo, se debe indicar que para que se establezca la flagrancia, resulta necesario que se den los siguientes supuestos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, en segundo lugar, inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, estos dos supuestos encuadran perfectamente en el caso que nos ocupa, motivado a que como se ha expresado anteriormente el imputado fue aprehendido en la plena comisión del delito, ya que el mismo una vez que es intervenido quirúrgicamente, se evidencia que llevaba dentro de su organismo dediles contentivos de sustancia ilicita y su conducta desplegada constituyen la inmediatez temporal y personal mencionada anteriormente y en tercer lugar, la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito, este tercer supuesto se cumple a cabalidad, por cuanto los funcionarios policiales al verificar esta situación pues proceden a tomar las medidas necesarias dentro del nosocomio a los fines de su aprehensión.

Por todo lo antes expuesto y por el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado fue aprehendido en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano N.R.B.C., de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

III

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Una vez decretada la aprehensión en flagrancia del imputado N.R.B.C., es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por el imputado antes señalado, evidenciándose en primer lugar que el imputado llevaba dentro de su organismo la cantidad de treinta y un (31) envoltorios tipo dedo, tamaño pequeño de aproximadamente 5 cms, cubiertos de material plástico transparente y la segunda capa cubierta de material de látex color amarillo, contentivos de un polvo de presunta droga, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 24, determino que la misma era COCAINA, CON UN PESO NETO DE 337 GRAMOS CON 500 MILIGRAMOS, y hacen subsumir y configurar para este juzgador el tipo penal de TRÁFICO INTRAORGÁNICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece:

…Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años. (…). Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.…

. (Negritas del Tribunal).

El delito de TRÁFICO INTRAORGÁNICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es un delito de peligro, más no de resultado, al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sala Penal, en decisión de fecha 06-08-2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, estableció: “…cuando el delito investigado sea el transporte intraorgánico de envoltorios contentivos de cocaína, dirigidos a su comercialización fuera del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, debe entenderse que el delito se consumó al momento de ser proporcionadas las sustancias ilícitas, y en consecuencia…”.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal precalifica la conducta desplegada por la imputada N.R.B.C., se precalifica en los delitos de TRÁFICO INTRAORGÁNICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se declara.

IV

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Habida cuenta de lo determinado en el particular I de este auto y conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento abreviado, motivado a que no existen mas diligencias por practicar, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio correspondiente. Y así se declara.

V

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

En cuanto a la medida de privación de libertad, solicitada por la representante fiscal respecto del imputado N.R.B.C.. La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Estima este juzgador que en relación al imputado N.R.B.C., se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que los delitos de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31, y 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con una penalidad de seis a ocho años de prisión, en segundo lugar “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que el mismo ciudadano fue aprehendido en flagrante comisión delictiva con elementos como lo fue con la sustancia incautada, y en tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar el delito TRÁFICO INTRAORGÁNICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es de una importante gravedad tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional en sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., estableció, respecto a los deli¬tos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

".. .Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los deli¬tos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas caute¬lares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el deli¬to de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un deli¬to de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sus¬tancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: '...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...'. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: '...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por princi¬pios idénticos y objetivos comunes...'. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad...". (Negritas del Tribunal).

Estableciendo la referida Sala que son delitos de lesa humanidad, por cuanto perjudican a la sociedad, por lo que el daño causado es irreparable, por ser de gran magnitud, de la misma forma, se debe precisar que estamos en presencia de dos tipos penales cuya pena que puede llegar a imponerse es elevada, ya que como se dijo anteriormente los delitos de TRÁFICO INTRAORGÁNICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tales consideraciones las comparte de la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., Sala Constitucional, en la cual expone:

…Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los car¬dinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obten¬ción de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se exam¬ina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyó la comisión de extorsión, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparente ejercicio de funciones públicas, razón por la cual sería aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstan¬cia agravante genérica que dispone el artículo 77.4 del Código Penal, que obligaría al consigu¬iente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de liber¬tad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, como se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara…

(Negritas del Tribunal).

Por todos los aspectos antes expuestos y desarrollados, y explicados cada uno de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la privación de libertad del imputado N.R.B.C., conforme a los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI

Vista la solicitud de destrucción de la sustancia estupefaciente incautada en autos por la Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal al estimarlo procedente y conforme a Derecho, acuerda lo solicitado, debiendo seguirse el procedimiento legal a tal efecto, conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se declara.

DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Primero: Se declara con lugar la Solicitud de la Representación Fiscal de la Aprehensión en Calificación de Flagrancia contra el imputado N.R.B.C., supra identificado; de conformidad con los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; precalificando el delito de TRÁFICO INTRAORGÁNICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Segundo: Se acuerda la aplicación del procedimiento abreviado, de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio correspondiente. Tercero: Se impone medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal. En consecuencia líbrese la respectiva boleta de encarcelación, dirigido al Centro Penitenciario de la Región Andina. Cuarto: Se autoriza la destrucción de la droga incautada, conforme al artículo 119 de la Ley que rige la materia. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26 y 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 108, 248, 250, 251, y 372, 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 31, 119 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes. Se omite librar boletas de Notificación por cuanto las partes quedaron debidamente notificadas de la publicación de la presente decisión en la audiencia de calificación en flagrancia. Remítase la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, motivado a que la ponencia corresponde al mencionado Tribunal, solo conociendo este Tribunal por encontrarse de guardia. Cúmplase.

EL JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL N° 06

ABG. H.A.P.

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA MEZA

En fecha___________se cumplió con lo ordenado mediante oficios números___________________________, conste. Sria.-