Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 18 de Diciembre de 2006

Declaración por VOLUNTAD PROPIA O A SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO: referido a que el imputado se encuentra en la obligación legal de declarar durante la fase de investigación ante la tutela del Ministerio Público, por propia voluntad o cuando así sea requerido por la Fiscalía, en este supuesto contrae la citación emanada de este despacho a los ciudadanos G.E.J., SALAS ESCORCIA D.R. y G.E.S., quienes fueron efectivamente individualizados.

Siendo que la tutela jurisdiccional efectiva de estado contenida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa que la materialización de la justicia se realiza por un instrumento fundamental, uniforme y eficaz, denominado proceso, contraídas en las normas procesales del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, este cuerpo normativo establece una estructura lógica de los actos procesales que sustancian el desideratum de la realización del debido proceso y con él un valor fundamental del Estado, la justicia.

En el caso concreto, se establece que la declaración del imputado, durante la fase de investigación, debe contraerse a la Declaración por voluntad propia o a SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO y no antes, no en otra oportunidad procesal independiente a la señalada por la norma procesal, es decir, en la oportunidad procesal establecida por el órgano jurisdiccional, la audiencia preliminar, por supuesto luego de haberse concluido la etapa investigativa, es decir, posterior a que el Ministerio Público presente ante el órgano jurisdiccional de control el acto conclusivo específico de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido consideramos que si bien es cierto el imputado tiene derecho a presentarse ante un Juez con el fin de prestar declaración, de conformidad con el artículo 125 ordinal 6, no es menos cierto, que con precisión y oportunidad procesal igualmente contenida en el Código Orgánico Procesal Penal el imputado durante la etapa de investigación declarará ante el funcionario del Ministerio Público encargada de ella y posterior a ella durante la etapa intermedio declarará si lo solicitan en la audiencia preliminar.

PETITORIO

Por lo antes expuesto solicito ante los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que haya de conocer, revoque la decisión emanada del Juzgado Duodécimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL en contra del ciudadano J.M.G.M., acordando remitir la presente causa al Juzgado Vigésimo Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando a favor del precitado ciudadano una medida cautelar sustitutiva de libertad; solicitando a su vez la suspensión de la decisión antes mencionada, en atención a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al efecto suspensivo, invocando para ello el contenido de la sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o revoque la providencia apelada; de esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

…” (Folios 132 al 139, tercera pieza).

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.E.C., en su condición de defensor privado del ciudadano G.M.J.M., al momento de contestar el recurso de apelación, expresó lo siguiente:

…CAPITULO I

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE QUE SEA

DECLARADO “SIN LUGAR” EL RECURSO DE APELACIÓN

POR SER MANIFESTADAMENTE INFUNDADO

Ese comportamiento irregular, va en descrédito de un Derecho torcidamente interpretado, es la negación del Derecho en todas sus expresiones y manifestaciones, creando desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad, a la ley no le podemos dar una interpretación caprichosa.

El derecho a la libertad es considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe. El otorgamiento de la medida cautelar sustituta de libertad acordada por el Tribunal A-quo, fue basada en una competencia que le es propia y esta medida es con la finalidad de asegurar que el acusado comparezca el proceso y así está demostrado.

La libertad personal es un derecho fundamental, que en VENEZUELA es tutelado por la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y las leyes, igualmente por instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos por la República y luego ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al derecho Interno de Venezuela, tales como Declaración de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Comisión Americana Sobre Derechos Humanos

De conformidad con el contenido de los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre la restricción de la libertad personal son de interpretación restringida. La medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, solo es justificable como medio indispensable para el aseguramiento de las finalidades del proceso, que no es el caso que nos ocupa, porque una vez lograda su libertad bajo medida cautelar sustitutiva de libertad, han cumplido fiel y realmente con las obligaciones que les impuso el Tribunal A-quo y en supuesto negado de no hacerlo lo que procede es la revocatoria de la medida otorgada, así lo pauta el legislador en el Artículo 262 ejusdem. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del imputado a los actos procesales.

DE LA FALTA DE CUALIDAD PARA ACTUAR ANTE

LOS TRIBUNALES DE JUICIO

Honorables Jueces integrantes de esta d.C.d.A., sorprende a esta Defensa la Apelación interpuesta por la ciudadana Fiscal Auxiliar 15 del Ministerio Público, porque no tiene cualidad de actuar por ante los Tribunales de Juicio, es por esa razón que en la página 1 del escrito de Apelación interpuesto transcribe la Boleta de Notificación remitida por la ciudadana Juez 12 en funciones de Juicio DRA. M.F.P.C., que por error de ese d.T. lo hizo a nombre de la Fiscal Auxiliar DRA. R.P.D. y se ampara en ese error para justificar su cualidad, no existe en autos ninguna autorización o comisión que le permita actuar ante el Tribunal de Juicio, tan es así que el Juicio Oral y Público, se difirió en una oportunidad, por que la ciudadana Fiscal Titular, estaba haciendo una suplencia en la Fiscalía Superior ¡Por qué, la DRA. R.P.D., no dio inicio y culminó el Juicio Oral y Público?

El día 06 de noviembre del año 2006, estaba fijada la Audiencia del debate Oral y Público, pero la ciudadana Juez 12 en Funciones de Juicio, convocó previamente a la sede de su Despacho, a esta Defensa quien le manifestó que iba a ratificar la Excepción de conformidad con el artículo 31 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y a la ciudadana Fiscal 15 del Ministerio Público DRA. J.F.D.G., en donde nos explicó que de aperturar al Juicio Oral y Público, tendría que declarar “Con Lugar” la Excepción interpuesta por el Tribunal de Control y que este declaró “Sin Lugar”, que lo más sano para la Justicia era declarar de oficio la nulidad Absoluta del acto de Audiencia Preliminar y del acto conclusivo de la Acusación Fiscal, ya que la acusación fue por una de las figuras de codelincuencia como lo es el COOPERADOR y no hubo individualización de los autores del delito, más grave aún el delito fue calificado por el Ministerio Público de las siguientes manera “Considera esta Representación Fiscal, que la calificación jurídica que el caso narrado le hace merecer es la descrita en el artículo 406 en relación con el artículo 83 del Código Penal vigente, que sanciona el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, pues de acuerdo con los elementos de juicio ya realizados, existen evidencias que demuestran que el ciudadano G.M.J.M., en compañía de los ciudadanos G.E.S., apodado El Mete, G.E.J., apodado EL CATY, D.S., apodado Darwin y unos mencionados como el Cachaco, en fecha 11-11-2005 aproximadamente siendo las 4:00 a.m., en momentos en que se efectuaba una fiesta en el sector…, se presenta el hoy occiso C.J.B., se suscita una discusión con L.M.G.E., por lo que éste último se traslada a su casa, y le dice a su familia que carlitos lo había herido proporcionándole unos cachazos en la cabeza, entonces EL TAPIA se traslada al lugar donde estaba la fiesta , acompañado de su progenitora ESCORCIA DANILSA, de su hermana E.E., de El Mete, Caty, D.S., EL CACHACO, al llegar al sitio el TAPIA quien armado de una botella intercepta al CARLITOS, lo empuja en varias oportunidades y lo golpea con una botella, este saca su pistola y le hiere a TAÍA (sic) en el brazo izquierdo…

Cuando se califica un acto ilícito en contra del imputado (s), como en el presente caso HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR, sin señalar, ni muchos (sic) menos motivar cual o cuales (sic) son los calificantes del acto ilícito, cuando está obligado el Ministerio Público señalar la circunstancia calificante indicando los hechos que la configuran y los elementos que la apoyan.

La Fiscal Auxiliar, en la presente causa ha actuado de una manera sesgada, una vez dictada la Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad en contra de mi Defendido, sostuve conversación con ella en las instalaciones del Palacio de Justicia, en donde le señalé que los ciudadanos G.L.M., G.E.J., G.E.S. y SALAS ESCORCIA D.R., me habían nombrado su Defensor de confianza por ante un Tribunal de Control y que ellos estaban dispuestos a rendir declaración como imputados, contestándome la ciudadana Fiscal que los llevara a la sede de la Fiscalía para tomarles actas de entrevistas como testigos, figura esta que no existe en la etapa de investigación, pero que la Defensa no podía estar presente, posteriormente a esta declaración y haciendo una interpretación errada del artículo 250 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, solicitó en contra de mi defendido una orden de aprehensión, la cual fue declarada Sin Lugar, por la ciudadana Juez 29 de Primera Instancia en Funciones de Control, luego los cita para imputarlos, pretendiendo que esa imputación la realizara una escribiente de la fiscalía, a lo cual me opuse, rectificando el error y realizó el acto de imputación y al finalizar este interpuso escrito donde solicité la práctica de diligencias de investigación, agregando que fuese la Fiscalía quien tomara las declaraciones a los informantes y se me permitiese estar presente en el interrogatorio, pero comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Llanito, ratifiqué la solicitud pero no obtuve respuesta.

DEL SUPUESTO GRAVAMEN IRREPARABLE

Apela el Ministerio Público de conformidad con lo pautado por nuestro legislador en el artículo 447 ordinal 5° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, alegando un supuesto gravamen irreparable, sin explicar o motivar las razones, invoca en forma errada el ordinal, ya que debió hacerlo de conformidad con el artículo 447 ordinal 7 en concordancia con el artículo 196 parágrafo 3° ejusdem.

DE LA NO INDIVIDUALIZACIÓN DE LA CONDUCTA

CRIMINOSA DE CADA UNO DE LOS CIUDADANOS QUE

SUPUESTAMENTE ACTUARON EN EL ACTO ILÍCITO

Para el momento en que el Ministerio Público, interpone el acto conclusivo de la Acusación, ya los ciudadanos G.L.M., G.E.J., G.E.S. y SALAS ESCORCIA DARWIN, habían rendido declaración por ante esa Fiscalía, tenía como individualizar la supuesta conducta criminosa desplegada por cada uno de ellos, pero no lo hizo y la Calificación Jurídica fue tan errada que lo hizo por HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR, según la explicitud contenida en los artículos 406 en relación con el 83 ambos del CÓDIGO PENAL, no señaló cual sic) es el calificante del delito tipo y no basta con señalarlo.

Señala la Fiscal Auxiliar que no se quebrantó el Debido Proceso, veamos que señala la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, al respecto:

se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso, que garantice una tutela judicial efectiva

.

No se puede ejercer ese Derecho de Defensa, cuando esta defensa y el acusado desconocen por cual (sic) delito se dio el pase a juicio, contra que (sic) nos defendemos, es indispensable una correcta adecuación de los hechos con la norma jurídica aplicable al hecho que se imputa, toda vez que ello permitirá proporcionar las razones de hechos que motivan la solicitud de enjuiciamiento de una persona.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Alega la ciudadana Fiscal Auxiliar “que las circunstancias que ameritaron la imposición de la medida privativa de libertad no han variado hasta los actuales momentos, teniendo en consecuencia que estamos en presencia de un delito que atenta contra el bien más preciado “la vida” donde los supuestos previstos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal se encuentran plenamente satisfechas”, ignoró o silenció que los requisitos para dictar una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad son los mismos de la medida cautelar sustitutiva de libertad, ver artículo 256 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL,. Jurisprudencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONSTITUCIONAL.

Ponente Magistrado: PEDRO RAFAEL RONDON HAZZ

Fecha 12 de julio del año 2006-12-13 Expediente 05-1411

…Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque están satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estima que las finalidades del proceso que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem menos gravosa o menos aflictivas pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que solo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.

DEL EFECTO SUSPENSIVO SOLICITADO POR EL

MINISTERIO PÚBLICO DE CONFORMIDAD CON EL

ARTÍCULO 374 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL,

La ciudadana Fiscal Auxiliar 15 del Ministerio Público, en su petitorio solicitó la aplicación del Efecto Suspensivo, según la explicitud contenida en el artículo 439 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, luego entra en una total contradicción cuando invoca la Jurisprudencia de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, del 25 de marzo del año 2003 Sentencia N° 592, esta Jurisprudencia se refiere al Efecto Suspensivo pautado en el artículo 374 ejusdem, que expresa lo siguiente:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo.

Este Efecto Suspensivo se refiere única y exclusivamente a la presentación de un imputado en la Audiencia de calificación de la Flagrancia, que está pautado dentro del procedimiento Abreviado, así está contemplado en el CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, LIBRO TERCERO, TITULO II, mientras que el Efecto Suspensivo invocado por el Ministerio Público, que está contemplado en el artículo 439 ejusdem, no se refiere a la suspensión de una libertad otorgada, sino a la no ejecución de la decisión interlocutoria sin fuerza definitiva o con fuerza definitiva Ejemplo, una Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, no está firme hasta tanto el Recurso de Apelación de Auto sea CONFIRMADO POR LA Corte de Apelaciones Corte de Apelaciones (sic), otro Ejemplo sería cuando se dicta sentencia condenatoria o absolutoria, esa decisión no se podrá ejecutar, si las partes interesadas han ejercido el Recurso de Apelación de Sentencia, cuando la sentencia es absolutoria y el acusado está privado de su libertad, inmediatamente el Juez de Juicio debe ordenar la inmediata libertad y no procede contra esta decisión el efecto suspensivo, como tampoco debiera proceder cuando la libertad es otorgada en audiencia de presentación de imputados, por ser inconstitucional, veamos porque:

Ese Efecto Suspensivo, pautado por el legislador en el artículo 374 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, colide con el artículo 44.5 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de encarcelamiento (sic) por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO, AUTOR DR. J.F. NUÑEZ, PÁGINA 125 “Por lo demás el denominado consagra en la práctica un ilegal “anuncio” del recurso de apelación, que contraviene y desnaturaliza el sistema recursivo implantado en el CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, pues ante la inmediatez que pareciera sugerir la redacción en cuanto a la oportunidad en que se interpondrá la impugnación, debe referirse incumplido el mandato establecido en el artículo 448 ejusdem, que exige que el recurso se interpondrá “…por escrito debidamente fundamentado…”, es decir, que resulta bastante improbable que “…el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado…” puede dar cumplimiento AL (sic) indicado requisito de la fundamentación, que quedaría para ser cumplido en oportunidad posterior comprendida en el lapso que establece la norma indicada.

CAPÍTULO II

PETITORIO

Ruego De ustedes, honorables Jueces, integrantes de esta d.C.D.A., que para el momento de decidir el Recurso de Apelación, interpuesto por la ciudadana Fiscal Auxiliar 15 del Ministerio Público, sea declarado “SIN LUGAR”, porque no tiene cualidad para actuar por ante los Tribunales de Juicio y porque dicho recurso está manifestadamente infundado y ratifique la decisión dictada por el Tribunal A-quo, tomando en consideración a favor de mi Defendido el otorgamiento de una sola medida cautelar sustitutiva, el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido lo siguiente:

Sala Constitucional

Fecha 14 de agosto del año 2002

Sentencia N° 1927

la aplicación de más de una medida (sustitutiva) en contravención a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una clara y evidente lesión al debido proceso y, también, el derecho a la libertad personal… Continúa el fallo mencionado que el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de la libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, si son restrictivas y la garantía constitucional cuando se refiere al derecho de libertad personal, se concreta en el ejercicio pleno de ese derecho. De allí que acordar medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad más allá del límite legal, constituye indudablemente, una lesión indebida al referido derecho fundamental, entendido en forma integral, como ha quedado expuesto…

(Folio 223 al 234, tercera pieza).

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la Juez Duodécima de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, DRA. M.F.P.C. Q, en fecha 06 de Noviembre de 2006, es del tenor siguiente:

…Siendo la oportunidad fijada a objeto que tuviere lugar el acto del Juicio Oral y Público y revisadas como fueron las actuaciones que conforman el expediente, observa este Tribunal:

Que el procedimiento seguido adolece de vicios que imposibilitan la celebración del acto in comento, tal como es el hecho de haber arribado la causa seguida al ciudadano G.M.J.M., a esta fase de juicio atribuyéndosele un delito del cual de acuerdo a la investigación y actuaciones cursantes en autos, presuntamente tuvieran participación otros ciudadanos indicados en autos y de los cuales no consta la imputación de los hechos objeto del presente caso, sobre quienes además a pesar de haberse formulado solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como cursa a los folios 167 al 176 de la primera pieza del presente expediente, consideró el Juzgado en funciones de control que los mismos se encontraban a derecho, al reposar a los autos solicitud por parte de la hermana y madre de los precitados ciudadanos, designando defensor que les asista, siendo innecesaria las ordenes de aprehensión, tal y como consta al folio 207 de la pieza I del presente expediente no evidenciándose la fijación de audiencia alguna de manera que fueran oídos los presuntos partícipes, de manera que pudieran ejercer los derechos que les asisten como lo son el Debido Proceso y la Defensa, equiparándose así la situación jurídica a la del subjudice sobre el cual ha recaído el proceso, pero que le ha sido atribuido un delito por vía de consecuencia del actuar de unos sujetos activos no individualizados en el presente caso.

Atendiendo que fuere subvertido el orden procesal en el presente caso, al no encontrarnos en la circunstancia legal prevista de las excepciones a fin de ordenar la separación de la causa prevista en el artículo 74, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en consideración la Unidad del Proceso, de manera que no quede ilusoria su finalidad, que no es otra cosa que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Siendo que corresponde al Juez garantizar el Derecho no solo del Justiciable sino de los demás sujetos e intervinientes del proceso. Considera quien aquí decide considera procedente forzosamente declarar la nulidad del escrito acusatorio, la audiencia preliminar celebrada en el presente caso, así como los actos subsiguientes conexos al citado acto, a tenor de lo establecido en el artículo 195 de nuestro texto adjetivo penal, ante la imposibilidad de saneamiento, no tratándose de defectos insustanciales en la forma, sino en razón de los defectos en su promoción.

En tal sentido, en el presente caso de marras, tal y como lo señala BINDER, en su obra citada, en el incumplimiento…., Pág. 56, que … “ para garantizar el cumplimiento del principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos llamados “ formas procesales”. Afirma BINDER que cuando no se cumple una forma, es decir se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa. En el caso in concreto se vio afectado el principio, siendo necesaria decretar su NULIDAD, ante la imposibilidad de saneamiento, debido a los defectos en su promoción en la actividad procesal y en la secuencia de los actos, pues el acusado de autos fue traído a juicio para su celebración por un delito accesorio, cuando tal y como consta en autos los autores presuntamente materiales nunca fueron individualizados penalmente, pues nunca fueron oídos por el Tribunal de Control a quien correspondió conocer de la presente causa, violentándose así a criterio de quien aquí decide el debido proceso, pues constituía un derecho fundamental la garantía a ser oídos por el Tribunal de Control, y el derecho a la defensa que tienen los presuntos autores materiales en la presente causa. Por otro lado tal y como lo expresa FERRAJOLI, en su obra Derecho y Razón, Trotta Madrid, 1995, pag. 43, que … “ nuestro proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor… que garanticen la verdad procesal… “ tal y como lo señala el artículo 13 de nuestro texto adjetivo penal. El proceso penal tiene como única justificación el encontrar la verdad jurídica de los hechos que son objeto de investigación, apegado a las normas que se encuentran fijadas legalmente, como meta general del procedimiento a los fines de la administración de la justicia. En el presente caso se hace necesario al verse subvertido el presente proceso decretar la nulidad como se dijo, a los fines de poder llegar a tal verdad procesal y jurídica , mediante la forma que la ley lo permite, pues de iniciar un debate en tales situaciones, sería violentar el debido proceso.

Como quiera que se violentaron derechos y garantías constitucionales en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones que establece el texto adjetivo penal y la Carta Magna, y como quiera que los presuntos autores materiales no fueron nunca individualizados penalmente, pues nunca fueron oídos, quebrantándose en consecuencia los derechos que tienen los mismos a ser oídos, y lo referente a su representación en un Tribunal, y tomando en consideración que el acusado de autos tiene un delito por vía de consecuencia a pesar de que los presuntos autores materiales nunca fueron individualizados penalmente, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL, en contra del hoy acusado, mas no así de los recaudos en la cual se fundamenta la misma, así como de la AUDIENCIA PRELIMINAR, de fecha 19 de Enero de 2006, y de los actos subsiguientes con excepción del presente auto, todo en acorde armonía con los preceptos legales contenidos en los artículos 195,190, 1, 13, 12 , 19, 73, 74 ordinal 1º todos del Código Orgánico Procesal Penal, 49, 7,ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y en consecuencia se acuerda REMITIR el presente expediente al Tribunal 29º en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal a los fines legales consiguientes, verificada como ha sido la rotación de Jueces. Y ASI SE DECIDE.

Corolario (sic) con lo antes expuesto y visto el pedimento de la defensa en su escrito en cuanto a que se le acuerde UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA al acusado de autos, considera esta Juzgadora, que los supuestos que motivaran la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, podrían quedar satisfechos con una medida menos gravosa pero que resulte necesaria para garantizar el presente proceso, y tomando en consideración que aun se encuentran vigentes los principios de presunción de inocencia y estado de libertad para el hoy acusado, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de verificar las presentes actuaciones quien aquí decide ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano G.M.J.M. plenamente identificado en autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las PRESENTACIONES PERIODICAS, por ante el Tribunal cada OCHO ( 8) DÌAS, no ausentarse de la Jurisdicción, sin la debida autorización del Tribunal, la presentación de DOS (2) FIADORES que deberán ser de reconocida conducta y capacidad económica, las respectivas constancias de residencia y buena conducta, constancia de trabajo comprobable y tener un salario igual o equivalente DE OCHENTA ( 80) UNIDADES TRIBUTARIAS, por cada uno de los fiadores que presente el acusado a los fines de poder hacerse efectiva la presente libertad. Y ASI TAMBIEN SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas. Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considera que como quiera que se violentaron derechos y garantías constitucionales en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones que establece el texto adjetivo penal y la Carta Magna, y como quiera que los presuntos autores materiales no fueron nunca individualizados penalmente, pues nunca fueron oídos, quebrantándose en consecuencia los derechos que tienen los mismos a ser oídos, y lo referente a su representación en un Tribunal, y tomando en consideración que el acusado de autos tiene un delito por vía de consecuencia a pesar de que los presuntos autores materiales nunca fueron individualizados penalmente, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL en contra del hoy acusado, mas no así de los recaudos en la cual se fundamenta la misma, DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de fecha 19 de Enero de 2006, y de los actos subsiguientes con excepción del presente auto, todo en acorde armonía con los preceptos legales contenidos en los artículos 195,190, 1, 13, 12 , 19, 73 , 74 ordinal 1º todos del Código Orgánico Procesal Penal, 49, 7,ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y en consecuencia se acuerda REMITIR el presente expediente al Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal a los fines legales consiguientes, verificada como ha sido la rotación de Jueces. Así mismo considera esta Juzgadora, que los supuestos que motivaran la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, podrían quedar satisfechos con una medida menos gravosa pero que resulte necesaria para garantizar el presente proceso, y tomando en consideración que aun se encuentran vigentes los principios de presunción de inocencia y estado de libertad para el hoy acusado, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de verificar las presentes actuaciones, en consecuencia se ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano G.M.J.M. plenamente identificado en autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en PRESENTACIONES PERIODICAS, por ante el Tribunal cada OCHO ( 8) DÌAS, no ausentarse de la Jurisdicción, sin la debida autorización del Tribunal, la presentación de DOS (2) FIADORES que deberán ser de reconocida conducta y capacidad económica, las respectivas constancias de residencia y buena conducta ,constancia de trabajo comprobable y tener un salario igual o equivalente DE OCHENTA ( 80) UNIDADES TRIBUTARIAS por cada uno de los fiadores que presente el acusado a los fines de poder hacerse efectiva la presente libertad...

(Folio 108 al 111).

Posteriormente, el abogado A.E.C., en fecha 12 de diciembre de 2006 consigna Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 36.961 del 30 de mayo de 2000, en la cual se publica la resolución Nº 295 del 23 de Mayo de 2003, emanada del despacho del Fiscal General de la República que regula las atribuciones de los fiscales Auxiliares en el proceso penal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Efectuada la revisión de las actas procesales esta Sala ha constatado:

En fecha 04 de 0ctubre de 2005, fue puesto a disposición del Ministerio Público a cargo de la Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas LOLIMAR SUKKAR SUCCAR, el ciudadano J.M.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 22.542.149, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Llanito, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de homicidio. (Folio Nº 1 Pieza Nº 1)

El 05 de octubre de 2005, se efectuó por ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, “LA AUDIENCIA PARA OÍR AL APREHENDIDO, establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”, órgano jurisdiccional que entre otras ordenó seguir las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario y decretando la privación judicial preventiva de libertad del imputado J.M.G.M., a quien el Ministerio Público imputa la Comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato con Alevosía y Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, cometido en agravio del ciudadano C.J.B.B.. (Folios 41 al 58 Pieza Nº 1)

El 03 de noviembre de 2005 la Abogada R.P.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta ante el Juzgado Vigésimo Noveno en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal escrito de acusación contra el ciudadano J.M.G.M., por la presunta la Comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO en agravio del ciudadano BARRANCO BROCHERO C.J., previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, en agravio del ciudadano BARRANCO BROCHERO C.J.., es de observar que el mismo se encuentra compaginado de una manera incorrecta (Folio 146 al 159 Pieza Nº 1)

El 04 de noviembre de 2005 la Abogada R.P.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal escrito de solicitud de MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos G.E.J. (EL CATY), titular de la cédula de identidad Nº 18.388.291, G.E.S., SALAS ESCORCIA D.R. (EL DARWIN), titular de la cédula de identidad Nº 15.204.022 y L.M.G. (EL ZORRO), los cuales guardan relación con la causa signada con el Nº 29C-5491-05, donde aparece como víctima una persona quien en vida respondiera al nombre de C.J.B.B.. (Folios 166 al 176 Pieza Nº 1)

El 08 de noviembre de 2005 la Abogada R.P.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consigna nuevamente ante el Juzgado Vigésimo Noveno en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal escrito de acusación señalando que por error involuntario se consignó escrito acusatorio compaginado de una manera incorrecta. (Folios 177 al 190 Pieza Nº 1)

Por auto de fecha 7 de noviembre de 2005 el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal acordó fijar para el 25 de noviembre de 2005 a las 12 del mediodía la audiencia preliminar. (Folio 191 Pieza Nº 1)

El 11 de noviembre de 2005 comparecen por ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal los ciudadanos G.E.S., SALAS ESCORCIA DARWIN, R.G.E.L.M., G.E.J., y nombraron en ese acto al abogado A.E.C. como su defensor, quien aceptó el cargo y presto el juramento correspondiente. (Folios 203 al 206 Pieza Nº 1)

El 15 de noviembre de 2005 el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, niega la solicitud de medida privativa de libertad presentada en fecha 4 de noviembre de 2005, por la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos G.E.S., SALAS ESCORCIA D.R., G.E.L.M., G.E.J., al considerar que si bien para el momento de la solicitud procedía librar orden de aprehensión por cuanto los imputados no habían sido oídos por ese Juzgado, al revisar las actuaciones se percató esa instancia que los ciudadanos mencionados se pusieron a derecho, lo que hace innecesario librar las ordenes en cuestión. (Folio 207 Pieza Nº 1)

El 24 de noviembre de 2005, mediante oficio FMP-15-1611-2005 la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas solicita sea diferida la audiencia preliminar, el 25 de ese mismo mes y año el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal difiere la audiencia y la fija nuevamente para el 09 de diciembre de 2005. (Folios 290 y 291 Pieza Nº 1)

Por auto de fecha 09 de diciembre de 2005 el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal acordó diferir la audiencia preliminar fijada para esa fecha por cuanto la división de Servicios Judiciales, no proveyó Secretario para suplir a la Secretaria titular, fijando como nueva fecha el 19 de enero de 2006. (Folio 05 Pieza Nº 2)

El 19 de enero de 2006 se efectuó la audiencia preliminar y en la misma se ordenó la apertura a juicio oral y público al ciudadano J.M.G.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem, cometido en agravio del ciudadano C.J.B.B.. (Folios 48 al 65 Pieza Nº 2)

El 26 de enero de 2006 el abogado A.E.C. en su carácter de defensor del ciudadano J.M.G.M., interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el 19 de enero de 2006 mediante la cual “…admite la CALIFICACIÓN JURÍDICA de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO”, formado el cuaderno de incidencias fue remitido a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal siendo asignado el conocimiento del recurso de apelación interpuesto a la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones la cual lo declaró inadmisible el 16 de febrero de 2006.

El 30 de enero de 2006 es recibido el presente expediente en la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal proveniente del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control siendo asignado el conocimiento del asunto al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio. (Folio 80 Pieza Nº 2)

Por auto de fecha 31 de enero de 2006 el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, fijó para el 3 de marzo de 2006 a las 10:00 horas de la mañana el acto de juicio oral y público y para el 03 de febrero del mismo año el sorteo ordinario de escabinos(Folio 82 Pieza Nº 2); luego de múltiples convocatorias el día 21 de abril de 2006 el abogado A.E.C. solicita el traslado de su defendido J.M.G.M., hasta la sede del tribunal a los fines de que manifieste su voluntad de ir a juicio con un tribunal unipersonal, (Folios 43 al 46 Pieza Nº 3)¸ en fecha 24 de abril es trasladado desde la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso el acusado de autos quien renunció a la conformación del Tribunal Mixto y solicitó ser juzgado por un tribunal unipersonal, conforme lo dispone el artículo 164 del texto adjetivo penal. (Folio 49 Pieza Nº 3)

A los folios 216 al 220 de la Pieza Nº 3 cursan actas de fecha 06 de abril de 2006 mediante las cuales la Fiscalía Décima Quinta del Área Metropolitana de Caracas imputa a los ciudadanos SALAS ESCORCIA D.R. y G.E.S., los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 83 del Código Penal, y al ciudadano G.E.J., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 83 del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, no consta en autos que se haya efectuado la imputación al ciudadano, G.E.L.M..

Por auto de fecha 25 de abril de 2006 el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal acordó prescindir de los escabinos y seguir la presente causa con un tribunal unipersonal, fijando para el día 22 de mayo de 2006 a las 10:00 horas de la mañana la audiencia para que tenga lugar el juicio oral y público

El 06 de noviembre de 2006 oportunidad fijada para que tuviere lugar el acto de juicio oral y público, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal acordó “…DECRETAR LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL, en contra del hoy acusado, mas no así de los recaudos en la cual se fundamenta la misma, así como de la AUDIENCIA PRELIMINAR, de fecha 19 de enero de 2006, y de los actos subsiguientes con excepción del presente auto…”, en virtud de considerar que el procedimiento adolece de vicios que: “…imposibilitan el acto in comento, tal como es el hecho de haber arribado la causa seguida al ciudadano G.M.J.M., a esta fase de juicio atribuyéndosele un delito del cual de acuerdo a la investigación y actuaciones cursantes en autos, presuntamente tuvieran participación otros ciudadanos indicados en autos y de los cuales no consta la imputación de los hechos objeto del presente caso…” de igual manera consideró el juzgador de la recurrida que: hubo violación al debido proceso por cuanto “…el acusado de autos fue traído a juicio para su celebración por un delito accesorio, cuando tal y como consta en autos los autores presuntamente materiales nunca fueron individualizados penalmente, pues nunca fueron oídos por el Tribunal de Control a quien correspondió conocer de la presente causa…”. Asimismo acordó el Tribunal “MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano G.M.J.M.. (Omissis), de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en PRESENTACIONES PERIODICAS, por ante el Tribunal cada OCHO (8) DÍAS, no ausentarse de la jurisdicción, sin la debida autorización del Tribunal, la presentación de DOS (2) FIADORES que deberán ser de reconocida conducta y capacidad económica, las respectivas constancias de residencia y buena conducta, constancia de trabajo comprobable y tener un salario igual o equivalente DE OCHENTA (80) UNIDADES TRIBUTARIAS por cada uno de los fiadores que presente el acusado a los fines de poder hacerse efectiva la libertad…” (Folios 108 al 110 Pieza Nº 3)

En fecha 15 de noviembre de 2006, la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas interpone recurso de apelación contra la decisión de fecha 6 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, solicitando además la suspensión de la decisión antes mencionada, en atención a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al efecto suspensivo invocando para ello el contenido de la sentencia Nº 592 de la Sala Constitucional del 25 de marzo de 2003 (caso: Giordani A.G.R.), (Folios 132 al 139 Pieza Nº 3); en virtud de ello por auto de fecha 17 de noviembre el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal acordó suspender la ejecución de la decisión recurrida. (Folio 141 Pieza Nº 3)

Para decidir esta Sala observa:

PUNTO PREVIO

El efecto suspensivo a que se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal esta consagrado con la finalidad de suspender los efectos de la orden de libertad del imputado expedida por el Tribunal de Control cuando se trata de casos de flagrancia, circunstancia que no se refiere al presente caso, de igual manera, es de advertir que fuera de estos casos expresamente consagrados en dicha norma adjetiva penal, cuando el órgano jurisdiccional ordena como en el presente caso la libertad del imputado debe ejecutar de inmediato lo decidido, previo el cumplimiento de las condiciones impuestas, vale decir, en caso de imponerse caución personal, el tribunal debe verificar previamente el cumplimiento de los requisitos legales por parte de los fiadores, y luego de cumplidas estas exigencias proceder a ordenar la libertad del imputado, sin perjuicio de que dicha medida sea revisada por la Alzada correspondiente.

Resuelto el punto previo pasa la Sala a observar:

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece, dentro de la tutela judicial efectiva, que toda persona que acuda a los órganos de administración de justicia pueda obtener, con prontitud la decisión correspondiente. Asimismo a obtener, entre otros aspectos, una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

Por su parte el artículo 49 dispone que:

(...) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)

. (omissis).

Ahora bien, como corolario de lo señalado anteriormente, encontramos que el Estado no ejerce de manera absoluta el ius punendi, la Constitución se ocupa de establecerle ciertos límites, entre los cuales se encuentra el juicio legal, ello por cuanto el destinatario de la acción penal tiene derecho a un proceso que deberá desarrollarse de manera predeterminada, sin que pueda ser sorprendido ni con un delito ni con una pena no señalados con anterioridad, o con un procedimiento desconocido. Es decir, el derecho a castigar que tiene el Estado es correlativo con el deber de reglar su proceder dirigido a obtener la verdad y declarar la respectiva consecuencia. Entonces el proceso se corresponde con un deber-ser que viene señalado desde la Constitución, y por ello ha de cumplirse con acatamiento de unas formas que respeten los derechos fundamentales y demás garantías que en ésta se señalan; concluimos entonces que, el debido proceso tiene una dimensión formal y una material.

Formalmente el debido proceso consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad al procedimiento establecido de manera previa, es decir, ninguna persona puede ser condenada sin antes haber sido oído y vencido en juicio con la plenitud de las formalidades legales, habrá debido proceso formalmente, sí se respetó el cumplimiento de cada acto procesal ante el Juez natural, en la oportunidad y lugar debidos, con las formas legales (modo, tiempo y espacio), es decir, la estructura lógica del proceso penal.

En sentido material, el debido proceso es la manera de sustanciar cada acto, es decir, no se mira el acto procesal en sí, sino su contenido referido a los derechos fundamentales, entendiéndose entonces que, hay debido proceso, materialmente, si se respetan los fines superiores tales como la libertad, la justicia, la igualdad, la dignidad humana, la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad.

Así los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que la nulidad absoluta es aquella que afecta el acto procesal en relación con el debido proceso y la búsqueda de la verdad, por eso, puede solicitarse su declaración en todo momento, y quien la peticiona tiene la obligación de determinar el quebrantamiento que afecta el acto procesal que invoca viciado y no simplemente proponer la nulidad sin especificar el vicio que, en su entender, origina la posibilidad de reconocer la ineficacia del acto o actos cumplidos.

Es de destacar que en el caso que nos ocupa, tal y como constató esta Alzada no es procedente la nulidad de la acusación y la audiencia preliminar decretada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por cuanto se observa que el proceso se ha desarrollado dentro de las formas permitidas por nuestra ley procesal penal, es decir, hubo una etapa de investigación, se admitió Acusación y se ordenó la apertura a juicio con respecto al único imputado que había para el momento de la investigación desarrollada por el Ministerio Público, por lo tanto; si en la oportunidad en que fue presentada la acusación Fiscal contra el ciudadano J.M.G.M., no habían sido identificados como imputados otros ciudadanos, mal puede el juez de juicio anular dicha acusación y la audiencia preliminar en detrimento de éste por cuanto cual sería la utilidad de realizar una nueva acusación y la celebración de una nueva audiencia preliminar lo que implicaría la apertura de nuevos lapsos como antes se dijo en detrimento del acusado de autos, toda vez que se observa de las actas procesales que en el caso del ciudadano J.M.G.M., una vez aprehendido fue notificado el Juez de control correspondiente declarando ante él acompañado de su defensor de confianza, nombrado y juramentado ante el Juez de Control, tal y como consta a los folios 40 al 58 de la Pieza Nº 1, posteriormente dentro del lapso legal fue presentado el acto conclusivo, constándose en este particular que no existió violación al debido proceso ni al derecho a la defensa del imputado, por lo tanto, considera esta Alzada que no deben hacerse declaratorias de nulidades con argumentos que corresponden a concepciones procesales superadas, tal como lo establece el legislador en el primer aparte del articulo 196, que establece que “…la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…” pues sólo sirven para propiciar el desconocimiento del principio de economía procesal, y que, necesariamente, dan base para incumplir el mandato constitucional que consagra para el acusado, entre otros derechos, el de ser sometido a un debido proceso público sin dilaciones indebidas.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de octubre de 2002, estableció:

El proceso penal esta sujeto a términos preclusivos, por razones no solo de certeza y de seguridad jurídica, sino también como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida.

Asimismo, en sentencia de fecha 12/06/2001, la Sala Constitucional dejó claro que:

…los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos” sin que estos elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica…

La tutela judicial efectiva no puede ser concebida fuera de un actuar diligente y leal, ni puede convertirse en relajamiento de reglas que garantizan la transparencia, la igualdad y en definitiva la seguridad jurídica.

Por todo lo antes expuesto, en este caso pretender retrotraer el proceso a una etapa ya precluida, es decir, efectuar nuevamente acusación y posteriormente una Audiencia Preliminar ante un Juez de Control la cual ya se efectuó con la presencia de la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el cumplimiento de los requisitos formales y materiales exigidos por la Ley, no constituye por sí mismo argumento suficiente para justificar la dilación del proceso; esto por cuanto, la finalidad de la nulidad es hacer el proceso regresivo a una etapa preclusiva ya superada, en razón de que cuando se cumplió el acto procesal que se invalida, el mismo se hizo contrariando las reglas de juego que conforman el llamado debido proceso, circunstancia que no ocurre en este caso.

Tal decisión envuelve una flagrante extralimitación de funciones por parte de la Juez Duodécima en Funciones de Juicio al decretar la nulidad de la acusación y de una decisión dictada en audiencia preliminar, en consecuencia la referida Juzgadora, carecía de facultad para dictar el comentado auto.

Nuestra organización jurisdiccional se fundamenta en la jerarquización vertical, es decir, aquella en la que los Jueces se organizan de acuerdo a su jerarquía hasta la cúspide en la que se encuentra el Tribunal Supremo, de manera que, para mayor seguridad en las decisiones el Tribunal inmediatamente superior, bajo ciertas circunstancias previstas en la ley, puede revisar, confirmar, modificar, total o parcialmente, o anular lo decidido por su inmediato inferior.

De tal manera por ninguna causa un juez, cualquiera que sea, tiene facultad para modificar lo acordado por otro del mismo nivel, pues estaría violando lo dispuesto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no es el Juez como persona individual quien tiene prohibición de revocar o reformar lo decidido, sino el Tribunal, como ente de carácter público encargado de administrar justicia quien está impedido de actuar de aquella manera, independientemente de quien dicte el Auto sea el mismo que lo dictó u otro que entonces esté al frente del Despacho, en todo caso el único que tiene la facultad legal para hacerlo es el inmediato superior, si se ha ejercido cualquier recurso, ordinario o extraordinario, incluyendo la consulta en los casos posibles.

Sin embargo, en cuanto a las nulidades, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado…”, SÓLO EN ESTOS CASOS PUEDE EL Juez De Instancia anular exclusivamente en cuanto a dichas violaciones.

Con relación a las atribuciones conferidas al Juez en Funciones de Juicio, es necesario revisar lo dispuesto en el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala:

Artículo 64. Tribunales unipersonales. Es de la competencia del tribunal de juicio unipersonal el conocimiento de:

1. Las causas por delitos o faltas que no ameriten pena privativa de libertad;

2. Las causas por delitos cuya pena en su límite superior no exceda de cuatro (4) años de privación de libertad;

3. Las causas por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado;

4. La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personales.

De las disposiciones anteriormente mencionadas se evidencia que no le está dada la competencia al Juez en Funciones de Juicio para Anular una decisión emanada de otro Juez del mismo grado de instancia de la recurrida, la cual además se encontraba definitivamente firme, correspondiéndole únicamente a la Corte de Apelaciones como órgano superior Jerárquico inmediato, el conocimiento de la Causa, siempre que medie el ejercicio de un recurso de impugnación contra el auto o sentencia de primera instancia, con facultad para decidir, restituir y reparar las situaciones jurídicas infringidas, por violaciones de derecho y garantías constitucionales, como tutor del cumplimiento y salvaguarda de nuestra constitución, ya sea a través del recurso de amparo constitucional, como primera instancia, o de los recursos ordinarios de impugnación.

Puede concluirse entonces que la actuación de la Juez M.F.P.C., expresada en el Auto de fecha 6 de noviembre de 2006, es manifiestamente incompetente, por anular la acusación fiscal y la decisión emanada de un Tribunal de la misma instancia.

Es por estas razones que esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones considera que el Estado perdió su oportunidad de revisar su propio acto, al declarar la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, inadmisible el recurso de apelación en fecha 16 de febrero de 2006, y al no haber decisión de la Corte de Apelaciones que la haya revocado o confirmado, no le queda más remedio a esta Corte, que declarar forzosamente mediante la presente decisión la nulidad del auto dictado, por ser la Competencia Materia de Orden Público y de interpretación restrictiva, no estando atribuida a su conocimiento y decisión, constituyendo una Incompetencia Material de la Legitimada Pasiva para el pronunciamiento de la nulidad de la acusación fiscal decisión dictada en fecha 19 de enero de 2006, proferida por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control con ocasión de la Audiencia Preliminar y de los actos subsiguientes, lesionando el Debido Proceso, y extralimitándose en sus funciones.

En lo concerniente a lo señalado por la defensa de la falta de cualidad de la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogada R.P.D., esta Sala observa:

El Ministerio Público es un órgano del Estado, independiente y autónomo, que tiene por misión actuar en representación del interés general, inspirado en los principios de excelencia, imparcialidad, transparencia, idoneidad, objetividad e independencia, ejerciendo las acciones que, en el marco del sistema de administración de justicia, permitan establecer, de ser procedente, la responsabilidad penal, civil, administrativa, disciplinaria de los funcionarios públicos con motivo del ejercicio de sus funciones, así como la penal y civil de los particulares; defender y hacer cumplir el ordenamiento jurídico en los procesos judiciales y administrativos; y ejercer las demás atribuciones previstas en la Constitución y las leyes, con el propósito de contribuir al logro de la justicia, la paz social y la preservación del Estado de Derecho.

En este contexto y sobre la base del presente proceso constató la Sala que desde el inicio ha actuado la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizando las diligencias de investigación bajo la coordinación y supervisión de la Fiscal del Proceso a la cual está adscrita, que de haber advertido alguna irregularidad en su actuación dentro del proceso así lo hubiese advertido, por otra parte observa la Sala que los Fiscales Auxiliares cuando suplen a los Fiscales del proceso, bien sea por vacaciones de éstos, por comisión, etc, no vulneran el debido proceso ni su actuación deviene en irregular por cuanto el Fiscal del Ministerio Público como órgano del Estado, indivisible, es en definitiva un guardián o velador de la Constitución y las leyes, correspondiéndole llevar a cabo la tarea de recopilar toda la información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fáctico y defender y hacer cumplir el ordenamiento jurídico en los procesos judiciales y administrativos; así como de ejercer las demás atribuciones previstas en la Constitución y las leyes, con el propósito de contribuir al logro de la justicia, la paz social y la preservación del Estado de Derecho.

En base la las consideraciones antes expuestas esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogada R.P.D., en contra de la decisión proferida en fecha 06 de Noviembre de 2006, por la Juez Duodécima de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la nulidad de la Acusación Fiscal en contra del ciudadano J.M.G.M., mas no así de los recaudos en la cual se fundamenta la misma, de la Audiencia Preliminar, de fecha 19 de Enero de 2006, y de los actos subsiguientes, todo en acorde armonía con los preceptos legales contenidos en los artículos 195, 190, 1, 13, 12 , 19, 73 y 74 ordinal 1º todos del Código Orgánico Procesal Penal, 49 y 7, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al referido ciudadano, quien funge como imputado en la presente causa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406, en relación al 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de BARRANCO BROCHERO C.J., de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE ANULA dicho pronunciamiento, así como el auto de fecha 17 de noviembre de 2006, el cual riela al folio 141 de la tercera pieza del presente expediente, debiendo un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento, fijar la fecha correspondiente para que tenga lugar el Juicio Oral y Público, conforme a lo previsto en el Título III, sección segunda del Código Orgánico Procesal Penal; respetando las garantías procesales y constitucionales de todas y cada una de las partes, manteniéndose en vigencia el auto de fecha 25 de abril de 2006 mediante el cual se ordenó la constitución del tribunal de juicio unipersonal.

En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada, la misma queda sin efecto en virtud de la nulidad dictada; es decir, el ciudadano G.M.J.M., permanecerá con la misma medida privativa de libertad dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de octubre de 2005, lo cual no implica que pueda ser revisada, tal como lo prevé el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”, o sufra alguna modificación dependiendo de las resultas del juicio.

De igual manera, se ordena compulsar el presente expediente y remitirla a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que dicho Despacho realice lo conducente de conformidad con lo dispuesto en el Libro Segundo, Titulo I, Capítulo IV, del texto Adjetivo Penal, en lo que respecta a los ciudadanos SALAS ESCORCIA D.R., G.E.S., G.E.J. y G.E.L.M..

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogada R.P.D., en contra de la decisión proferida en fecha 06 de Noviembre de 2006, por la Juez Duodécima de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la nulidad de la Acusación Fiscal en contra del ciudadano J.M.G.M., mas no así de los recaudos en la cual se fundamenta la misma, de la Audiencia Preliminar, de fecha 19 de Enero de 2006, y de los actos subsiguientes, todo en acorde armonía con los preceptos legales contenidos en los artículos 195, 190, 1, 13, 12 , 19, 73 y 74 ordinal 1º todos del Código Orgánico Procesal Penal, 49 y 7, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al referido ciudadano, quien funge como imputado en la presente causa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406, en relación al 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de BARRANCO BROCHERO C.J., de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE ANULA dicho pronunciamiento, así como el auto de fecha 17 de noviembre de 2006, el cual riela al folio 141 de la tercera pieza del presente expediente, debiendo un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento, fijar la fecha correspondiente para que tenga lugar el Juicio Oral y Público, conforme a lo previsto en el Título III, sección segunda del Código Orgánico Procesal Penal; respetando las garantías procesales y constitucionales de todas y cada una de las partes, manteniéndose en vigencia el auto de fecha 25 de abril de 2006 mediante el cual se ordenó la constitución del tribunal de juicio unipersonal.

se ordena compulsar el presente expediente y remitir a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de emitir los pronunciamientos correspondientes a los ciudadanos SALAS ESCORCIA D.R., G.E.S., G.E.J. y G.E.L.M..

Regístrese, diarícese y publíquese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen a los fines de que ejecute la presente decisión, en su debida oportunidad legal. Cúmplase.